行政程序轻微违法在司法适用中的障碍归纳

唐晓玉 张梦娟

（西藏大学，西藏 拉萨 850000）

现行《行政诉讼法》对行政程序瑕疵作了类型的规范，将其区分为两个情形，分别为“违反法定程序”与“程序轻微违法”，众多学者将其称为“二分法”。笔者立足于“程序轻微违法”进行分析，在此分析过程中看到了在司法实务中因现行有效的法律对“行政程序轻微违法”无明确清晰的界定，仍存在着同案不同判的情形。

这其中最易混淆的便是行政机关实施行政行为过程中程序上的不规范行为是否构成违法，是否已达到“行政程序轻微违法”的违法程度。

一、“程序瑕疵”与“程序轻微违法”在司法实务中的混淆

现行《行政诉讼法》施行后，中国行政诉讼中有两种行政瑕疵类型，而在笔者对“程序轻微违法”实务数据分析中，发现实务中存在着“程序瑕疵”这一在司法实践中产生的却与“程序轻微违法”混淆适用的司法实务概念。

“程序瑕疵”是独立于法律规范的行政程序瑕疵类型，其历史可以追溯至2008年。2008年4月湖南省人民政府第四次常务会议通过了《湖南省行政程序规定》，这是程序瑕疵这一法律概念，第一次在正式法律规范文件中出现。随后，在《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》中也借鉴了这一规定，将违反法定程序的行为分为不可补正的程序违法行为和可补正的程序轻微瑕疵行为。可见，二次审议稿是将“程序轻微瑕疵”等同于“程序轻微违法”。在现行《行政诉讼法》中，立法者最后选择“程序轻微违法”，但在司法实务中并未全都使用这一概念，存在与“程序瑕疵”相混淆的情形，并由此造成截然不同的判决结果，使得同案不同判。

第一，法院在处理行政机关作出具体行政行为超过法律规定期限这一类型案件时，“行政瑕疵”与“程序轻微违法”存在混淆适用。在乔某超起诉某人民政府一案中①合肥市中级人民法院（2019）皖01行初185号判决书。，法院认为被告安徽省人民政府向原告乔某超作出的行政复议中止行为是在行政复议期满之后作出的，超出法定期限。但因仅超出三天并及时通知原告，对原告未造成实际影响，属于行政瑕疵，判决驳回原告诉讼请求。但在天某旅游客运有限公司诉某省道路运输管理局交通运输行政管理（交通）一案中②哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110行初26号判决书。，法院认为被告某省道路运输管理局未在法定期限内作出批准原告天某旅游客运有限公司新车上线进行运营的行政行为违反法律规定，其行政行为违反法定程序，构成《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项所称“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”，判决确认被告逾期办理克东至哈尔滨道路旅客运输临时营运许可的行政行为违法。

第二，法院在处理行政机关对行政相对人未严格按照法定程序步骤实施具体行政行为的案件中“行政瑕疵”与“程序轻微违法”存在混淆。在卫某伟诉某市铁路公安局公安处、某市铁路公安局行政处罚一案中③太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107行初96号判决书。，法院认为被告某铁公安处在办理案件过程中，未严格按照法律规定，采取先扣押物品，后送达《证据保全决定书》，且一并扣押与案件无关的学位证书的做法系程序瑕疵。但该瑕疵不足以导致121号《决定书》违法而被撤销，故判决驳回原告卫某伟诉讼请求。

而相似的情形，在杨某辉诉某县人民政府、某县城市建设综合开发有限责任公司土地行政登记案中①湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州行初字第23号判决书。，被告在依法征收原告土地使用权后未按法律规定将原告《土地建设用地使用证》注销或撤销便将该宗土地出让给第三人且完成颁证，法院认为被告未按法律规定先注销再颁证的顺序给第三人颁证的行为，构成程序轻微违法，判决确认被告给第三人颁证的行为违法。

以上两种混淆现象仅是诸多混淆现象中的两种较为常见的现象，包括但不限于超出办案期限、超过法定期限、法定顺序步骤颠倒、未按规定进行送达等。

二、程序轻微违法的适用偏差

第一，法官在进行判决时，说理不够充分，造成行政判决说服力下降。［1］在最高人民法院关于《行政诉讼法》的解释第九十六条中为高度概括的《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项所规定的“程序轻微违法”进行解释说明，但该解释仍是一个适用范围广、适用对象不清、适用程度不明的抽象概括，这给予法官在面对相关案件时，有较大的自由裁量权，这一特点在上述“行政瑕疵”与“程序轻微违法”混淆中有所体现。

正因如此，纵观裁判文书，在裁判文书理由中，法官大多采用“案件事实+法律规定”的说理方式，即被告何种行为属于《行政诉讼法》规定的程序轻微违法，但该行为为何属于被告的行为达到何种程度以及为何对原告实体权利不产生实际影响均未作出详细解释。又根据《行政诉讼法》第三十四条与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，被告承担对自己作出的具体行政行为的举证责任，原告仅对行政赔偿案件中的被诉具体行为造成损害的事实承担举证责任。而在司法实务中，法官对“程序轻微违法”的阐述，使得原告需对被诉具体行为对自己造成的实际损害承担举证责任，将本不属于原告的举证责任转移给原告，这违反《行政诉讼法》以及相关法律法规对举证责任的分配规定。

第二，“程序轻微违法”的判决方式违背立法对行政机关约束的初衷。对于“程序轻微违法”，《行政诉讼法》规定判决确认被诉行为违法，并未规定对于作出轻微违法程序的行政机关应有何种后果。且在行政实务中，目前有相当大的一部分行政机关工作人员尚未确立程序观念，行政机关仍存在着重实体、轻程序，注重行政效率而忽视过程的有序与完整。［2］虽然，确认违法判决会导致被告败诉，但每年仍有大量因诸多可以避免的问题如步骤颠倒缺失、超出法定期限、文书笔误等导致的程序轻微违法，行政机关被诉。这与《行政诉讼法》对该问题判决后果的规定有一定程度的关联，《行政诉讼法》倾向保护公共利益，在程序轻微违法的判决后果的选择上也选择了不浪费行政资源追求效率的确认违法。且归纳多份裁判文书可以发现，法官在判决书中的说理部分，常表达为“该违法行为不影响结果”，这也一定程度上反映出从行政机关工作人员到法院法官存在着即使没有这个程序瑕疵，行政机关仍会作出同样的行政行为的心理。如果实体可以推演，程序可以忽略，那么就形成了一种预设的真，即法律独裁。［3］总而言之，在对公民程序性权利保护力度提升的今天，法律对公权力的规制仍是不够。

第三，由于各法官对程序轻微违法裁判尺度拿捏的不同，极易造成同案不同判的尴尬局面。而正是法官对裁判尺度拿捏的不同，使得同一类相似的违法程度在裁判中有两种不同的结果走向。［4］其一是予以指正后，驳回原告诉讼请求，此为原告败诉。其二是确认被告某行为违法，此为被告败诉。这样两种截然不同的裁判后果，很难使公民感受到真正的公平正义。

三、完善行政程序轻微违法司法适用的思路

笔者认为可以引入“狭义程序瑕疵”细化程序违法梯度。在笔者前述对行政程序轻微违法与程序瑕疵混淆现状的分析中，可以看到作为法外第三种瑕疵类型的存在。且通过补正遗漏程序来修正行政程序瑕疵的法规也出现，狭义程序瑕疵具有现实法律规范，如在已被废止的《行政复议条例》第四十二条第二项规定。且现今未确立狭义程序瑕疵的行政瑕疵类型，并未将此类瑕疵类型纳入监督之中，这使得这种不构成违法程序上的不规范状态不在监督当中。