非融资性内保外贷的风险控制

文/黄俊 编辑/韩英彤

随着我国经济发展的进一步开放和完善，非融资性内保外贷业务有望多点开花。一方面，我国企业“走出去”步伐的进一步加快，“走出去”企业的金融服务需求也更趋多元化，非融资性内保外贷适用多种交易背景的特点与之高度契合；另一方面，监管部门对内保外贷业务的强有力监管，为基于真实合法需求的内保外贷业务提供了更健康的发展土壤，非融资性内保外贷业务的需求得到释放。

银行作为担保人的内保外贷业务是银行的传统产品，但非融资性内保外贷业务却是“熟悉的陌生人”。非融资性内保外贷一旦担保履约，同样会形成额外的资金流出，并额外增加我国的对外债权，因此同样受到了监管部门的严格管理。做好风险管理，防范担保履约风险，是合规办理非融资性内保外贷业务的核心。有鉴于此，本文在对银行办理非融资性内保外贷业务的风险控制进行梳理的基础上，提出了相关建议。

重点审查境外债务人的基础交易履约能力

非融资性内保外贷的信用风险控制重点与融资性内保外贷有所不同。融资性内保外贷项下，境外债务人筹得资金用于生产经营，并将盈利所得用于到期还本付息。其风险主要来自从经营到盈利的过程存在的较大不确定性，包括债务人总体经营是否正常、产品/服务是否处于正常销售、资金是否会挪作他用等，都会影响贷款的回收乃至保函的履约风险。就此而言，对于融资性内保外贷，银行往往更关注境外债务人的总体经营情况。而非融资性内保外贷，一般都是针对确定项目的，而项目中的事项（成本、收入、时间进度等）都是计划可期的，不确定性较低。因而只要境外债务人在项目中“正常发挥”，切实履行合同义务，一般就不会发生合同违约索赔事项。这也就意味着，即使债务人财务状况一般，但如果有足够的合同履行能力，风险就是可控的；相反，债务人的财务状况再好，如果其基础交易的履约能力不强也不可靠。因此，一些资金雄厚、谋求更多元化发展的跨国集团，在初次承接不熟悉领域的项目时，也有可能会因合同履行经验不足而导致履约风险，进而增加银行的担保风险。

从这个角度看，银行确实可以适当放宽对境外债务人的财务资质条件，而更加关注债务人在基础交易项目中的履约能力，包括综合考量境外债务人的行业经验、人员素质、硬件条件、项目资金到位情况、与债权人的合作记录，等等。对其中债务人成立时间较短、首次接触新行业项目、与债权人首次合作等情况，须尤为警惕。

根据保函品种分类管理

与融资性内保外贷不同，非融资性内保外贷就不同的交易背景和目的可以划分为多种类型。最常见的非融资性内保外贷类型包括投标类、预付类、履约类、质保类（留置金类）、付款类等。不同类型的非融资性内保外贷的风险有所不同。下面按风险由小到大排序，对各类型的风险进行简要分析。

投标类风险最低。首先，投标类保函一般金额不大，投标方易于自行赔付；其次，投标方不一定中标，这大大降低了违约事项的发生概率；再次，不撤标、中标后签合同等义务并未涉及投标人的合同履约实力，相对容易履行。

质保类（留置金类）风险次之。在质保阶段，债务人已经履行了合同的绝大部分义务，基础项目进入收尾阶段，趋势向好。这从侧面反映了债务人具备履行合同义务的能力；即使存在质量瑕疵，考虑到项目几近完满，债务人一般会竭尽全力做好质量修正，避免前功尽弃。

预付类风险较高。预付款阶段，合同刚开始执行，未来境外债务人的履行合同的情况还存在较大的不确定性，总体而言风险较高。

履约类的风险可能更高。与预付类相似，在履约类内保外贷办理时，境外债务人履行合同的情况同样存在较大的不确定性。二者的不同在于，预付类至少直接给境外债务人带来预付款的收入，助力债务人履行合同义务，起到类似贸易信贷的作用，且即使债务人违约，其义务仅限退还预付款，最低损失是为履行合同投入的成本；但对于履约类，债务人并未能从中提前获得收入，可能还需自筹资金履行合同，且一旦违约，最低损失除履行合同投入的成本，还有违约产生的赔款，即保函项下的赔款。换句话说，履约类内保外贷项下境外债务人的资金压力要大于预付类，相应的银行担保履约风险也更大。

付款类的风险最高。其他非融资性内保外贷的金额通常只是项目总金额的一定比例（10%—50%），而付款类内保外贷的担保金额通常是项目的总金额。金额更大意味着风险也更大。其次，付款类的境外债务人是买方，担保的责任是买方支付款项。而付款责任的履行，同样有赖于境外债务人的经营所得，而这个所得却具有较大的不确定性。从这个角度看，付款类内保外贷的风险已与融资类无异。

综上，银行应根据不同种类非融资性内保外贷风险情况的差异，对不同种类非融资性内保外贷进行差别化管理，按风险等级制定不同的客户准入标准和风险控制措施。

妥善处理基础交易纠纷

实务中，融资性内保外贷的履约纠纷极少，因为债务人是否足额归还贷款，一目了然，取证容易，几乎不容辩驳；相比之下，非融资性内保外贷发生纠纷的概率要大得多。

非融资性内保外贷业务下，境外债务人和债权人之间的基础交易关系更为复杂，产生的违约情况也会千差万别，例如撤销投标、货物质量不达标、货物数量不够、货物迟装运、工程质量不达标、工程进度延期、设备故障、技术服务不到位等。

而这些违约事项，通常是基于合同约定。但如果对合同约定产生了不同的理解，在违约认定上就容易导致各执一词的情况。以工程进度延期违约为例，就存在交工宽限期、责任认定、协商救济、赔付救济、不可抗力等多种特殊规定，均有可能给违约认定带来争议。

独立保函的优势和特色，就是先赔付后争议，以便保障债权人的权益，而这对银行风控则最为致命。一旦出现基础交易纠纷，银行担保人面临两难：一方面，债权人索赔，银行根据国际惯例和相关法律不得不赔付；而另一方面，纠纷未了，债务人不承认自身违约，也不愿意赔付。值得注意的是，纠纷不是欺诈，担保银行无法向法院申请止付令。

而在非融资性内保外贷业务框架下，纠纷带来的风险要更大：一方面，基础交易以及当事人在境外，银行沟通不便，尽调难度加大；另一方面，基础交易往往适用国外法律，司法程序在国外进行，担保银行要了解或参与诉讼难度大。

鉴此，银行应该审慎防范和处理基础交易纠纷。一是对于交易双方合作时间不长的基础交易，应该加大审查力度，评估发生纠纷的可能性；二是持续监控基础交易进展，一旦发现纠纷苗头，敦促申请人和债务人妥善处理，必要时追加抵质押担保措施；三是一旦出现纠纷索赔，敦促申请人和债务人遵守“先赔付后争议”原则并进行偿付；四是如果申请人以纠纷为由拒绝偿付，马上启动资产保全措施；五是持续跟踪纠纷事项发展；六是聘请熟悉外国法律的专业律师提供专业建议；七是如果银行被卷入基础交易的司法程序，应积极应对，争取有利的判决结果。

保函条款的技术性优化

融资性内保外贷的基础背景是单一的借贷，保函条款通常简单。相比之下，非融资性内保外贷对应的基础交易情况更多，相应的银行开立的保函条款也更为复杂；而且，非融资性保函条款须尊重交易背景的行业习惯,从而大大加大了银行的操作难度，来自保函条款本身的风险点也更多。

以典型的船舶预付款保函为例，特殊的条款及由此带来的操作风险包括以下方面：（1）缺乏国际惯例的适用。这会导致术语、操作流程、争议解决都没有明确依据，容易产生争议风险。（2）发生争议暂缓付款，直到争议解决。虽然总体对担保银行有利，但如何判断争议结束，会给银行带来操作难度。（3）发生争议保函自动展期，直到争议解决。争议解决周期往往较长，保函有效期被动延长，极端情况可能出现争议一直拖延无法解决，导致保函无法注销的风险。（4）允许转让给融资租赁公司。涉及更多当事人，会加大争议发生的风险。（5）仲裁机构为伦敦海事仲裁员协会，法律适用为英国法律。这会大大增加法律风险。（6）罚息条款。会加大赔付总金额，而且对罚息的计算也可能存在争议。

鉴此，担保银行应该争取与申请人/境外债务人做好沟通，最大限度地优化保函条款。例如：增加适用惯例；将争议解决单据化；即使争议自动展期，也要设定最长的保函有效期；用“款项让渡”替代转让；最大限度地明确罚息计算方式和金额，同时落实申请人罚息金额的授信占用和抵/质押担保；必要时聘请熟悉外国法律的专业律师提供意见。

审慎办理以境外平台公司作为债务人的业务

“境外平台公司”，特指境内企业在境外设立的、专门从事境外采购和销售的公司。平台公司多为轻资产，自身无生产，购销合同的履行完全依赖境内母公司，相关的资金收付也会最终归集到境内母公司。

一般情况下，银行不应办理债务人为境外平台公司的融资性内保外贷业务。因为境外平台公司财务资质不足以支撑其独立还款。但对于非融资性内保外贷业务，笔者认为审慎可行。实际上，境外平台公司的境内母公司才是履行合同的最终主体，因而只要境内母公司能正常履行合同，境外平台公司的合同履行能力是可以得到保障的。尽管如此，相比于能独立创收的公司，境外平台公司的业务风险仍相对偏大，担保银行还是需要慎之又慎。

首先，银行应重点关注境内母公司的履约能力。通常，境内母公司就是保函的申请人。除了财务情况，银行还应该重点关注申请人履行保函项下项目合同的能力。因为，如果申请人履约能力不足，会直接导致境外债务人无法履行合同，造成违约，引发受益人索赔的风险。

其次，银行应审查境内母公司通过境外平台公司履行合同的途径。比如母公司/申请人须与境外平台公司签订货物转销协议、工程分包协议，或者联合债权人签订三方协议，建立货物转销或工程分包关系。保函开立前，银行在搜集境外交易背景材料的同时，也应该搜集母公司/申请人和境外平台公司建立交易关系的背景材料，作为境外平台公司有能力履行合同的佐证材料。

再次，银行应关注平台公司与母公司/申请人的资金收付。境外平台公司虽有合同履行能力，但通常缺乏现金赔付能力。比如预付款类内保外贷，银行开出保函后，债权人向债务人支付预付款，而境外债务人通常会将之以货物预付款形式转付给母公司/申请人，作为其生产合同货物的启动资金。然而一旦违约，境外债务人可能无资金支付赔款，更容易触发债权人向担保银行索赔。因此，建议银行做好平台公司与母公司/申请人的资金收付监管，争取将相关收付安排在本行，更好地落实资金用于项目生产或建设，必要时预留部分款项作为保证金。

非融资性内保外贷具有服务实体经济、应用场景广泛、风险相对较低等优势和特点。建议银行对相关内控制度进行系统梳理，积极挖掘客户需求，进一步发挥非融资性内保外贷助力企业“走出去”的积极作用。