施工过程中的法律风险研究

2021-11-24尹丽

法制博览 2021年25期

尹丽

（四川建筑职业技术学院，四川德阳 618000）

建设工程施工是一项具有长期性、复杂性的活动，法律风险在所难免，特别是在施工过程中，风险一旦出现，将会给整个建设工程项目以及相关单位带来巨大的打击，造成难以预计的危害性后果。因此，在施工过程中适时、合理地识别各种风险，并采取相应的风险防控措施，能够有效地降低施工过程中的风险，保证施工安全，提高企业的管理和经济效率，也有利于我国建筑业的健康有序发展。因此，在施工过程中针对可能出现的法律风险进行研究，是防范风险出现、降低风险和提高效益的前置程序，是我们对症下药防控施工风险的关键。

根据施工环节和参与施工活动的主体不同，本文将施工过程中存在的主要法律风险分为以下几类：

一、建设单位在施工过程中的法律风险

（一）合同订立阶段的法律风险

建设工程施工合同是建设工程领域中最重要的合同，是建设单位与施工单位确立双方权利义务关系的凭证，也是工程款结算的主要依据之一。但在建设工程施工合同订立阶段，往往由于建设单位缺乏相应的法律意识，或者合同条款约定不明确、内容不完全或者出现无效条款等原因，造成如下常见的法律风险：

1.施工合同无效

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”可见，当施工合同的主体不适格时，将直接导致其签订的合同归于无效。除此以外，无效的施工合同还包括：1.低于工程建设成本价格而订立的合同；2.建设单位未取得“一书两证”等行政审批手续的合同；3.违反法律、行政法规强制性规定的合同；4.违反公序良俗原则的合同等。合同无效，将直接导致权利人的合法权益得不到法律的有效保护，产生不必要的经济损失。

2.合同内容约定不明确或者部分条款无效

合同约定的内容不明确，会直接导致双方无法合法合规地享有权利和履行义务，造成合同实际上履行不能。合同如果部分条款无效，比如质量不符合国家或地方标准，约定的定金高于法律规定的上限或者违约金过高等，都容易导致在合同履行过程中产生争议，影响施工进度。

（二）在工程施工阶段的法律风险

在工程施工阶段，最重要的就是履行施工合同，但建设工程合同由于其标的物的特殊性、履约周期长、工程造价高、施工条件复杂等特点，在施工过程中，建设单位往往会由于经济利益的驱动导致出现违约或不及时支付工程价款等情况，也可能出现由于建设单位自身的原因导致施工单位无法按时完工，或者不按合同约定及时地给付工程款等引发法律纠纷，产生履约风险。

二、施工单位在施工过程中的法律风险

（一）合同签订与合同履行中的法律风险

与建设单位一样，由于施工单位在订立合同时，合同条款不全、约定不明确或缺乏法律意识、合同意识等原因，会造成以下法律风险的出现：1.合同无效；2.合同内容约定不清或者部分条款无效导致履约风险；3.在施工过程中，由于施工单位违约，造成工期延误或出现质量问题等引发法律纠纷，产生法律风险。

（二）违法分包、转包的法律风险

建设工程领域中，我国法律法规明确禁止违法分包、转包等违法行为，但施工单位为了追求经济利益往往铤而走险，进行违法分包、转包。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。“违法分包、转包合同因违反了法律法规的强制性规定而无效。”［1］合同无效将直接导致相关权利人，尤其是实际施工人的合法权益得不到有效保护，进而可能会影响工程的质量安全。

（三）挂靠的法律风险

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，会导致施工合同的无效。“无论挂靠人是否具备相应施工资质，建筑行业的挂靠协议均属无效协议。”［2］挂靠会产生一系列的法律风险。“如果发包人对于挂靠的情形并不知情，发包人对于挂靠人的雇员遭受人身损害自无承担责任的法律依据。反之，如果发包人对于挂靠情形明确知晓，则对其过错难以回避。”［3］其次，挂靠最严重的隐患是会导致工程质量问题，出现安全隐患甚至安全事故，给企业造成巨大的经济损失，也会给相关人员造成不可弥补的人身和财产损失。正因为此，我国法律才明确禁止挂靠。

（四）签证与索赔的法律风险

大多建设工程施工合同具有合同造价高、施工条件复杂、多变性、周期长等特点，在履行过程中多数会出现合同的变更或者其他意外情况，导致无法完全按照原合同履约。“签证和索赔，是办理建设工程施工合同变更和工程量增加的两个阶段，签证在先，索赔在后。签证是双方签署确认的原始证据、直接证据。有资料不完全统计，建设工程施工方的收益，20～30%来自各种形式的索赔，由此可见，熟练了解并掌握工程签证索赔，对于工程施工管理具有何等的重要性。”［4］此时就需要工程签证的确认，工程签证不仅是保证双方顺利履行合同、实现合同目的的重要手段，还是工程款结算与索赔的重要依据。但在实践中，往往由于施工单位缺乏相应的法律意识，不签证或延误签证、不满足签证的要求而无法获得签证、签证没有建设单位的公章确认等问题，引起无效签证的出现，从而导致施工单位出现无法进行索赔或者索赔不成功等法律风险。

（五）工程结算的法律风险

工程结算时，发承包双方要根据工程量、工程量清单、施工合同、国家规定的验收规范性文件等进行结算。但在工程结算过程中，常由于双方核定的工程量不一致产生争议，工程造价编制出现异议，或者由于施工单位没有及时提交竣工结算报告以及提交的结算资料有瑕疵、不完整以及缺乏相应的催告函等法律文书，导致施工单位无法行使或丧失优先受偿权，建设单位拖延审核导致工程结算被延误等，这些情况都会引起工程结算的法律纠纷。

三、监理单位在施工过程中的法律风险

（一）工程监理合同条款约定不明确

工程监理合同是确定监理和建设单位在建设工程施工过程中权利义务的主要依据，也是监理单位获得监理费用的主要依据。在签订《建设工程委托监理合同》时，由于签订的监理合同的实质性内容与招投标文件不一致，或者监理合同的条款约定不明确，导致条款之间产生冲突，比如合同中关于解除条款的适用、监理单位委派与更换监理人员、监理费用的延期支付等问题约定不明确，双方便会就相关条款的效力和履行问题产生争议，引发法律风险。

（二）监理职责履行不到位

监理对建设工程的质量和安全具有重要的监督作用。由于监理单位对监理工作的法律风险缺乏全面的认识，未考虑所安排的监理人员的监管能力问题，单纯认为只要有人在施工现场监督即可。多数建设单位也比较不重视监理的监督作用，甚至直接忽视监理单位，自己派公司员工进行限产监督，从而使监理起不到监督管理的作用，造成因监理监管不到位引发工程质量和安全隐患的风险。