正当防卫权的认定困境与出路

于克鸿

（呼和浩特职业学院，内蒙古 呼和浩特 010020）

一、正当防卫的构成要件

（一）必须存在现实的不法侵害行为

正在发生的非法侵权是进行正当防卫的先决条件。但是如果是合法侵害，是不能对相关行为人实施正当防卫的，例如，公务员依法执行公务的行为，追捕被通缉的逃犯、扭送犯人行为，犯罪分子以相关的行为在损害其自身权利下进行反击。我们认为正当防卫的前提是非法侵害，必须仅仅被认为是现实中已经存在的不法侵害，不能以一个行为者或他人的一种主观臆断作为其认定的标准。如果一个当事人把自己原本并没有在现实中发生的一种侵害假想视为属于现实中的不法侵害而对其进行了防卫，这并不是一种构成正当性的防卫而是一种构成假想性的防卫，假想性的防卫是一个人在他的主观上和自己的事实认知上发生了一些错误，所以也并非一定以故意犯罪来进行认定，如果某个行为者在其主观上存在过失则按照自己的过失犯罪来处理，但如果某个行为者在其主观上连自己过失的责任都没有，就按照意外事件来处理［2］。

（二）必须针对正在进行的不法侵害

正当防卫中对时间条件规定非常严格，必须指的是针对加害人正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始且侵害没有完全结束，根据我国相关法律的立法性质和目的可以看出，法律严格限制了正当防卫的不法侵害时间，在这个特定的时间节点之前和之后所有实行的各种违法行为都不属于正当防卫。如果针对的不是正在进行的不法侵害而反击，如果行为人实施的相关行为构成犯罪则需要依法追究其刑事责任，对于这种行为应该要将其认定为故意犯罪，但这又跟通常的故意犯罪有所区别，可以对其进行从轻处罚。正是因为严格的时间限制，因此可以看出正当防卫是国家为了保护公民在处于紧急危险的时候免遭不法侵害的一种特殊权利。

（三）正当防卫必须目的正当

防卫的目标必须是为了维护国家、公众、本人的利益或者他人的生命财产安全及其他权利免遭正在进行中的不法侵犯而采取的行为［3］。正因其防卫意图是为了维护本人或者他人的利益和人身安全等合法权益，所以说它们都是正当的，因此我们应该具备防卫的意识。正当防卫能否成立最主要的原因还是由于行为是基于正当防卫的思维和想法所作出的决定，防卫者的有些思维和行为虽然在客观上已经能够完全符合正当防卫的客观条件，但是如果行为者由于其在一定程度上没有进行正当防卫的思维和意图，所以无法被认定成立正当防卫。

（四）必须针对不法侵害者本人进行防卫

根据正当防卫的性质，它只能对正在进行侵害的人行使而不能对没有进行不法侵害的其他第三人进行防卫行为，即便是有可能阻止不法侵害，也不能对不法侵害人以外的第三人实施，如果误把第三人当作侵害者进行防卫则就按假想防卫处理。如果当时的情况紧急只能通过损害第三人的合法利益去防卫，按照法律规定则按照紧急避险方式进行处理，若是故意侵害了第三人合法利益则用故意违法犯罪方式进行处理。

（五）不得有超出规定限度的重大损害

实行正当防卫制度不得超过法律规定的限度，防卫者如果超过了正当防卫的限度，按照相关法律的规定，可以根据防卫过当予以认定［4］。我国的刑法已经有了一些相关条文规定，将正当防卫的必需性和限度都作出了清晰的界限，例如，若是防卫者对正在实施的行凶、谋杀、抢夺、强奸、绑架等严重威胁个人安全的暴力犯罪采取自卫，对于犯罪分子实施严重的伤害或者是造成死亡的，不被视为属于非正当防卫，防御者对此不应该承担任何刑事责任。

二、正当防卫的困境

（一）规范标准的不确定性

在现实生活中，对于一些发生的常规案件其发生的案件内容与法律条文十分吻合，法律适用也简单可行。但是现实中案件往往都是复杂多变的，很难与我们的法律条文进行一一对应，这也导致在法律的实际应用中存在很多不确定性。

（二）司法适用的困境

1.正当防卫宣告无罪案件的特征

困境一，司法机关对于正当防卫性质的案件确认数量很少，基层侦查机关在许多时候为了能够迅速地结案，常常将其以斗殴或者其他故意伤害犯罪案件的形式移送给检察院和法院，法院一般也不会否认侦查机关对于案件互殴性质的判断。

困境二，司法机关认定正当防卫的案件特征鲜明，就是司法机关能够认定的都是刚好从存在不法侵害的时间、对象、意图、限度都符合构成要件的规范标准的案件，但现实中出现这种案情的极少。

2.未认定为正当防卫案件的类型化概括

困境一，在我们解决正当防卫案件的同时通常要面对互殴问题。通常在我们的实践中，正当防卫和相互的斗殴之间往往是相互排斥和对立的。这种斗殴行为应该理解为：当自己面对别人向自己实施的一种殴打行为时，行为实施双方都是默认同意的，不能被认为是非法地侵犯了对方的利益，所以双方的这种行为都不会被认定为正当防卫。当我们在进行纠纷解决的过程中，该纠纷就会存在相互斗殴这种情形，通常就不太有可能被构成正当防卫，反过来说，如果该纠纷案件已经成立了正当的防卫，就必然不涉及相互斗殴问题。根据上述内容，在案件中是否成立相互斗殴与能不能成立正当防卫有直接的联系，所以，正当防卫构成要素中的消极条件就是相互斗殴。

困境二，虽然我国《刑法》第二十条第三款对此作过明确的规定，但在我国的司法适用中，正当防卫的防卫者为了防卫的目的而造成不法侵害人的死亡的情形时一般都会被认定为防卫过当或故意杀人的罪名［5］。因为在面对不法侵害者的急迫侵害时防卫者不可能像法院要求的那样及时对其侵害强度作出准确的判断，并根据自己作出的判断做出相适应的防范措施。

三、正当防卫认定量刑规范化改革

由于我国刑罚的相关刑事政策确立的认定标准比较难执行，所以，我们还需要寻找一些实际上可操作性较高的认定方法。对于正当防卫来说，大陆法系国家对其的认定过于死板、僵化，按照我国《刑法》规定，在我们认定正当防卫时，行为人的各种主观因素并没有被放入其可以考虑的范围内，而是简单地以事后的判断方式来确定正当防卫的标准及其合理与否。大陆法系对于正当防卫主要是以客观的事实作为认定的标准，而基本不将行为人的各种主观原则和因素纳入考虑范围，因此导致其在理论的认定和司法适用等各方面都存在很多困境，我们可以参照英美法系，参考运用“真诚而合理”的主观原则作为判断标准，是非常有必要的，因为就算其客观上不能够符合，但是行为人真诚合理的主观意识认为属于正当防卫，该行为依然成立正当防卫，即便是从客观上不能够满足有关构成要件的，正当防卫也能成立。“真诚而合理”的主观判断标准扩大了正当防卫的成立范围，例如，在大陆法系的正当防卫中没有涉及的或者以假想防卫解决的行为人发生错误认识以为存在危险的，或者以为危险紧迫的、防卫没有超过必要限度的、防卫对象错误等情形时引入主观的判断因素，只要判断认识的错误是真诚合理，就可以确定构成正当防卫。因此，我们应该在弥补自己相关条文规定不足的同时借鉴英美法系中“真诚而合理”的标准，并结合我国的犯罪论体系，来解决理论和司法适用中的困境。

同时，在当前正当防卫的法律体系广泛、法定刑的适用范围较大，且裁量空间相对较大的背景下，为了能够确保正当防卫的量刑公平公正、减少冤假错案的发生，使人民各方面利益能够得到保障，从而让法官的量刑更加公正和精细，需要从实体和程序这两个方面进行改革。1.转换一向惯用的“估推式”的量刑方式，从更加注重量刑的方法和程序、统一法律适用标准、规范法官裁量权等方面从而实现法律实体性改革。2.在程序方面，通过引入量刑建议，在法庭审理过程中加入量刑，建立和完善相对独立的量刑程序来保障正当防卫量刑公平和公正。

四、结语

正当防卫作为一项刑法违法阻却事由，彰显着“法不能向不法让步”的价值取向。近年来，涉正当防卫的案例引起了社会关注和讨论，人民群众急切需要司法机关在现行法律框架下，精雕细琢出直抵正确行使正当防卫权利的清晰指引路径。因此，立足于目前司法现状，关注社会生活与法律规范之间的变化，回应人民群众关切是司法机关的当务之急。