小保信箱

擅自离岗，遭遇车祸能否按工伤论处

小保：

我在上班期间突然接到5岁女儿摔伤的电话后，没有告诉任何人便匆匆离岗驾驶摩托车回家，准备将女儿送医。不料，我途中与一辆小车相撞受伤。交警部门认定对方司机负事故的主要责任，我负次要责任。我申请工伤认定后，人力资源和社会保障部门以我擅自离岗为由，作出了不予认定工伤决定。

请问：人力资源和社会保障部门的决定对吗？

赵芝玲

赵芝玲：

人力资源和社会保障部门的决定并无不当，即你的情形并非工伤。

一方面，你的伤害并非发生在“上下班途中”。虽然《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤，但其中所指的“上下班途中”“非本人主要责任”“交通事故（或事故伤害）”三个构成要件是相辅相成、缺一不可的。与之对应，在你属于“非本人主要责任”“交通事故”的情况下，你能否被认定为工伤的关键无疑在于事故是否发生在“上下班途中”。就上下班途中的界定，人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》中已明确界定为“是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。”你在上班期间，接到女儿摔伤的电话后“没有告诉任何人便匆匆离岗”，表明你没有履行请假手续即没有得到公司的认可，即从时间和程序上都不属于下班时间，不具备“上下班途中”的要素。另一方面，你所受伤害并非由于“工作原因”。就工伤的认定，除已列举的具体情形外，基于能给予劳动者更大限度的保护，《工伤保险条例》第十四条第（一）项还作出了一个原则性的规定，即“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，应当认定为工伤。与之对应，依此规定你也不在其列。因为你只是为了“将女儿送医”，由此出现的伤害与你在公司的本职工作无关，即不具备“因工作原因”的要件。

小保

进入生产旺季，单位能否通过加薪终止女工产假

小保：

我所在公司进入生产旺季后，基于人手紧缺，电话通知尚有25天产假的我立即上班，并表示给我增加50%的工资作为补偿，如果我不从命，则对我减半发放工资、取消一切福利待遇。

请问：不愿意放弃未休完产假的我必须服从吗？

张倩茹

张倩茹：

你有权拒绝公司的提前上班要求。

第一，女工的产假不能被减少。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”即我国对女工的产假天数实行法定制，除非女工本人自愿，任何人、任何单位不得以任何理由剥夺或者减少。与之对应，公司由于进入生产旺季而确实需要人手，但其却无权通过包括加薪在内的任何方式，强令你结束产假。第二，公司不得扣发工资。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”正因为你仍在产假期内，决定了公司无权借口你拒绝提前上班，对你实施任何经济处罚。第三，你可通过多种方式来维权。《妇女权益保障法》第五十二条、第五十三条分别规定：“妇女的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。对有经济困难需要法律援助或者司法救助的妇女，当地法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。”“妇女的合法权益受到侵害的，可以向妇女组织投诉，妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益，有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处，并予以答复。”《女职工劳动保护特别规定》第十五条指出：“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”即如果公司固执己见，你可以采取对应措施。

小保

虽已约定试用期“零底薪”，员工也有权索要工资

小保：

我从一所技校提前毕业后，出于“先就业再择业”接受了一家公司开出的合同条件：从事销售工作，签订为期三年的劳动合同，试用期为三个月。试用期间，没有底薪即“零底薪”，但有销售提成。可由于种种原因，两个月来我虽然每天兢兢业业工作10个小时以上，但却未完成一笔销售订单。

请问：我能否向公司索要工资？

刘丽柠

刘丽柠：

你有权向公司索要工资。

一方面，本案所涉“零底薪”约定违法。《最低工资规定》第十二条指出，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位必须按照不得低于当地最低工资标准，向劳动者支付工资。你虽然处在试用期，但由于公司已经对你实际用工，标志着你与公司之间存在劳动关系。在此情况下，只要你提供了正常劳动，公司至少也必须按照当地的最低工资标准向你支付工资。“正常劳动”是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或约定的工作时间内从事的劳动。你在试用期内每天兢兢业业工作10个小时以上，表明你起码提供了“正常劳动”，公司拒不支付工资的行为无疑与之相违。另一方面，本案所涉“零底薪”约定无效。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”正因为你与公司关于“零底薪”的约定违反了《最低工资规定》的强制性规定，且免除了公司支付工资的法定责任，排除了你的核心权利，决定了对应内容当属无效。再一方面，公司应当支付工资。《劳动合同法》第二十六条、二十七条分别规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”即公司必须“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”向你支付工资。

小保

因档案遗失导致无法提前退休，能否向单位索赔

小保：

年满45周岁的我是一家事业单位的女工，曾连续从事涉及制漆这一有害身体健康的工作达12年之久。近日，我根据有关规定办理提前退休手续时，却被告知我档案中所记载的从事有害身体健康工作的时间只有5年，不符合提前退休条件，原因系单位无法提供我对应工作经历的档案。

请问：在单位无法补救导致我不能提前退休的情况下，单位应否向我赔偿损失？

包兰英

包兰英：

单位应当向你赔偿损失。

一方面，单位的行为违法。《职业病防治法》第二十一条规定，用人单位应当建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案。与之对应，单位自然具有依法、如实、完整记载并保存你工作期间劳动档案的法定义务。其将你连续从事涉及制漆这一有害身体健康的工作12年中7年的档案遗失，明显与之相违。另一方面，单位侵犯了你提前退休的权利。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项规定：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”应该退休。而《关于下达机械工业从事高温、高空、有害、特别繁重劳动提前退休工种的范围通知》的《提前退休工种范围表》中明确指出：“制漆工、树脂工有毒有害”属提前退休的有毒有害工种。结合本案，你作为年满四十五周岁的女工，在涉及制漆这一有害身体健康的工作岗位达12年，自然当属其列。由于单位将你对应工作经历的档案遗失，导致不能享受到提前退休待遇，无疑是对你权益的侵害。再一方面，单位必须买单。《民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”正因为单位对你的档案丢失存在过错，且客观上造成了你无法提前退休，单位自然难辞其咎。

小保