从格式条款新规之厘革浅谈对法律实务的影响

邱伟伦 赵小宝

（江苏德善律师事务所，江苏 南京 210001）

一、格式条款概述

（一）格式条款的概念

格式条款的发展与商品经济的繁荣密切相关，其起源于19世纪上半叶，繁荣于20世纪中期。格式条款的普遍适用对降低交易费用，节约时间成本等方面存在明显优势，从经济效益角度而言，更适应现代市场经济高度发展的要求。

关于格式条款的概念，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）继续延用了原《中华人民共和国合同法》（以下简称“原《合同法》”）及司法解释的规定。《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这是被世界各国普遍采用的通说，与英美法的“格式合同”及德国法的“一般交易条款”具有同样的法律内涵。

（二）格式条款的特征

通过对其概念的剖析，可以得知格式条款具有如下三个显著特征：1.拟定的单方性，格式条款是提供者为了实现节约时间成本，降低交易费用达到重复使用的目的，在没有与对方协商的情况下，而单方拟定的条款。2.不可协商性，即格式条款具有较强的稳定性和不变性，作为合同和相对人，面对格式条款只能选择概括的接受或拒绝。3.普遍适用性，即条款的内容将普遍适用于一切要与拟定人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别，故不特定的相对人通常没有与拟定人协商的可能性。

由此可以看出，虽然格式条款的合同双方主体法律地位平等，但其主要运用于“一对多、大对小”的签约场景。相对于弱势一方，为促成交易，不仅可能会对其造成“意思自治”的侵害，甚至会损害实质的“合同正义”，从而动摇合同的合法根基和意思自由的契约基础。因此立法者必须要通过国家适度干预、保护适当倾斜的方式对格式条款的效力予以限制，以实现意思自治与合同正义的相对平衡。

二、“旧法”对格式条款规制订立之不足

（一）原《合同法》对格式条款规定存在的问题

我国原《合同法》大量借鉴比较法上的成功经验，对两大法系及有关国际公约的先进立法兼收并蓄，在现代市场经济法治保障中发挥着最为基础性的作用。但原《合同法》在格式条款规制订立方面却存在明显的不足，既没有充分借鉴比较法上先进的立法经验，也没能有效回应我国司法实践的迫切需求。

我国原《合同法》对格式条款的规定主要集中于第三十九条、四十条。原《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求对该条款予以说明。而第四十条是对提供方在格式条款中设定“免除、减轻、加重、排除”等“利益减损”要件时，该条款归于无效的规定。

通过对条款的分析，笔者认为上述条款主要存在以下问题：1.保护的范围过于狭窄。第三十九条仅对免除或限制提供方责任的条款作出限制性规定，并不能实现对合同相对方的全面保护。由于格式条款双方主体在信息、资源、话语权方面的天然不对称，仅对免除或限制提供方责任的条款作出规定显然过于片面，格式条款提供方完全可以通过对标的质量、支付方式等存在重大利害关系的方面设置“突袭条款”实现对合同相对人意思自由的侵害。2.对说明义务的适用要求过高。根据第三十九条，格式条款提供者的说明义务应以相对方提出要求为前提，这种规定不当减轻了条款提供者的应有义务，由于格式条款的相对方往往不像提供者拥有较好的法律功底或法务资源，导致其所理解的具体格式条款含义与其实际法律含义存在误差，但又毫不自知，在不知情的情况下便落入“陷阱”。3.第三十九条及四十条之间的关系难以厘定。自原《合同法》生效，第三十九条与四十条之间的关系就成了专家学者争议不断的问题，有的学者将二者之间总结为递进关系，亦有学者认为两个法条根本存在矛盾［1］，但如今通说普遍采用，如果该条款未尽到提示义务则视为未订入合同，因为双方未就该条款达成合意，也就是说提供格式条款一方只要约定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的即无效。4.对未尽说明义务产生的法律后果存在缺漏。第三十九条中仅规定了提供方应当尽到提示义务，但对未尽提示义务的后果并未规定，即使第三十九条是适用第四十条的前提，导致该条款无效，那么依然缺少对格式条款“限制其责任”所产生的法律后果及如何救济的规定。

（二）原《<合同法>司法解释（二）》格式条款规定的评判与分析

原《<合同法>司法解释（二）》第九条创设性地赋予提供方在未尽提示义务下，向对方对具体条款的撤销权，这种对合同的部分撤销权是各国立法中均不存在的，如果该格式条款涉及合同的标的、价格、付款方式等重要因素，一旦被撤销使之成为空白，合同如何继续履行也将成为难题。同时，上文也曾提到原《合同法》第四十条规定，格式条款只要构成“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，该条款即归属无效，无需以条款提供方未尽到提示义务为前提。但根据该司法解释第九条，其赋予的又是对相关格式条款的撤销权，既然无效又何谈撤销，存在明显矛盾。

综合来看，无论是原《合同法》还是司法解释在格式条款问题上都缺少概括性条款及规定。这就导致在格式条款适用最为广泛的保险行业、电信行业、金融行业、地产销售行业等诸多领域，存在着大量可能违反诚信原则的格式条款，切实损害着合同相对方的合法权益。［2］

因此，“旧法”对格式条款的规定存在诸多矛盾及亟待解决之处。两个法律之间缺少必要且合理的中间地带，削减了格式条款双方的权利，在司法实践中也产生了难以统一的判罚。这些缺陷正是《民法典》着重需要解决的问题。

三、《民法典》对格式条款之完善

针对以上问题，《民法典》关于格式条款作出了重要完善。《民法典》第四百九十六条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

从形式上看，该规定可分为“格式条款提供方的法定义务”及“格式条款未遵循程序规定的情况下，该格式条款的状态”［3］两个部分，弥补了原《合同法》时代救济方式缺失、法律后果混乱的不足。

从内容上看，该规定对格式条款的完善包括以下几个方面：

（一）平等保护与适当倾斜相统一

《民法典》将提供方提示义务的范围扩大至“与对方有重大利害关系的条款”。虽然该条文并未对“重大利害关系”作出解释，但根据判例，对于直接面向消费者的合同，有重大利害关系条款范围，可以参照适用《消费者权益保护法》第二十六条的规定，也就是说涉及提供方与相对方的权利义务关系、法律责任的分配的格式条款，提供方必须尽到提示义务。

这样的修改体现了《民法典》对格式条款接收方意思自治的侧重保护，也为这种保护设定了界限，即审判人员必须要对条款根据案情进行“重大利害关系”的要素审核，防止“未订入合同”的主张被滥用，从而保护提供方的合法权益。

（二）理论自恰和解决实际问题相统一

《民法典》将原《<合同法>司法解释》中的“拥有撤销权”修改为“相对方可以主张该条款不成为合同的内容”，在提供方未尽到提示义务时赋予了相对方更为便捷的救济方式，解决了司法实践中救济复杂的问题。同时，修改为“可以主张未订入合同”这也就意味着在诉讼中，相对方无需通过起诉或者提起反诉的形式对合同进行解除，而可以直接通过拒绝履行或在其他诉讼中以抗辩理由提出即可，极大地降低救济难度，也节约了司法成本。这样的修改从根本上改变了未尽提示义务带来的法律后果，更有利于实现理论自恰，也更符合合同“达成合意”的基本要素。

这也就是保护了很多法律意识不足的当事人，在订立合同时未看或未理解合同内容就签字盖章，《民法典》通过设置“不成为合同内容”一环，意图在合同当事人都看到并理解合同内容的前提下再讨论条款效力的问题。

（三）法律逻辑与司法实践相统一

《民法典》第四百九十七条与原《合同法》第四十条相比，格式条款无效的前提增加了“不合理”的限制。虽然看似变化不大，但直接解决了“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”一并无效的僵化问题，使司法逻辑更加严密。为了保证该条款的灵活适用，《民法典》并未对“不合理”作出细化的规定或穷尽式地列举，而是为法官留下自由裁量的法律适用空间以实现意思自治与合同正义的有效平衡。

四、新规生效后订立格式条款注意事项

通过对《民法典》新规的分析和解读，笔者认为在将来拟定、理解格式条款合同时应着重对以下几点进行审查：

（一）格式条款无法突破法律性规定而排除适用。实践中，诸多合同提供方通过增加“双方同意本合同不构成格式条款，不适用《民法典》等关于格式条款的限制”的约定，意图规避关键条款被认定为“未定入合同”的法律风险。但是《民法典》关于格式合同效力的规定，均不存在“合同双方另有约定除外”的表述，因此不能依靠合同约定对抗法律强制性规定。

（二）在过去的司法实践中，合同提供方往往通过“足以引起对方注意”的符号、字体、标识等设置对格式条款进行突出，以证明已尽到提示义务。但越来越多的案例以“特殊符号过多”为由，对提供方提示义务的举证不予采纳。因此，在提示义务的问题上，不应过多采用特殊字体及符号，应将格式条款与非格式条款作出明显区分，在数量上，格式条款应明显少于非格式条款。拟定方式方面，应在格式条款处增加选择框，由相对方对格式条款进行逐一勾选，以确认其阅览、确认了该条款的内容，防止被认定为“未尽提示义务”导致条款“未订入合同”。

（三）虽然《民法典》未将说明义务修改为主动义务，仍需要相对方提出疑问，才要求提供方被动作出说明，但《民法典》对未尽到说明义务的法律后果作出了明确规定。若相对方主动提出疑问，提供方则必须对法律条款进行明确解释，否则将承担该条款“未订入合同”的不利后果。因此，在订立电子合同的场景中，可以考虑在合同条款处设立跳转链接，相对方可通过点击跳转到条款说明或客户服务处，在订立纸质合同时应尽可能地对较为模糊、晦涩的条款进行主动解释以避免该法律风险。

（四）避免使用生效判决中易导致败诉的措辞及条款。我国司法实践中，通过裁判对某些行业的格式条款效力进行了认定，为后续司法裁判提供了参考。特别是在最高人民法院新近出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的背景下，在先判例的充分研判对于指导和调整未来商业行为具有重要现实意义。例如，从消费者权益保护的角度，目前司法判例基本一致认定商家以“一经售出概不退款”或“一经消费概不退款”为由拒绝退费的格式条款，属于无效条款。

（五）不能在格式条款中规定以被动、默认的方式推断相对人作出了意思表示。根据《民法典》第一百四十条规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”例如在格式条款中规定，登录软件、使用商品等行为视为已完全注意、彻底理解并接受本合同格式条款的规定；而这些行为均为合同相对方的日常行为，应当与《民法典》中的“沉默”等效。故即使在格式合同中有该条款，也不能推断合同作出了意思表示。

《民法典》在中国特色社会主义法律体系中有着重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。与之前的民事法律规制相比，《民法典》体现出的基本理论更加扎实，逻辑更加严谨，但法典的目的不是简单解决理论的自洽，而是解决中国实践中出现的问题。

虽然《民法典》的格式条款新规解决了很多广为诟病的难题，但“法与时转则治”，新规中仍有许多笼统的规定需要细化，需要通过司法实践对其不断打磨。同时，还要落实思维方式从立法论向解释论的转变，尽快清理起草司法解释和政策性文件、加强法律从业人员教育培训，建设符合中国特色的社会主义民事法律体系之路仍任重而道远。但作为法律从业者，我们坚信每个法律人都有自信为不断推动祖国民事法律体系的完善不断奋斗，《民法典》也必将在世界民法发展史上留下光辉篇章。