我国家庭暴力犯罪中正当防卫认定问题研究

栾思远

（河北大学法学院，河北 保定 071000）

一、家庭暴力犯罪中正当防卫概述

（一）家庭暴力的特征

在讨论家庭暴力犯罪中正当防卫认定问题之前需要对该类犯罪的特点加以明确。

第一，家庭暴力对象是特定的。家庭暴力的特殊首先体现在它所针对的对象局限于一个较为封闭的家庭环境之中。但在现代社会中，封闭的家庭环境也不是一成不变的，家庭中的角色也不断扩展和更新，例如同居的夫妇等，再加之女性权利觉醒等因素的影响，家庭内部中对男性的暴力行为也很普遍，使得家庭暴力犯罪问题越加复杂，司法工作人员的工作压力也随之增加[1]。

第二，家庭暴力具有隐蔽性。家庭是最基本的社会组织之一，是人类最基本最重要的一种生活形式，由于其多以住宅这种封闭性场所为表现形式，因此发生在家庭内部的家庭暴力具有相当的隐蔽性。此外，由于中国传统的家庭文化影响，受到家庭暴力伤害的家庭成员一般也不愿意向社会公众寻求帮助，这也就是我们常说的“家丑不可外扬”。与此同时，我国公权力对家庭纠纷的介入力度不够，很多家庭纠纷就是因为发现不及时，外界介入迟缓，最终演变为家庭暴力。以上因素综合决定了家庭暴力犯罪与一般的暴力犯罪相比取证较难。

第三，家庭暴力具有反复性。较为封闭且稳定的家庭环境直接导致了暴力双方会有较长的接触时间。此外，此类案件往往不会因为一次暴力行为就导致犯罪案件的发生，被害人大多情况下会因为传统家庭观念和对施暴者的恐惧而进行妥协，导致家庭暴力开始循环往复、依次递进地发生，最终转化为暴力犯罪。

（二）家庭暴力犯罪中的防卫行为认定

上文已经对家庭暴力犯罪的隐蔽性、复杂性进行了相关介绍，由于家庭暴力犯罪的种种特性，被害人很难寻求来自社会力量的救济，我国的司法机关在面对该类案件多以“家务事”为由主给事人自行处理。当面对家庭暴力的魔爪，并且无法得到来自其他力量的援助时，大多数家庭暴力犯罪的被害人会选择拿起武器进行防卫，我们这里简要介绍一下防卫行为的几个必备要素：

首先，是不法侵害的客观存在。根据学界通说，不是所有情况下家庭暴力犯罪中的被害人都可以实施防卫行为，而要以其面对客观存在的不法侵害作为前置条件。笔者所述的不法侵害并非仅包括犯罪行为，由于被害人并不能预见到其所遭受的暴力行为可能会发展成犯罪行为，因此应当放宽被害人实施防卫行为的前提条件，将一般违法行为纳入其范畴中。

其次，防卫人在实施防卫行为时其必须具备主观上防卫的意思表示。换言之，防卫人在实施防卫时必须认识到自己正在遭受不法侵害，防卫人在认识到自己面临不法侵害的危险后，在这种主观认识的指导下进行一系列的防卫措施。同时，防卫人的意思表示应当是故意，如果防卫人欠缺这种故意的防卫意思，那么该防卫行为就违背了刑法学中的主客观相统一原则，该防卫行为缺乏客观科学的理论支撑，在该理论体系下不应当构成正当防卫。

最后，被害人所进行的防卫必须是对不法侵害人本人的防卫。这是传统意义上对“不法侵害人”的认定。中国的家庭构成不同于国外，不仅包括妻子、丈夫和子女，还有其他的家庭成员。例如，有的家庭是妻子同丈夫一家一起生活，当发生家庭暴力时，妻子不仅会受到来自丈夫个人的暴力行为，还可能受到来自丈夫一家人的欺辱，这个情况应该如何认定？笔者认为，家庭中的其他家庭成员对施暴者的帮助行为应当被认定为是帮助犯，如果这种帮助行为构成了对被害人现实紧迫的威胁，例如甲的哥哥给甲递刀去砍杀自己的妻子乙，那么乙对甲的哥哥的防卫行为应当构成正当防卫；如果其他家庭成员对施暴者的施暴行为给予放任，并阻止被害人寻求界外帮助，例如，甲的弟弟阻止自己的妻子乙外逃，放任甲去追打乙，乙对甲进行的防卫同样也应当构成正当防卫；但如果其他家庭成员仅仅是对施暴者的施暴行为进行放任，既没有对施暴者予以帮助也没有阻止被害人寻求帮助，那么该家庭成员仅构成一定程度下的不作为犯罪，被害人不能对其进行正当防卫。

（三）家庭暴力犯罪中正当防卫的认定

1．防卫限度。正当防卫的认定要求被害人所采取的制止施暴者进行施暴的行为，是不能超过必要限度的。由于家庭暴力犯罪发生在家庭内部，而家庭又是一个与外界相对隔绝的封闭空间，因此很难对施暴者所实施的不法侵害的程度进行认定。司法实践中，由于家庭暴力犯罪存在取证困难、认定困难的阻力，因此各级法院一般都不将防卫人造成重伤或死亡的行为认定为正当防卫。笔者认为这种判决方式存在漏洞。在一般情况下，杀人或伤人行为属于犯罪行为，如果防卫人的生命权受到相当紧迫的威胁时，法律会赋予其伤人甚至是杀人的权利，就像法谚语所说：“自然理性允许人们在危险之中防卫自己。[2]”正当防卫中的特殊防卫就贯彻了这一原则。家庭暴力犯罪由于具有反复性和长期性，被害人在多次遭受家庭暴力侵害后，他们的身体和心理承受了巨大压力，在这种情况下，被害人很难再凭借自己的理性去分析其所面临的暴行的程度，更无法准确进行与之相匹配的防卫行为[3]。笔者认为，在“以暴制暴”行为发生时，家庭暴力的被害人在遭受暴力侵害时，往往对自己处境预估不准确，因此在认定家庭暴力犯罪中防卫行为限度时应当将被害人此前所遭受的暴力虐待与被害人此时此刻的精神状态考虑在内。

2．防卫时间。防卫时间是正当防卫成立的另一项客观要件，它是指在哪一时间节点下防卫人防卫行为可以构成正当防卫。学界主流观点认为，防卫时间应当与被害人的法益相关联，当被害人的法益受到现实紧迫的危险时，被害人的防卫行为才会被放置在合法的框架内，而将这种法益状态转化为一种现实情况就应当是施暴者已将开始实施不法侵害，并且尚未停止。如果将这一理论运用于家庭暴力犯罪中，只有在施暴者已经开始施暴并且尚未结束的过程中被害人的防卫行为才能够被认定为正当防卫。笔者认为这种规定未免过于苛刻，家庭暴力犯罪与其他暴力犯罪相比，其发生的频率较高，犯罪周期较长，性质恶化的可能性较高，整体发展趋势是一个螺旋上升的形态[4]。此外，家庭暴力犯罪中的施暴者往往会在身体素质和家庭地位等方面形成对被害人的一种不对等的优势，在这种不平等的环境下，别害人一方的防卫能力和防卫条件被进一步的压缩，学界主流的防卫时间理论难以在该种情况下得到较为理想的运用。在家庭暴力爆发时，要求被害人立刻战胜自己的恐惧准确无误地在犯罪过程中进行防卫是不现实的。笔者认为，在认定家庭暴力犯罪中不法侵害是否“正在进行”应当分情况讨论：对于暴行频率不高的家庭暴力犯罪，应当严格将施暴者实施暴力的这一过程认定为不法侵害“正在进行”；而对于暴行极其频繁的家庭暴力犯罪，应当适当扩大不法侵害“正在进行”的范围，可以将施暴者实施犯罪之前以及之后的一段时间都包括在内。

3．不法侵害必须具有紧迫性。对所谓不法侵害具有紧迫性这一概念的理解，学界的观点并不统一。有学者认为不法侵害人进入侵害现场就已经构成紧迫性，这种观点过于宽泛，不分情况地给予防卫人过多的防卫自由，容易适得其反，引起司法秩序的混乱[5]；也有学者认为判断施暴者所实施的不法侵害是否紧迫应当以被害人的法益是否直接面临侵害或者施暴者制造的危险能否直接转换为侵害为根据，但这种判断标准依旧没有对家庭暴力犯罪给予针对性变通，依旧没有脱离不法侵害正在进行这一体系标准。笔者认为，家庭暴力犯罪的特殊性就决定了应当根据案件事实区分情况讨论正当防卫认定中的紧迫性要件，不法侵害的紧迫性认定不仅要考虑到被害人的法益直接面临不法侵害的情况，还应该考虑到家庭暴力下的被害人已经感知到侵害行为的紧迫这种情况。被害人由于长期遭受家庭暴力的侵害，对施暴者的生活习惯以及性格脾气十分熟悉，对于自己何时会遭受暴行具有一定的预知性，对已经预知自己将要遭受来自施暴者的暴行而进行的防卫应当被允许，当然，要对这种预知行为进行严格限制，明确规定可预知的依据和限度，否则容易构成假想防卫。

二、我国家庭暴力犯罪中正当防卫司法认定分析

前文笔者从理论层面上分析了家庭暴力犯罪中正当防卫认定的理论基础和问题所在，放眼到司法实践领域，我国目前针对该类案件的处理依旧存在司法认定不清，量刑不均的问题。对此，笔者援引典型案例对家庭暴力犯罪中正当防卫司法认定问题加以分析。

（一）典型案例

张某与刘某是一对夫妻，平时因为性格原因感情一直不和。某日，张某在翻看丈夫刘某的手机时发现刘某与一名女子的暧昧聊天记录，张某质问刘某此事，刘某矢口否认，并且恼羞成怒殴打张某，同时威胁张某不能跟自己离婚，否则打死张某。张某因惧怕刘某再次对自己施暴继续和刘某生活，在这期间刘某经常因为生活琐事侮辱张某并对其施暴。某日，刘某酒后回家，张某知道刘某有酒后殴打自己的习惯，在长期忍受刘某家庭暴力的情况下，张某的心中产生了反抗的想法。夜间，张某趁刘某睡着后，手持家中的锤子对刘某的头部击打数下，刘某经医院抢救无效后死亡，案发后，张某主动向公安机关自首。法院经过审理认为，张某的行为已经构成故意杀人罪，考虑到案发前刘某长期虐待张某存在重大过错，张某在案发后主动投案自首，对张某可以依法从轻处罚，最终法院以故意杀人罪判处张某有期徒刑4年。

（二）问题分析

在我国的司法实践中，法院认定的家庭暴力受害人实施的防卫行为构成正当防卫的情况少之又少。究其原因，在大部分家庭暴力犯罪中，被害人与施暴者存在身体素质差距过大的情况；或者由于被害人身处于封闭的家庭环境中没有进行防卫的条件；或者被害人存在对施暴者的恐惧心理，在遭受施暴人的暴力行为后被害人不会立刻实施防卫行为。而又因为家庭暴力具有反复性的特征，被害人在施暴者长期施暴的情况下，心理和身体上都达到了极限，而最终选择使用暴力对施暴者实施反抗行为。在一些司法实践中，法院对遭受暴力的妇女的防卫行为给予否认，多数情况下会认为其是在进行一次有预谋的故意杀人行为。笔者认为这是不合理的，在家庭暴力案件中，受害妇女长期遭受丈夫的身体与心理上的暴行，在密闭的家庭环境下，无力当面反抗在体能上强过自己的丈夫，只能选择在丈夫不知情的情况下进行反抗。此外，我国司法实践针对类似这种家庭暴力犯罪中“以暴制暴”的案件普遍存在量刑过重的问题。针对以上这些问题，笔者认为可以引入“受虐妇女综合症”理论，并且通过将正当防卫认定的“紧迫性要件”改为“必要性要件”进行处理。

三、家庭暴力犯罪中正当防卫认定的完善路径

（一）对家庭暴力犯罪中正当防卫的“时间条件”的完善

对于“不法侵害已经开始尚未结束”这一时间要件的认定标准，上文已经介绍我国学界存在四种观点。但是这几种学说都难以解释家庭暴力犯罪中的一个棘手问题，即被害人长期遭受家庭暴力，无法寻求公力救济，并且被害人已经预见到施暴者即将进行下一次暴行且无法避免这次暴行，受害者基于这一环境下所实施的伤害行为。在笔者看来，被害人在该情况下选择在一个暴力行为停止后，或者下一暴力行为发生前釆取反抗行动应当被允许的，但是这种既符合社会大众认知标准又符合法理依据的行为却在司法实践中无法构成正当防卫，而是被曲解为被害人出于报复心理所进行的有预谋的“犯罪”，这是难以理解和接受的。对此，笔者建议，在认定家庭暴力犯罪中正当防卫的时间条件时应当着重考虑到被害人在遭受家庭暴力犯罪时的精神状态以及内心真实意思表示，在合理的范围内扩大时间条件的适用范围，从而弥补我国司法实践对于正当防卫这一违法阻却事由在家庭暴力犯罪中的应用缺失，进而保障家庭暴力犯罪中被害人的合法权益。

（二）对家庭暴力犯罪中正当防卫的“紧迫性条件”的完善

家庭暴力犯罪由于其自身的特殊性，正当防卫认定中的“紧迫性条件”往往不能对家暴被害人一方予以较为充分的保护[6]。笔者认为，家庭暴力犯罪中，即使不紧迫的不法侵害也会对被害人形成巨大的威胁，因此有必要对该不法侵害进行防卫。但是如果滥用必要性要件去认定正当防卫，容易出现假想防卫的问题，因此应该对其进行严格限制：第一，必要性判断必须合乎情理，被害人的防卫行为必须存在充分的理由；第二，被害人进行防卫行为的情况必须也能得到社会公众的接受，而不是仅仅出于被害人本身的主观考虑；第三，被害人进行防卫必须要在无法寻求其他救济渠道的前提下；第四，被害人的防卫行为必须是自己独立的意思表示，警惕“防卫挑拨”情况的出现。

很多国家将正当防卫认定中的“即刻发生的攻击”改为“无法避免的攻击”，这种法律术语的转换代表了这些国家已经认清在该类犯罪中采用紧迫性条件作为正当防卫认定标准的弊端。虽然我国司法实践对于“以暴制暴”案件的处理往往会从被害人过错以及公序良俗的角度出发进而从轻减轻防卫人的刑事责任，但是正当防卫理论在司法实践中缺乏运用的情况依旧存在，不能从最大限度上保护家庭暴力犯罪中被害人的合法权益。

（三）在司法实践中借鉴“受虐者妇女综合症”理论

“受虐妇女综合症”是在美国医学界所形成的一种学说，是指长期受虐的妇女会有以下几个特征：一是暴力的周期性，即妻子所遭受的家庭暴力是循环往复的，妻子在长期遭受家庭暴力的情况下会产生极度的恐惧心理，因此其有充分的理由相信自己随时会遭受下一次暴力。二是后天的无助感，即妻子在长期的家庭暴力的压迫下会变得更加脆弱和被动，久而久之会放弃寻求来自社会的公立救济，直到家庭暴力超过其所能忍受的上限[7]。笔者认为，我国可以在司法实践中借鉴该理论，其必要性表现在：如果想要防止“以暴制暴”现象的发生，公力救济就应当提前介入。我国当前的司法实践活动对于这类案件依旧按照普通的暴力案件进行审理，虽然会从被害人过错以及公序良俗的角度出发从轻减或轻防卫人的刑事责任，但并没有形成对受虐妇女进行保护的系统的理论体系。很多发达国家已经将该理论应用于司法实践中，并且取得了明显的效果，不仅对受虐妇女提供了充分的救济渠道，也极大地打击了家庭暴力犯罪的嚣张气焰，对于维护社会稳定和节约司法资源上也颇具成效。

（四）公力救济提前介入家庭暴力犯罪

由于家庭暴力犯罪中被害人在长期遭受家庭暴力的折磨下，多出现“受虐妇女综合症”现象，主要表现为受虐妇女会变得更加脆弱和被动，久而久之会放弃寻求来自社会的公立救济。此外，在家庭暴力行为演变为犯罪之前，我国的司法机关并没有介入的权力以及可能性，而当暴力行为演变为犯罪后，会对被害人本人、家庭、社会造成巨大的伤害，而此时司法机关的介入已经难以阻止这一结果的发生。所以仅仅凭借司法上的救济并不充分。笔者认为，可以设立相关的社会组织与政府部门对家庭纠纷进行专门性的处理，从源头上化解家庭矛盾，避免家庭暴力乃至家庭暴力犯罪的产生。如果能从这一层面减少家庭暴力犯罪的产生，那么家庭暴力犯罪中“以暴制暴”的现象也会随之减少，家庭中弱势群体的合法权益也会得到更为有力的保护。但是，必须严格规定该社会组织或政府部门的相关职能，以免权力被滥用，破坏社会的和谐稳定。

四、结语

家庭暴力目前依旧是我国社会存在的一项顽疾，对家庭成员身心健康和家庭环境稳定的危害是巨大的。此外，社会是由一个个家庭有机组合而成的，家庭暴力犯罪虽然发生在家庭内部，但也会对社会稳定造成影响。随着社会持续进步，针对家庭暴力犯罪进行防治刻不容缓，而在这其中最重要的就是对家庭暴力犯罪中的被害人进行保护，对他们的正当防卫行为进行认定，只有让家庭中的弱势群体真正了解到他们面对家庭暴力可以采取行动保护自己，而不是坐以待毙；让我国的立法与司法系统给予家庭暴力犯罪中被害人相应的保障；让全社会树立起反对家庭暴力的风气，打击施暴者的嚣张气焰，家庭暴力犯罪才能从根源得到解决。