父亲代替儿子上班死亡能否视同工伤

文/向春华

李甲在未征得某保安公司同意的情况下，让其父亲李乙顶替其工作，保安公司对此并不知情，也未向李乙支付过劳动报酬或缴纳过社会保险。因此，不能仅凭李乙在保安公司的工作岗位上上过班就认定李乙与保安公司存在劳动关系，从而视同工伤。

基本案情

经过入职体检、政审等招聘程序后，某保安服务公司于2019年11月21日与李甲签订“劳动合同书”，约定将李甲派遣至第三方用工单位工作，工作内容为保安服务。保安公司向李甲发放了工作证、保安服，为李甲投保了雇主责任险，向李甲支付了工资。但自上班以来，实际在用工单位从事保安工作的为李甲父亲李乙，李乙以李甲的名义工作。工作中，李乙与保安公司员工任某联系汇报。

2020年1月22日下午7时，李乙以李甲名义接班。次日上午7时交接班时，同事发现李乙昏倒在保安室，拨打120和110，经检查已无生命特征。

李甲等亲属认为，李乙虽然冒名以李甲的名义在保安公司上班，并于2020年1月23日在工作岗位上去世，但李乙与保安公司之间存在事实劳动关系，其突发疾病在48小时内死亡，应依法认定为工亡。

保安公司则认为，其未曾聘用李乙为职工，也从未将李乙派遣到第三方岗点从事安保工作，未向李乙支付工资报酬，其与李乙之间不存在劳动关系，不具备工伤的基础条件，双方发生争议。劳动人事争议仲裁委员会裁定李乙与保安公司之间不存在劳动关系。李甲等遂提起民事诉讼，要求依法确认李乙与保安公司之间存在劳动关系。

审判 不存在劳动关系

一审法院认为，原告主张确认李乙与保安公司之间存在事实劳动关系的请求，没有事实和法律依据。首先，根据《劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”之规定，无论是签订书面劳动合同，还是成立事实劳动关系，除法律另有规定外，应以用人单位和劳动者之间存在确立劳动关系的合意为前提。

本案中，保安公司并未招用李乙，李乙以李甲的名义到保安公司处上班亦未征得保安公司同意，双方之间不存在确立劳动关系的合意。如仅以李乙实际提供了劳动这一结果即认定双方成立事实劳动关系，则一定程度上剥夺了保安公司作为用人单位根据本单位的用工需求对劳动者进行选择的经营自主权，对用人单位而言有失公允，亦有悖履行合同应当诚实信用的法律原则。

其次，劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

本案中，保安公司支付工资的账户、发放的工作证及招用记录均是以李甲作为劳动者进行办理，并无被告招用李乙或向其发放工作证及工资的相关凭证。原告自行提交的保安队员交接登记表中登记的交接班人为李甲，而未显示有李乙的名字。原告提供的证据不足以证明李乙与保安公司之间存在事实劳动关系。判决驳回原告诉讼请求。

二审法院认为，李乙与保安公司于2019年11月21日签订“劳动合同书”，李甲与保安公司建立了劳动关系。李甲在未征得该保安公司同意的情况让其父亲李乙顶替其工作，保安公司对此并不知情，也未向李乙支付过劳动报酬或缴纳过社会保险费，不能仅凭李乙在保安公司的工作岗位上上过班就认定李乙与保安公司存在劳动关系，一审判决并无不当。判决驳回上诉，维持原判。

评析

《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”等材料。劳动关系的存续是工伤争议的主要类型之一，本案即属于此。

一二审法院裁判异同

首先应当肯定的是，二审法院所指出的，不能仅凭劳动者在用人单位的工作岗位上上过班就认定双方存在劳动关系，这是正确的。虽然在本案中，一、二审法院均驳回了劳动者一方的诉求，但实际理由存在差别，值得进一步分析思考。

一审法院从3个角度论证了冒名者与用人单位不存在事实劳动关系。一是基于合意（当事人双方意见一致）的角度，认为用人单位与李乙没有合意。二是基于诚实信用的法律原则，认为如认定劳动关系有违诚实信用原则。三是基于《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认为用人单位与李乙不存在建立劳动关系的外观。二审法院主要强调，李乙顶替李甲工作，保安公司对此并不知情。这些理由均有一定的道理。对于本案来说，保安公司对顶替事实不知情，更具实际意义。

在本案中，由于涉及劳动关系的所有书证、物证均仅公司指向李甲，因此原告欲主张保安知晓李乙顶替事实，应由原告承担举证责任，即原告应当举证推翻保安公司关于劳动关系主体为李甲的主张。原告提供了同事的证言、通话记录，而保安公司未予认可。由于这些“同事”没有权利代表用人单位，在派遣用工下，用人单位对派遣工在用工单位的管理较弱，无法推论用人单位知晓李乙顶替的事实。原告应承担举证不能的后果。

本案情形暴露了保安公司作为用人单位管理上的缺失，其应当与用工单位就劳动者的实际状况、到岗、日常工作状况进行交接、管理与确认，由于其未尽到管理职责，导致劳动者冒名顶替，存在顶替者被认定存在劳动关系的风险。

劳动关系确立的途径与评判标准

第一，确立劳动关系的首要途径是用人单位与劳动者就建立实质上的劳动关系意思表示一致。我国《劳动法》区分了书面劳动合同与事实劳动关系。在一般情形下，应当通过订立书面劳动合同形成劳动关系，这是劳动关系形成的主要形式。在本案中，保安公司并没有与李乙订立书面劳动合同，不能依此评定其存在劳动关系。

事实劳动关系的判定主要依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条。其所规定的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，“工作证”“服务证”“登记表”“报名表”，考勤记录，其他劳动者的证言等，需要指向实际劳动者。在冒名顶替的情形下，必须指向冒名顶替者，才有可能确认冒名顶替者与用人单位存在事实劳动关系。事实劳动关系中，用人单位与劳动者实际上仍然就劳动的供给与接收达成了一致意见。因此，从合同原理来看，事实劳动关系仍然属于通过合意确立劳动关系。

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这里的劳动关系也主要是指事实劳动关系。根据体系解释和劳动法理论，这里的“用工”在主观状态上应是故意，即劳务派遣公司明知“李乙”提供劳动而接受该劳动。如果公司不知甚至反对某人提供，而该人偷偷地提供劳动，不仅不应当认定为“用工”，实际上该人还侵犯了公司的权利，构成扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，甚至可能构成犯罪，与“用工”完全无关。本案中，保安公司不仅没有使用或接受“李乙”劳动的故意，李乙冒用李甲身份从事劳动，主观上存在欺诈，客观上妨碍了劳务派遣公司的秩序，双方不构成事实劳动关系。

第二，法律强制规定劳动关系存续。在特定情形下，用人单位和劳动者虽然没有合意，但法律或政策可以强制规定劳动关系存续，如劳动合同到期后劳动者尚在医疗期、工伤医疗期内，法人主体分立、合并等。在此种情形下，双方并没有建立劳动关系或使用劳动的合意，而是立法基于特定的保护目的而强制性规定劳动关系存续，其须有法律或政策的强制性规定。不符合法律规定的，不能成立强制性劳动关系。本案显然不存在这种情形。

第三，劳动关系确立中诚实信用原则的适用。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

《劳动合同法》第二十六条规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效或者部分无效。如果全部劳动合同或劳动关系均以欺诈或胁迫方式订立，则全部无效；如果部分以该方式订立，则部分无效。李乙冒名顶替李甲上班，即使李乙其人与保安公司形成劳动关系的外观，也因为违反诚实信用原则以及《劳动合同法》第二十六条规定而应判定无效。

冒名顶替是否一概不能认定工伤

冒名顶替者是否一概与用人单位之间不能形成劳动关系进而不能认定或视同为工伤？有两种情形需要进一步予以分析。

一是用人单位明知劳动者系冒名顶替他人从事劳动。如前所述，如果用人单位明知李乙系顶替李甲上班，实际劳动供给人为李乙，而认可或默认李乙本人继续提供劳动，则意味着用人单位与李乙就李乙提供劳动（以李甲名义）达成合意，这种情形属于以合意建立劳动关系。

二是劳动者冒用他人名义从事劳动，如甲使用乙的身份证件应聘，用人单位明知并接受实际劳动供给者甲（以乙的名义）的劳动，但不知甲的真实身份为甲。在一些煤矿，由于用人单位对矿工的年龄有限制，导致劳动者冒用低龄者的身份求职的现象时有发生。在劳动的供给过程中，包括劳动合同的订立，甲存在欺诈问题。

对于此种情形，是否适用《劳动合同法》第二十六条规定以“欺诈”认定无效，存在一定的争议。一方面，劳动者冒用他人身份订立劳动合同并提供劳动，存在欺诈；另一方面，劳动者实际提供的劳动被用人单位认可并接受，不仅表明双方就劳动的实际供给达成合意，而且该劳动符合用人单位的用工要求。加上用人单位与劳动者之间具有人身从属性、经济从属性、组织从属性，用人单位不仅对劳动者负有管理和照顾义务，也要承担选任不力的不利后果。不宜轻易否定此类法律关系的劳动关系属性。从目前的司法实践来看，不少法院支持此类情形存在劳动关系，并进而支持工伤认定。

但一概认定劳动者冒用他人名义从事劳动构成劳动关系，也会侵犯用人单位的正当权益，与诚实信用原则也存在冲突。对此，笔者认为，如果用人单位明确询问并禁止，劳动者隐瞒真实情况作虚假陈述，可适用《劳动合同法》第二十六条规定认定无效。

冒名顶替与社会保险关系确定

本案未涉及用人单位是否为李甲购买工伤等社会保险事宜。在实践中，如果用人单位为李甲购买了工伤等各项社会保险，劳动者与社保机构之间能否成立社会保险关系，对各方当事人、对社保基金均有重要影响。

首先，就工伤保险而言，被保险人为李甲，工伤保险仅分担用人单位对李甲的工伤责任并保护李甲的工伤权益。李乙不是被保险人，不能向工伤保险基金主张工伤保险给付。

其次，就养老和医疗等社会保险而言，被保险人亦为李甲，李乙不享有社会保险待遇给付请求权。

对于劳动关系与社会保险关系的成立，前者应当采用实质审查标准，判定劳动关系的存在，不仅应当根据劳动合同、身份证件等形式标准，而且应当“穿透名义”审查实质的劳动供给主体的适当性，原因是用人单位享受了劳动者所创造的价值和利润，就要承担劳动者实施劳动所产生的风险。后者应当采用形式审查标准，即以外在意思表示所确定的主体作为承保对象和被保险人，社保机构无须也不应审查真实的被保险人。一是社保机构与被保险人之间不存在从属性关系，不负有特别的监管与照顾义务；二是社保机构也没有从劳动者的劳动中获益，不应承担虚假劳动的法律风险；三是社保机构所服务的对象极其庞大，社会效率与社会效益决定其根本无法进行实质审查；四是社会保险虽然与商业保险存在实质差别，但其既然采用保险模式，那么在本质上依然需要遵循保险原理，即在被保险人的确定上，应当遵循意思自治，否则保险秩序将无法维系。