解构与重塑隐名股东资格认定制度

史正保 张红涛

（1．兰州财经大学法学院，甘肃 兰州 730030；2．甘肃胜友律师事务所，甘肃 平凉 744000）

一、隐名股东的概念和法律特征

我国《公司法》对隐名股东没有明确定义。《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）（以下简称《公司法司法解释（三）》）第二十四条、第二十五条使用了实际出资人这一概念，未使用隐名股东这一词语。隐名股东的概念，学界有不同的观点，有学者认为隐名股东是指虽然实际出资或认购公司的股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载他人为公司股东；[16]还有学者认为隐名股东是指出资人为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，一般称为隐名股东。与之相对应记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。[17]笔者认为，隐名股东是指基于规避法律或其他原因，借用其他人姓名或名称对公司进行投资，然而在《公司法》所确定的要记载股东名称或姓名的对外公示文件中却登记为他人的一种特殊的投资人。

隐名股东具有以下法律特征：一是出资性。隐名股东和显名股东之间达成向公司投资的合意，隐名股东履行合约义务，向公司进行实缴或者认缴出资；二是秘密性。鉴于各种复杂的原因，隐名股东或为规避法律，或为保护自己的隐私，与显名股东签订协议，不暴露自己的真实身份，以此来向公司投资并获取经济利益；三是权利的受限性。如果股东不进行工商登记，其权利受到限制，不能善意第三人。

二、我国关于隐名股东资格认定的学说及简评

（一）实质要件主义学说

该说不考虑以谁的名义出资，将实际出资人认定为投资公司的股东[1]。实质要件主义说的优点是直接把隐名股东认定为所投资公司的股东，这最大限度地保护了隐名股东的权益；实质主义学说的缺点是忽视了显名股东的作用，无法确保交易的安全性。

（二）形式要件主义学说

该说不管是否存在隐名股东以及隐名股东是否出资，而将记载于股东名册和工商登记等公示性文件中的人认定为股东[2]。形式要件说的优点是符合商法所倡导的外观主义原则和快捷主义原则，降低了其他公司、其他股东和第三人的交易成本和风险；形式要件说的缺点是将对外公示的显名股东认定为公司的股东，直接否定了隐名股东出资的意义，不利于保护隐名股东的合法权益。

（三）折中要件主义学说

该说在处理隐名股东和显名股东内部的纠纷时，采用实质要件主义学说的观点，确立隐名股东具有公司的股东资格[3]。在处理涉及第三人纠纷时，采用形式要件主义学说的做法，把显名股东确立为公司的股东。折中说的优点是在处理内部关系时，将隐名股东认定为股东，这保护了隐名股东的权益，在处理涉及第三人的外部关系时，将显名股东认定为股东，这保护了交易第三人的权益；折中说的缺点是该说采用的双重标准在司法实践中容易造成认定标准的混乱，内部关系不确定。

三、英美法系与大陆法系代表性国家关于隐名股东资格认定的立法实践

（一）英美法系代表性国家关于隐名股东资格认定的立法实践

美国《商业公司法（修正版示范文本）》中规定，“股东是指在公司记录中股票以其名义注册的人或者股票的受益所有人，后者的权利以公司存档的指定人证书所赋范围为限”。[18]美国《示范商法公司法》更对股东下了一个简单明确的定义，其第一百四十条第二款规定，“公司登记簿所记载的股份持有人被当然地被视为公司的股东”。[19]从上述定义就可以看出，美国公司法确定了自己持有和代他人持有两种股东形式。他人并不是完完全全的股东，而是对自己的出资只享有收益权。英国《公司法》第二十二条第一款规定，“签署公司章程大纲的股份认购人，须当作已同意成为公司的成员，在公司注册时须作为成员记入公司的成员登记册”。该条第二款同时规定，“所有同意成为公司成员，而其姓名已记入成员登记册的其他人士，均为公司的成员”。从英国的法律可以看出，英国只把记载于公司成员登记册上的人当然而然地视为公司的股东，不问其是否是显名股东等原因。英美法系国家在关于隐名股东纠纷处理问题上，严格遵循本国公司法的基本理念和制度，对隐名股东与公司或者善意第三人的纠纷，严格遵循本国所确立的公示主义和外观主义的原则处理。即把公司股东名册的记载作为认定股东的依据，隐名股东不能主张以其实际的出资为理由对抗公司和善意第三人；至于隐名股东和显名股东之间的纠纷，则按照英美法系发达而悠久的信托等法律加以规范和处理。

（二）大陆法系代表性国家关于隐名股东资格认定的立法实践

《德国股份公司法》第六十七条第二款规定：“与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，始得成为公司的股东”。从该条可以看出，德国公司法将股票登记簿上的人直接认定为公司的股东，不问其他因素，这也遵循了商法中所崇尚的公示主义和外观主义原则。《日本商法典》第二百零一条第一款规定，“以假名认购股份的人，负认股人的责任；未经他人同意以他人名义认购股份的人，亦同”。日本规定了显名股东和隐名股东对股款的连带缴纳的责任。在日本公司法学界主张用区分内外关系的办法解决有关隐名投资的纠纷。对于内部关系采用民法上的隐名代理制度，实际出资人行使权利、承担义务并获取收益，遵循意思自治原则；对于外部关系，则为了维持股东名册对外的公示效力，保障交易相对人的信赖利益，只能单单依据股东名册的登记，由显名股东向公司主张权利。

四、我国隐名股东产生的原因与立法实践

（一）我国隐名股东产生的原因

我国隐名股东产生的现实原因比较复杂，总体可以抽象概括为以下两点。一是符合公司法关于股东的规定但以隐名股东的形式出现。符合规定的隐名股东是指除了规避法律强制性规定之外的原因而形成的隐名股东[4]。符合法律规定的隐名股东的成因具有多样性。例如实际出资人不想暴露自己的姓名或名称、财产状况等等；二是不符合公司法关于股东的规定而存在的隐名股东[5]。不符合公司法规定的隐名股东是指为了规避法律的禁止性规定，隐名股东借用显名股东的姓名或名称对公司进行投资，从而达到其向公司投资进行收益的实际出资人。例如我国《公司法》对投资主体、投资人数等有限制；我国《公务员法》明确规定公务员不得从事、参与营利性活动，不得担任营利性组织的职务；我国《外商投资企业法》对外商投资比例有严格限制，无法突破。

鉴于现行法律、法规明确规定某些主体不能进行投资，在经济利益驱动下，投资人不得不借用他人名义，隐名股东随之产生。另外某些投资人由于个人信息保护、企业改制等原因，自愿或只能以他人名义进行投资，这在一定程度上也滋生隐名股东。

（二）我国关于隐名股东的立法实践

我国《公司法》第三十二条规定没有直接否定隐名股东的存在，而从侧面肯定了隐名股东的存在。第三款规定股东登记对抗制度，体现我国公司法坚持外观主义原则。

我国《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条至二十条明确规定了外商投资企业股权代持及处理。第十四条规定了确认股东或变更股东身份的条件。第十五条规定了股权代持合同的效力。第十六条至第二十条规定了代持合同被解除或认定无效后如何处理。但该规定适用范围只适用于外商投资企业，内资企业无法适用。

《公司法司法解释（三）》第二十一条至第二十六条对内资企业隐名投资的问题进行了原则性规定。第二十一条规定了股东资格诉讼中的原被告及第三人。第二十二条规定了取得股东资格的条件，股东须实缴或认缴出资，合法受让或继受股权。这是股东取得股东资格的实质要件，需要举证证明。第二十三条规定了公司应向股东出具股东资格证明材料并办理工商登记。这是取得股东的形式要件。第二十四条规定了股权代持合同的效力，隐名股东的投资权益及变更为显名股东的决议条件。隐名股东显名时必须经过其他股东过半数同意。该条在保护隐名股东合法权益上，是一大进步。第二十五条规定了显名股东无权处分代持股权时参照我国《民法典》善意取得制度来处理双方纠纷。第二十六条规定了显名股东未向公司履行出资义务时，公司债权人可要求显名股东对公司债务承担补充赔偿责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民会议纪要）关于公司纠纷案件的审理中涉及隐名股东显名化的司法认定条件。该部分第二十八条规定了其他股东知悉隐名股东出资事实，且以行为默示隐名股东行使权利时，隐名股东显名化的路径。该条是对《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款的重要补充。九民会议纪要规定还是过于简单，对显名股东提出异议时，异议期限、举证责任及证明标准等问题没有规定，司法实践操作性不强。

（三）我国现行立法关于隐名股东立法存在问题的分析

1．隐名股东资格认定标准不同

对于隐名股东的资格应该如何进行认定，我国学术界有三种不同的学说，即形式要件主义学说、实质要件主义学说及折中要件主义学说[6]。到底选择何种认定标准才能更好地解决隐名投资纠纷，学术界和实务界一直争论不下。《公司法司法解释（三）》仅仅是确认了隐名股东的投资权益，然而并没有直接承认隐名股东的股东资格，也没有提出具体的隐名股东资格的认定标准。

2．隐名投资的法律性质不确定

公司法尽管没有否定隐名股东，公司法的司法解释对隐名股东也有一些规范，但是隐名投资的法律性质依然空白。对于隐名投资的投资性质，在当代学术界有三种不同的看法，即代理说、信托说和合伙说[20]。如何科学界定隐名投资的性质是处理有关隐名投资的纠纷关键，到底采用何种学说更有利于处理隐名投资的法律问题，目前学术界和司法实务并无定论。

3．隐名股东资格认定规则缺失

《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定隐名股东显名时要经过公司其他股东半数以上同意。除此之外，司法解释再未明确认定隐名股东资格需要考量的其他因素或认定规则。由于法律的空白，司法实践中各地法院对隐名股东资格认定规则、标准掌握不统一，部分法律文书裁判结果差异较大，不利于处理隐名投资纠纷。

4．显隐股东纠纷处理规定不明

对于如何处理显名股东和隐名股东之间的纠纷，现行法律规定比较模糊，不明确。《公司法司法解释（三）》虽然明确了只要隐名股东和显名股东之间的投资协议没有违反法律的强制性规定，就可以认定为有效，并且可以参照《民法典》的规定来处理两者之间的争议。但是隐名股东和显名股东之间的投资协议并不是我国《民法典》上规制的有名合同，而是不为常人所熟悉的无名合同。对于无名合同，我国《民法典》涉及条款很少。更何况，隐名投资协议有特殊性，例如协议中约定如何行使股东权利和处分股权等问题，而且有些问题单纯依靠合同制度是没有办法解决的。公司法规定缺失，法官采用传统民法思维裁判案件，无法合理处理隐名投资纠纷。

五、我国隐名股东资格认定制度的构建

（一）以形式要件说为标准认定隐名股东资格

笔者认为，在隐名股东资格认定方面，形式要件说比较符合我国的国情。主要理由如下：一是形式要件说的主张符合我国现行的法律规定。我国《公司法》第三十二条第三款已经明确规定了股东登记制度。该条其实坚持了公示主义和外观主义的精神；二是形式要件说有利于保障交易的安全性和快捷性。由于隐名股东具有很强的隐匿性，不容易使交易第三人知道，因此就大大增加了交易的不确定性和危险性，更增加了交易成本。形式要件说能够克服上述问题，可以保障交易的安全和效率，促进商业资本顺利流通[6]。

在认定的具体做法方面，我们可以借鉴国外的一些做法，即利用形式要件说来处理显名股东、其他股东、公司和第三人之间的纠纷。具体来说，就是当显名股东与第三人、公司、其他股东等发生交易时，应该依据形式要件说认定显名股东为公司的股东，否定隐名股东的股东资格[7]。但由于形式要件说对隐名股东的资格认定采取否定态度，不支持隐名股东通过申请变更身份，因此，笔者认为这种观点也存在一定的缺陷，不应完全坚持形式要件说的观点。为保护隐名股东的合法权益，最有效的办法就是让隐名股东成为符合公司法要求的真正意义上的股东。在维护公司的人合性和公司其他股东权利的情况下，应该让隐名股东向公司申请或提起诉讼的方式，变更显名股东。《公司法司法解释（三）》第二十条恰好规定了通过诉讼确认隐名股东资格。

（二）以信托为依据认定隐名投资的法律性质

1．以信托理论制度为依据

对于隐名投资的性质，笔者更倾向于信托说。笔者认为把隐名投资认定为一种股权投资信托更有利于处理隐名股东和显明股东之间的纠纷。信托说具有以下优点：一是信托说的观点与隐名投资具有高度的相似性，这种相似性不仅体现在形式上，而且也体现在实质上；二是信托制度中的股权信托具有很强的专业性，更有利于保护隐名股东的权益；三是信托制度要求登记，有利于降低交易的风险和成本，而且可以保护善意第三人的合法权益[8]。笔者认为代理说和合伙说不符合隐名投资的实质构造，无法准确界定隐名投资的法律关系。代理说主要缺点在于委托人享有的介入权不仅能随便介入隐名股东参与的法律关系，而且还会在很大程度上影响法律关系的效力[9]。合伙说主要缺点是隐名股东对合伙债务承担无限连带责任，明显加重了隐名股东的股东义务。

2．引进股权投资信托制度

股权投资信托，是指委托人把自己持有的公司的股权转移给受托人进行管理和处分，或者委托人把自己合法所有的资金转移给受托人，受托人按照委托人的意愿将资金向公司投资，形成投资股权，并且由受托人以自己的名义进行管理和处分，并且股权收益归受益人的一种行为[10]。在股权投资信托法律关系中，存在三方主体，分别是委托人、受托人和受益人。三方主体按照法定程序建立，并将各方当事人的条件、权利和义务通过信托契约加以确定。委托人就是进行股权投资信托的人，也就是信托财产所有人。受托人是委托人充分信任的个人或法人。受益人是指对信托财产享有收益权的人。将隐名投资性质界定为股权投资信托，隐名股东是股权信托中的委托人，显名股东是股权信托中的受托人。至于受益人，委托人可以按照自己的意愿进行指定。这样就可运用比较完善的信托制度来处理隐名股东和显名股东之间的纠纷。

3．探索成立股权信托公司

目前，在我国的信托公司中，没有专门的股权投资信托公司。笔者认为，股权信托公司的成立条件严格，具有的信用度比较高，不仅有办理信托业务的专业能力，而且有完善的技术条件。信托公司的这些优点可以摆脱显名股东代持股权的局限性，可以让具有成熟和专业技术条件的信托公司担任显名股东。这样做不仅扩大了隐名股东的选择性，而且还降低了隐名股东投资的风险，保障隐名投资的安全性[11]。

4．建立股权信托登记制度

信托登记是指通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。就登记的基本内容而言，信托登记理论上大体可分为三类，即信托产品登记、信托文件登记、信托财产登记。信托登记具有如下优点：一是对信托财产的权属及性质进行登记，区分委托人和受托人的财产平原则进行分配。最高人民法院（2017）民申2454号民事裁定，明确信托当事人对信托财产的权利、义务，降低风险且保证交易的安全；二是能够预防受托人为自己的利益滥用权利，可以最大程度地有效保护委托人的权益。我国《信托法》第十条确立信托登记制度，但并没有规定登记事项，这无疑是信托登记的不足之处。2014年上海自贸试验区出台《信托登记试行办法》，该办法对信托收益权登记事项、初始登记和申请变更时所需要的材料进行了详细规定。我们可以将股权投资信托纳入信托登记的范围，参照《信托登记试行办法》进行登记，以期能够更好地解决隐名股东和显名股东之间的纠纷。

（三）确立隐名股东资格认定的一般规则

依照《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》和《公司法司法解释（三）》《合同法》有关规定，结合最高人民法院的判例、各地省高院的指导意见，笔者认为隐名股东资格认定要遵循以下规则：

1．达成股权代持合意

只有隐名股东与显名股东通过口头或书面协议达成委托代持股权且明确股权归属的真实意思表示，才能认定隐名股东与显名股东之间存在股权代持关系。如果隐名股东与显名股东之间不存在代持股权的合意，无法界定股权归属，那双方之间可能存在合伙、民间借贷等其他法律关系。隐名股东与显名股东存在代持股权的合意是区分股权代持与合伙、民间借贷等法律关系的关键[12]。最高人民法院的判例及各地省高院的指导意见均将约定股权归属作为界定隐名投资的主要考虑因素。最高人民法院（2010）民二终字第113号民事判决书①湖北省利用世界银行贷款项目办公室与湖北东方农化中心、襄樊市襄阳区农业开发经济技术协作公司股权纠纷一案。裁判要旨为“是否具有成为股东的意思是判断当事人是否是公司股东的重要标准。公司设立时，当事人受他人委托向公司支付出资款，因当事人自己并没有成为股东的意思，故其不是公司股东，其仅与该他人之间构成一般的债务关系，该他人才是公司股东。”《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》（沪高法民二[2003]15号）第二部分处理股权确认纠纷的相关问题第二条规定：“一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。”《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）第三部分有限责任公司股东资格确认纠纷的处理第三十六第二款规定：“实际出资人以他人名义出资，双方未约定股权归属、投资风险承担，且无法确认实际出资人具有股东资格的，实际出资人与名义出资人之间按借贷关系处理。”《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法〔2008〕4号）第三部分有限责任公司股东资格确认纠纷的问题第三十条第二款规定：“实际出资人以他名义出资，双方未约定股权归属、投资风险承担，且无法确认实际出资人具有股东资格的，实际出资人与名义出资人之间按债权债务关系处理。”

2．股权代持合法有效

民事法律行为合法有效系民事权利存在的基石。依照《公司法司法解释（三）》第二十四条规定，一般情况下股权代持协议应被认定为有效。股权代持合同合法有效，才能进一步考量隐名股东资格的认定问题。如果股权代持存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，股权代持协议无效。代持协议无效后，按照相互返还的原则，对实际形成收益，依照合同公平原则进行分配。最高人民法院（2017）民申2454号民事裁定书②吴巍与苏州信诚传媒广告有限公司、苏州乾生元食品有限公司等确认合同无效纠纷一案。裁判要旨为“《委托投资协议书》及《协议书》，从形式上看为双方之间的股权转让协议，实质构成上市公司股权的隐名代持……上市公司股权不得隐名代持……损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。因此依据《合同法》第五十二条第四项等规定，诉争协议被认定为无效。”

3．隐名股东进行出资

隐名股东按照法律、公司章程规定向公司出资是公司资本维持的必然要求，也是股东取得公司股权的实质条件[13]。既然隐名股东想取得股东资格，其应当然履行出资义务。《公司法司法解释（三）》第二十二条、《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条均规定隐名股东显名时要以实际出资为条件。股东主张其出资构成隐名股东的，应举证证明。股东不能证明已履行实际出资义务，且公司其他股东不知晓其投资事宜的，不成立隐名股东，其股东身份不予确认。

4．参与公司经营管理

在实践中，部分隐名股东实际参与公司股东会、董事会等会议，担任职务参与管理经营公司，这在一定程度上能证明隐名股东的股东身份。隐名股东是否参与公司经营管理并不是认定股东资格的必备条件，但在认定隐名股东资格时可以进行参考。在司法实务中，人民法院在认定股东资格时，通常将隐名股东是否参与公司经营管理作为认定股东资格的考虑因素[14]。

5．符合公司内部决议

有限责任公司具有较强的人合性，隐名股东在显名时要尊重公司内部治理和决策，需要其他股东认可隐名股东的资格和身份。《公司法司法解释（三）》《九民会议纪要》均要求隐名股东显名时要经其他股东过半数同意，《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》要求其他股东认可实际投资者股东身份。

（四）明确关于显名股东和隐名股东纠纷处理的规定

1．建立隐名投资制度

由于隐名投资法律性质和隐名股东资格认定标准等问题我国的现行法律处于空白状态，导致在处理隐名股东与显名股东、公司及第三人之间的纠纷带来众多争议和困惑。在实践中，隐名投资的现象大量存在，甚至很多股份有限公司也存在隐名投资的现象。为妥善解决因隐名投资引发的各种法律问题，笔者认为应当建立隐名投资法律制度，消除隐名股东投资顾虑，也为解决隐名投资引发的各种纠纷提供法律依据。

2．完善股权代持合同

《合同法》分则规定的有名合同中，根本无法包含股权代持合同，股权代持合同作为一种新型的无名合同。在实践中，有关隐名投资产生的合同名称、内容及形式五花八门，差异较大，且合同整体质量不高。由于合同约定不明或条文含糊不清经常引发纠纷。笔者认为有必要参照《民法典》，构建典型、指导性的股权代持合同，列明协议标的、股权归属、权利行使等必备条款，同时倡导当事人使用典型合同交易，从而为解决显名股东和隐名股东纠纷提供规范的事实依据。

3．落实股东名册制度

《公司法》第三十二条规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。《公司登记管理条例》第二十条规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交的文件中并无股东名册。虽然《公司法》第三十二条规定有限责任公司应当置备股东名册，但是实践中众多公司由于各种原因根本没有置备股东名册。笔者认为可以考虑将股东名册列入公司设立、变更登记必须提交文件的范畴，赋予股东名册对外公示的效力，赋予公司内部治理权，这样不仅有效解决隐名股东、显名股东与公司之间的矛盾纠纷，更有利于保护隐名股东合法权益，促进外部交易安全[15]。