《“法”辨》之辩：重新认识中国传统法律文化

王煜宇

(西南政法大学 中国金融法治研究中心，重庆 401120)

一

如果按传播度和影响力为新中国成立以来的法学论文排行，梁治平先生的《“法”辨》无疑应当名列前茅。(1)《“法”辨》始发表于《中国社会科学》1986年第4期，并收录于贵州人民出版社1992年版《法辨——中国法的过去、现在和未来》、中国政法大学出版社2002年版《法辨——中国法的过去、现在和未来》以及广西师范大学出版社2015年版《法辨：法律文化论集》中。针对《“法”辨》的观点和结论，《中国社会科学》于1989年第5期发表了段秋关老师的《中国古代法律及法律观略析——兼与梁治平同志商榷》，《政法论坛》于2005年第4期发表了邓正来老师的《中国法学向何处去(续)——对梁治平“法律文化论”的批判》，《中国法律评论》于2015年第3期发表了王人博老师的《那些曾经的文字——重读梁治平的“法辩”》，等等。尽管自鸦片战争以来，“中西法文化二元”范式被谭嗣同、瞿同祖、贺卫方、季卫东、梁治平、孙笑侠等中国法律传统文化批判派学者广泛采纳，但由于《“法”辨》的代表性和影响力，本文选择以《“法”辨》为代表对“中西法文化二元”范式进行评析，并不是对30多年前曾经带给我们智慧和启发的文字，进行指责和批评，而是为了解决“今天如何面对它”的“学术难题”。同时，需要说明的是，《“法”辨》是中国20世纪80年代文化启蒙主义思潮下的一个产物，也是30多年来我们认知自己的一个无法替代之物。本文作者对梁治平老师及其作品深怀敬意。“用文化阐释法律，用法律阐释文化”的独特视角，使得《“法”辨》超越了法学部门研究的割据分野，赢得了法学界的普遍关注；“索隐古今，对比东西，通俗易懂，形散神聚”的优美文字，使得《“法”辨》摆脱了法学学科论文的艰深晦涩，获得了社会各界的广泛传播；而以古希腊拉丁语源的“Jus”“Lex”为价值判准，以中国“灋”“刑”为批判对象，得出“西方法文化先进，中国法文化落后”的鲜明观点，又使得《“法”辨》在思潮迭宕的三十多年间获得了极易辨识的知识标签，从而罕见地保留了公众的持续关注。1992年、2002年、2015年，以《法辨》为题的文集著作一版再版，并相继获得“1978—2014影响中国法治十大图书奖”(排名第一)、“1978—2018影响中国法治十大图书奖”(排名第五)的卓越盛誉。

伴随着《“法”辨》日益广泛的传播和影响，“西方先进，中国落后”的二元结论不断得到“当代典型中国法学研究者”的学术跟进与理论加持。在“我见青山多妩媚，料青山见我亦如是”的逻辑推演和“一厢情愿地钟情于与西方诸流派大师互动交流”(2)参见顾培东：《也论中国法学向何处去》，载《中国法学》2009年第1期。顾培东老师最早提出法治的“中国特色问题”。在《也论中国法学向何处去》中，他率先清醒意识到“中国法学人只有直面中国法治现实，才能找到自己学术生命的支点”，真诚号召中国法学人“建立起强烈的使命感和责任感”，把全部情感和精力倾注于研究“法治的中国特殊问题”，“探讨并形成适合于中国国情”的中国特色法治理论，构建中国特色法治话语体系。另参见顾培东：《中国现实经济冲突及其诉讼机制的完善》，载《中国社会科学》1990年第2期；《中国法制建设若干问题散论》，载《法制现代化研究(第2卷)》1996年；《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，载《中国法学》2007年第3期；《中国法治进程中的法律资源分享问题》，载《中国法学》2008年第3期；《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期；《当代中国法治话语体系的构建》，载《法学研究》2012年第3期；《当代中国法治共识的形成与法治再启蒙》，载《法学研究》2017年第1期。的话语输出下，“西方”“中国”与“法治”之间的相互关系被愈发轻率地简化为标签的两极：“‘西方’是法治的，法治的‘正极’标准在西方，‘中国’不是法治的，法治的‘负极’反面在中国。”(3)“昂格尔在分析欧洲‘法的支配’成立的必要构成要素时曾提到这一点。昂格尔认为被他加以分析的各种条件在中国都是不存在的。他还分析说与其他非欧洲的法相比，中国法也是离‘法的支配’的理念最为遥远的一极，然后是印度法、伊斯兰法、犹太法这样的顺序……‘昂格尔显然把中国视为处于与欧洲对极的位置上’。这样的分析不无道理。用季卫东君的话来理解昂格尔的意思就是，如果以法治的有无为坐标轴，那么古代中国居其负极，现代西欧居其正极，其他大多数文明都不过是在这两极之间各得其所而已。”转引自孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载《浙江社会科学》2003年第4期。另参见季卫东：《现代法治国的条件(代译序)》，载[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版。于是，凡是西方的都是法治的——西方的历史是孕育法治的历史，西方的思想是创造法治的思想，西方的文化是滋养法治的文化，凡是中国的都是反法治的——中国的历史是没有法治的历史，中国的思想是抑制法治的思想，中国的文化是消解法治的文化。(4)“中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看，两者之间没有调和的可能。所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其他道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中国法，就是在这条路上走了近一个世纪的结果。在这层意义上，清末的法律改革不啻是开创中国现代法制的新纪元，虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的。”参见梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149-150页。中国的古代没有也不可能产生法治。(5)“自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运……人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言，中国古代法是在不能适应这个新世界的要求……在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。”参见梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第55-56页。西方法治的今天就是中国法治的明天。(6)“以现代工业文明的标准来衡量，中国的法制注定不能够传世。这时，接受西方的法制便是不可避免的了。虽然在一定限度内，这种法律的内容会因时因地而异，但是作为近代工业文明的产物，它的基本形式是确定的，不容置换的。”参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第360-361页。法治就是西方法治。(7)“西方法治理论”作为我国法治意识形态的潜在话语权威，特指起源于古希腊自然法思想，由近代西方自然法学派率先主张并经分析实证主义法学派和形式主义法学派改造发展所形成的西方(主要是美国)自由主义法治理论。“从理论渊源及内涵看，自由主义法治理论主要是由西方自然法学派率先主张，并经分析实证主义法学派(以及形式主义法学)改造和发展而形成的一整套法治理论”。参见顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，载《法学研究》2012年第3期，第6页；信春鹰：《二十世纪西方法哲学基本问题》，载《法学研究》1993年第4期，第85页；张中秋：《西方法治的理论与实践》，载《江苏社会科学》2006年第1期，第113页。

从知识论、逻辑论、方法论角度审视，上述以“法辨”为代表的“中西法文化二元论”存在着显而易见的概念混淆、简单两分、非黑即白、知识缺陷，不断受到学者们的“商榷”“辩异”和“批判”。例如，早在1989年，段秋关老师在《中国古代法律及法律观略析——兼与梁治平同志商榷》(8)段秋关：《中国古代法律及法律观略析——兼与梁治平同志商榷》，载《中国社会科学》1989年第4期，第4页。一文中，即以“这是一种理解，也是一种误解”，一针见血地指出中西二元论的错谬，“问题的关键不在于西方用含有权利或正义观念的Droie、Right等词表示法律，中国用与刑同义的‘法律’一词来表示法律，而在于中、西法律概念在形成过程中所注入的具体内容”(9)同上注，第4页。，并从知识论和方法论角度探明问题的原因，“一是误以为中国古代‘刑’‘律’‘法’诸词所指称的内容即等于中国历史上实有的全部法律现象，把原本应对于丰富的法律现象的考察局限于对上述诸词所指内容的考察，因而把其他很多虽不称作‘刑’‘律’‘法’却具有法律性质与功能的重要的行为规范和法律观念排除在外，二是以西方法制和法律观念作为标准来衡量中国古代的法制和法律观念——并且只重视二者的不同——以古代西方法律的精华与中国古代法律的糟粕相比”(10)同上注，第4-5页。。1998年，徐忠明老师的《辩异与解释：中国传统法律文化的类型研究及其局限》(11)徐忠明：《辩异与解释：中国传统法律文化的类型研究及其局限》，载《南京大学法学评论》1998年秋季号。则首先确定了梁文“西方视角”与“中国自我认知”的辩异立场，指出梁文存在“绝对”“静止”“观念至上”等方法论硬伤，并通过列举考据，反驳了梁文“中国传统法文化没有‘个人’与‘权利’观念”，“中国古代‘法’字缺乏正义向度”等知识缺陷。2005年，邓正来老师《中国法学向何处去——对梁治平“法律文化论”的批判》则更加激烈地指出，建立在“基因决定论”和“文化本质论”假想之上的中西二元论，“掩盖了意义本身在其法律文化类型研究中的全面丧失，致使其走上了一条反‘文化类型’甚至是反历史的道路”。更为严重的是，“在‘现代化范式’支配下，梁治平的‘法律文化论’直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值转换成评判中国法治优劣的标准和决定中国法治未来的‘理想图景’，从而导致了中国法学的总体‘结构性’危机。”(12)邓正来：《中国法学向何处去——对梁治平‘法律文化论’的批判》，载《政法论坛》2005年第4期，第66页。

不无吊诡的是，三十多年来，尽管类似的批判不绝于耳(13)类似的批评或不同意见，参见苏力：《法律文化类型学研究的一个评析》，载贺照田、赵汀阳编：《学术思想评论(第2辑)》，辽宁大学出版社1997年版；张晋藩：《论“礼”》，载《社会科学战线》1998年第3期；张晋藩：《综论独树一帜的中华法文化》，载《法商研究》2005年第1期；张晋藩：《综论百年法学与法治中国》，载《中国法学》2005年第5期；金高品、魏敦友：《中国古代法的真精神到底是什么——以瞿同祖-梁治平理论为例反思晚清以来中国知识界的知识引进运动》，载《经济社会体制比较》2006年第3期；陈景良：《中国法学知识体系的建构必须重视从中华法制文明中寻求资源》，载《法学研究》2011年第6期；张晋藩：《中国古代司法文化中的人文与理性》，载《政法论坛》2013年第6期；张晋藩：《中国古代司法文明与当代意义》，载《法制与社会发展》2014年第2期；陈柏峰、尤陈俊等：《对话梁治平：法律文化论再审视》，载《法律和社会科学》2016年第1期，等等。梁治平老师自己也承认：“过去一个世纪，中国人的思想有很强的东方主义色彩，今天能跳出来思考问题的人也不多。比如中国的自由主义论述，典型的是从政治批判发展到历史文化批判，当然都是针对中国的，因为它对‘世界’没有批判。极端的再往前走一步，进到生物科学，说中国的问题归根到底出在基因上面。真正有创造力和建设性的思想，必须要从突破这种思想方法开始。”参见姚大力、鲁西奇等：《重述中国：从过去看见未来》，载《探索与争鸣》2018年第6期，第118页。，这一建立在“对本国和西方法治历史双重无知”(14)“问题在于，持这类说法的人，对中国的水土却还没怎么弄明白。对不服中国水土的欧美启蒙以来的政治法律学说，也缺乏应有的了解。”参见夏勇：《民本与民权：中国权利话语的历史基础》，载《中国社会科学》2004年第5期，第19页。基础之上，“拿着欧美的东西来批判自家的东西”(15)“一百多年来，中国的思想者们和改革家们对中国传统政治和文化的批判，与欧洲启蒙时期的思想者们和改革家们对欧洲专制主义政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中国人是拿着欧美的东西来批判自家的东西，欧洲人则是拿着自家的东西批判自家的东西。”参见夏勇：《飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治》，载《比较法研究》2005年第2期，第10页。的“中西法文化二元论”却始终备受追捧，成为当代中国法学认知的“基本启蒙范式”(16)“所谓‘三R’运动，即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴，不过是在社会历史演变的过程中，欧洲固有传统中的健康的、有活力的、进步的东西战胜或取代那些丑恶的、陈腐的、落后的东西。而中国的所谓启蒙，却是接受欧风美雨的洗礼。”参见夏勇：《飘忽的法治——清末明初中国的变法思想》，载《比较法研究》2005年第2期，第10页。和法学知识生产、传播、消费市场的“潜在话语权威”(17)“因此，现实地看，当下域外法治意识形态在我国法治领域的深刻影响，并不体现于域外法学理论、法律文化及法学知识在我国广泛传播和利用的表象，更重要的还在于西方自由主义法治理论所塑造的‘标准法治模式’在我国的实际影响力以及依附其上的西方法治意识形态在我国潜在的话语权威。”参见顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，载《法学研究》2012年第3期，第7页。，这不仅反映出我国法学研究智识能力的真实状况和法学话语生产力的客观水平，也从根本上制约和阻碍了中国当代法治的“自主转向”和“特色发展”。为什么知识虚假、逻辑错误、方法缺陷的“中西法治二元论”能够长期垄断中国当代法治思想市场？究竟是什么决定了当代中国传统法律文化认知？在新的历史条件下，我们应当如何超越“中西法治二元论”的“认知雷池”，科学认识中国传统法律文化？

二

作为经由思考、亲历和感觉而获取知识的智力活动，认知是主体在一定时空情景下对客体的心理意识反映，是客观主观化的思维过程。客体的客观程度、主体的认知结构、认知的时空情景共同决定着认知的方向、质量和水平。依据客体的客观性程度高低，认知客体可以分为自然客体、社会客体和精神客体。其中，自然客体指构成人的认识对象的自然界，既包括天然存在的自然物，又包括通过人类的生产实践活动所形成的人化自然，客观性程度较高。社会客体指构成人的认识对象的人类社会，主要指社会存在和社会关系，客观性程度较低。精神客体指构成人的认识对象的精神文化信念，既包括人的感觉、想象、思维等抽象精神，也包括语言、文字、图像等具体精神，客观性程度最低。一般而言，客体的客观程度越高，认知的主观性越弱，认知的时空情景和主体的认知结构对认知的影响越小；客体的客观程度越低，认知的主观性越强，认知的时空情景和主体的认知结构对认知的影响越大。作为绝对精神客体的“中西法文化”，涵摄古今中外所有与法相关的意识形态、思维方式、话语表达、行为习惯和生活风俗，认知的客观性程度极低，认知的时空情景和主体的认知结构是决定认知结果的逻辑关键。

根据哈贝马斯“情景理性”(situated rationality)理论，(18)“生活世界背景的第一个特征是一种绝对的明确性。它赋予我们共同生活、共同经历、共同言说和共同行动所依赖的知识以一种悖论的特征。背景的在场既让人觉得历历在目，又叫人感到不可捉摸，具体表现为一种既成熟又有不足的知识形式。”参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2012年版，第79页。人类的理性总是嵌入在具体时空情境中，并随着时空情境的变化而变化。先验的、抽象的、普适的理性是不存在的。人类的认知、知识和理性都不能脱离“局部时空”的“情境约束”。认知源于情境、变化于情境；情境蕴含着认知、折射着认知。每一种认知都是人类在某一特定的“局部时空”所发生的情景体验与知识表达。鸦片战争的坚船利炮，不仅粉碎了天朝帝国“德以尊中国，刑以威四夷”(19)《左传·僖公二十五年》。的万世迷梦，也把中国人的认知视野从“远方之所观赴也，蛮夷之所义行也”(20)“中国者，聪明睿知之所居也，万物财用之所聚也，贤圣之所教也，仁义之所施也，诗书礼乐之所用也，异敏技艺之所试也，远方之所观赴也，蛮夷之所义行也。”参见《战国策·赵策二》。的“华夏中央”(21)中国是文明的榜样，世界的中央，“华夏皆谓中国，而谓之华夏者，夏，大也。言有礼仪之大，有文章之华也”。“天处乎上，地处乎下，居天地之中曰中国，居天地之偏者曰四夷。四夷外也，中国内也，天地之乎外也，所以限也。”参见孔颖达：《春秋左传正义》，北京大学出版社1999年版，第1587页。推迫到“落后挨打，列强环伺”的“世变之亟”(22)参见严复:《论世变之亟》,载王栻主编:《严复集》,中华书局1986年版。中。“西方对中国侵略的速度一直在加快。在鸦片战争之后不到十五年，就有1857-1860年的英法联军之役；又过了10年左右，发生1871年俄国侵占伊犁和1874年日本夺取琉球的事件；又不到10年，爆发了1883年-1885年的中法战争；9年以后，日本在1894-1895年的中日甲午海战中大败中国，紧接着是1898年争夺租借地和1900年的义和团战争。”(23)[美]费正清、刘广京：《剑桥中国晚清史》上卷，中国社会科学出版社1985年版，第3页。明目张胆的侵略，肆无忌惮的掠夺，永无休止的绥靖，民不聊生的惨况勾勒出中国人“开眼看世界”的时空情境，正如费正清在《剑桥中国晚清史》中所描述的那样：“中国在19世纪的情境是一出完全的悲剧，成了一次确是巨大的、史无前例的崩溃和衰落过程。这场悲剧是如此缓慢、无情而又彻底……灾难接踵而至，一次比一次厉害。”侵略者的铁蹄和枪炮不仅攻陷了繁密富饶的沿海防线，摧毁了自给自足的经济体系，终结了千年未变的皇帝集权，而且彻底改变了中国人“华夷之防”的历史自信和文化优越。(24)“在此之前，以汉民族为主的中华帝国曾经数次为外来民族侵入，但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真，还是统一了整个华夏的蒙古、满清，都无一例外的被中华文明同化了，并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是，鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助‘现代化’的浪潮，征服了中国。”参见夏勇：《飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治》，载《比较法研究》2005年第2期，第3页。在西方“万国蒸蒸，日趋于上”的“现代化”比照下，山河破碎的无奈、丧权辱国的哀痛、亡国灭种的恐惧、恨不自强的羞愧，反复、长久、深刻而又彻底地锻造出近代中国“万事不如夷”(25)“船坚炮利不如夷，人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，军民不革不如夷，名实不符不如夷。”参见冯桂芬：《校邠庐抗议》，上海书店2002年版，第481页。的情境认知：器物不如夷，所以要师夷技；制度不如夷，所以要更纲法；文化不如夷，所以要西洋化。洋务运动、变法运动、辛亥革命、新文化运动、中国共产党成立、新中国成立直至改革开放，伴随着对“不如夷”问题的认识深化，“向西方学习”成为近代以来贯穿民族独立和国家转型的重要思维方案与行动逻辑。在“向西方学习”的情境实践支撑下，两千年“礼法”“儒法”不断受到批判、否定和抛弃，而以日本法(德国法)、苏联法、欧美法为代表的“西方法治”则在时政当局的推动、外国法学家的亲授以及中国法学者的注解之下渐次登场，逐步席卷了由法治价值、法律部门、法律制度、法律条文、法律实践和法学研究所构成的整个法治知识体系。对于疲惫穿行于亡国灭族的危机、大国初建的局促、经济崩溃的窘迫等“历史的三峡”(26)参见唐德刚:《晚清七十年》,岳麓书社1998年版。的中国而言，日本法、苏联法、欧美法不仅代表着法治的榜样，而且意味着日本的胜利，苏联的成功，欧美的发达，意味着“积贫积弱”“图存求强”的中华民族的未来和希望——“为了中国”而“去掉中国”不仅成为可能，而且殊为“必要”。如此一来，希腊人的智慧、罗马人的理性、法国人的批判、德国人的逻辑、英国人的衡平、美国人的算计和日本人的“势利”(27)“世界交通，日益便捷，西洋文明之风东渐，所到之处，无不风靡于一草一木……文明犹如麻疹之流行……我辈断乎不具(治愈)其术。有害无益之流行病尚且不可阻挡其势，何况利害相伴且常以利为主之文明乎！”参见[日]福泽谕吉：《脱亚论》，载《时事新报》1885年3月16日。所凝聚而成的“西方”法治系列知识，长驱直入，不仅为中国法治提供了知识原料的“巨人肩膀”，而且日益被推崇为法治的认知依据和判断标准，并最终演化成一场持续近两百年“主体不在场”的“中西法文化二元”认知悖论。“救亡图存”的时空情境，“万事不如夷”的情境认知，“向西方学习”的情境实践共同决定了认知主体“去主体”的价值取向和对象选择，是形成“中西法文化二元”认知的客观原因。

在“去主体”的“情境认知”支配下，从没到过中国的孟德斯鸠、黑格尔、马克斯·韦伯等人站在“西方(文明)中心”视角所想象臆测的“中西法二元论”轻而易举地俘虏了中国法学学者的头脑和心灵，征服了他们的思考与表达。“作为法国18世纪最伟大的政治思想家”，孟德斯鸠对中国的判断来源于为他传授中国知识的黄嘉略(Arcadio Hoange)(28)黄嘉略，福建莆田人，天主教会会士，曾留学法国，曾被推荐作为法国路易十四的中文翻译，后又与学者博尔蒙和弗莱雷合作编撰汉法辞典。孟德斯鸠与黄嘉略结识于1713年，并从黄嘉略口中获得有关中国的知识。由于黄嘉略在礼仪之争中站在了耶稣教会的对立面，因而对中国的社会弊病何中国固有的文化传统，心存偏见。参见许明龙：《孟德斯鸠与中国》，国际文化出版公司1989年版，第6页。和傅圣泽(Jean-Franois Foucquet)(29)傅圣泽，又译“富凯”，清代法国入华传教士，1699年来华，1722年返回欧洲，曾被康熙帝召进宫与白晋一起研究《易经》，后因在对待中国礼仪问题上与在华的耶稣会士的意见相左，而被召回欧洲。1729年2月1日，傅圣泽在罗马接受孟德斯鸠的造访，并告诉其有关中国的负面信息。参见[美]魏若望：《耶稣会士傅圣泽神甫传：索隐派思想在中国及欧洲》，吴莉苇译，大象出版社2006年版，第286-288页。的偏见。在《论法的精神》中，孟氏以“中国是一个以畏惧为原则的专制国家”(30)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，许明龙译，商务印书馆2015年版，第152页。归纳了这种偏见，并以中国古代的“大逆罪”和“子罪坐父”为例，得出中国古代统治者“拥有至上权力，不受法律的限制，依凭自己专断的意志行事，剥夺想要置其于死地的那个人的生命，毁灭想要灭门的那个家族”(31)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，许明龙译，商务印书馆2015年版，第229页。，“根本没有荣宠观念”(32)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，许明龙译，商务印书馆2015年版，第113页。的结论。(33)“若夫督责书所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。”(《孟德斯鸠法意·按语》)梁治平老师在《“法”辨》一文中，反复将孟氏在《论法的精神》(严复译作《法意》)对中国法的判断作为权威观点引用。参见梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期。作为资本主义、殖民主义、帝国主义与西方(日耳曼)中心主义最著名的系统代言人，黑格尔在《哲学史讲演录》第1卷和《历史哲学》中对中国法的描述判断，不仅“适逢其时”地“终结了中国法在西方的正面形象”(34)黑格尔生活和写作的年代，正好是近代资本主义从启蒙到兴起的阶段，中国的法律文化是启蒙西方资本主义的重要渊源，莱布尼茨、伏尔泰、魁奈都是中国法律和中国文化的忠实拥趸。“中国热”在欧洲持续了一个多世纪，1792年，马戈尔尼对中国的“实证性”考察，使得中国对欧洲的吸引力下降，欧洲政治、经济、社会上的“崛起”迫切需要理论的解释和文化的归因，黑格尔恰逢其时的完成了这项历史使命。，而且“时至今日，仍旧建构着欧洲、美国甚至中国的中国法研究的认知”(35)[美]络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第43页。。黑格尔认为，人类历史和文化是“绝对精神”的产物，是人类以自己为对象，以“自由意识”为依据，摆脱自然律的支配，创造出新的行为或思想的社会历史进程。“自由意识的发达程度”，不仅决定了民族国家历史文化的文明程度，也直接影响着民族国家法律的制定，“一个有这种自由意识的民族，就会以这种自由原则作为它存在的根据。一个民族的法律制定和这民族的整个情况，只是以他的精神所制定的概念和所具有的范畴为根据”(36)[德]黑格尔《哲学史演讲录》(第1卷)，贺麟等译，商务印书馆1983年版，第94页。。在《历史哲学》第一部分第一篇《东方世界》开篇中，黑格尔指出，正是东方国家的“道德实体性”原则导致其“自由意识”的缺失。在“道德实体性”原则指导下，每个人内心的“意见、良心、正式‘自由’”都处于外在约束下，难以形成真正的“自由意识”。中国看似以“德治”为法统，但究其本质“只是当做强迫的特权而存在”，对于百姓而言，这种缺乏主观因素的法律是“一种全然陌生的意志”。(37)[德]黑格尔：《历史哲学》，王照时译，学林出版社2013年版，第113-114页。“道德实体性”不仅使古老中国法在内容上陈陈相因，缺乏变化，而且由于“客观的运动和主观的运动之间缺少一种对峙”，“物质便无从取得自己反省，无从取得主观性”，因而，整个帝国严重缺乏培养“个体自由意识”的土壤，长期处于“君主的专制”中。(38)[德]黑格尔：《历史哲学》，王照时译，学林出版社2013年版，第117-118页。表现在法律上，黑格尔认为，中华帝国的法律以一般道德为立足点。基于“家长政治的原则”，各种刑罚不加区分具体责任地使用“株连”，强调对肉体的鞭笞，臣民权利受皇权的“指导和监督”，缺失“自由的情调”，道德的法律化色彩浓重，(39)帝国的“法律与道德”是被异化的“法律与道德”，亦即：“道德在中国人看来，是一种很高的修养。但在我们这里，法律的制定以及公民法律的体系即包含有道德的本质的规定，所以道德即表现并发挥在法律的领域里，道德并不是单纯地独立自存的东西，但在中国人那里，道德义务的本身就是法律、规律、命令的规定。所以中国人既没有我们所谓的法律，也没有我们所谓道德。那乃是一个国家的道德。当我们说中国哲学，说孔子的哲学，并加以夸羡时，我们则须了解所说的和所夸羡的只是这种道德。这种道德包含有臣对君的义务，子对父、父对子的义务以及兄弟、姐妹间的义务。这里面有很多优良的东西，但当中国人如此重视的义务得到实践时，这种义务的实践只是形式的，不是自由的内心的情感，不是主观的自由。”参见[德]黑格尔：《历史哲学》，王照时译，学林出版社2013年版，第125-130页。处于“历史的幼年时期”，仅具有空间意义。(40)[德]黑格尔：《历史哲学》，王照时译，学林出版社2013年版，第107-109页。以这种“主观(抑或意识)的自由”为标准，黑格尔对东西法律乃至历史文化进行了“二元”划分，因为中华帝国不具备“主观(意识)的自由”，所以尽管历史悠久，但前景黯淡，而西方则因为具备这种“主观(意识)的自由”，所以尽管历史短暂，但充满“高贵的光明”。(41)只不过“希腊和罗马世界知道‘有些’是自由的，日耳曼世界知道‘全体’是自由的”，参见[德]黑格尔：《历史哲学》，王照时译，学林出版社2013年版，第107-109页。凭借其在近代哲学史上的卓越地位，黑格尔基于西方(日耳曼)中心本位所作出的“中西法律(历史)二元”判断成为后世认知中国法律文化的“巨人肩膀”。正是站在这样的“肩膀”上，马克斯·韦伯从法律社会学和宗教社会学两个纬度，进一步建立起“中西法文化二元”的“韦伯神话”。(42)关于“韦伯神话”的提法，参见苏国勋等：《走出韦伯神话：〈儒教与道教〉发表百年之反思》，载《开放时代》2016年第3期。另外，“神话”的形成还基于韦伯在近代哲学史上的“神明”地位和中国学界长期以来的“神明崇拜”。从法律社会学的纬度，韦伯认为，中华帝国法律的实际运作表现为官民(或者“国家”与“社会”)各有所司、既合作又对抗的形态，各民间自治体以家父长制的氏族亲属关系为核心治理依据，官方的行政与司法体现为家产制下的法律形态，司法审判体现为自由裁量并不可预见，缺乏专业法学教育与专业法律人阶层，缺乏自然法思想与形式法学，缺乏独立自主的法律与司法发展，两千余年的帝国法律是一个缺少变化的整体。(43)林端:《韦伯论中国传统法律》,台北三民书局2003年版,第5-8页。借助“法律理性”的概念和“实质(形式)理性”的标准，韦伯将中国传统法律(行政)与司法实践判定为“实质非理性”乃至“卡迪司法”，从而与“形式理性”的西方现代法律形成鲜明二元对照。(44)[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第231-232页，269-270页。从文化(宗教)社会学的纬度，韦伯更是以文化胜利者的心态，在极为有限的资料支撑下，(45)苏国勋等：《走出韦伯神话——儒教与道教发表百年后之反思》，载《开放时代》2016年第3期，第13页。将中国的儒教(道教)与西方的新教伦理(资本主义精神)进行了二元类比。由于“儒教的理性主义是去理性地适应于此世，新(清)教的理性主义是去理性地支配这个世界”(46)[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，康乐、洪天富译，江苏人民出版社2010年版，第253页。，所以资本主义生产方式在新(清)教(资本主义)精神激励下开创，而儒教(道教)则致力于适应和维护既有秩序的功能，以致社会迷信传统、因循守旧。在这种以传统主义为取向的文化里，自然生长不出自然法的义理，更产生不了首尾贯通的逻辑体系和基于理性试验的实证科学。西方的兴盛植根于文化的先进，中国的落后渊源于文化的落后。西方超越中国不仅是历史的必然、更是文化的宿命。通过孟、黑、马氏等人(47)执此论的“变种”观点还包括：马克思将中国描述为“向植物一样生长在时间的牙齿中”，福柯认为中国文化“处于我们地球的另一端点”，其特征为“完全专注于空间的秩序”等等，德里达则将中国称为对不同观察者意味着不同事物的“一种欧洲幻象”。参见[美]络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第42-47页。继往开来的“修辞性成就”(48)梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第4页。和“令人畏惧”的话语权(49)“麦克雷曾经不无嘲讽地说：‘几乎所有写韦伯的书都是带着敬畏之感落墨的，’的确，对韦伯这位令后人高山仰止的学术巨匠的敬畏曾让无数学者丧失了原本应有的学术批判力。”参见金耀基：《韦伯、海德堡、社会学》，载金耀基：《金耀基自选集》，上海教育出版社2002年版，第245页。宰制，“西方崛起”获得了“不可辩驳”的理论加持与“无可质疑”的文化归因。中国法学学者的认知主体性被轻易化约，认知立场、认知内容、认知结论被深度“殖民”，中西法文化二元结构被强势输入。由此可见，“中西法文化二元论”并非中国法学学者原创生产，而是中转、复制、模仿、追随以孟、黑、马氏等为代表的“西方中心主义”学者学说的结果。对“西方中心主义”的知识依赖是形成“中西法文化二元”认知的直接原因。

三

正是在“救亡图存”的情景约束和“西方中心”的知识依赖下，“中西法文化二元论”得到近代以来中国法学学者充分广泛的加工仿制、推广传播。与西方学者站在主体的立场，或以胜利者的心态，或以不可告人的目的(50)这些不可告人的目的包括但不限于为了使能够顺利享有“治外法权”，实现对中国的“法律殖民”而污化中国法律和中国法律传统。参见梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第4-7页。将中国传统法律文化“修辞化约”为“一种被动客体”的原版“中西法文化二元论”(51)原版“中西法文化二元论”又可被称为“东方主义”，根据萨义德的观点，“东方主义”是西方理解东方的“一个特殊学科”，“一种普遍世界性帝国文化类型”，强调殖民时代与后殖民时代西方的认同在何种程度上是一种“修辞性成就”。“如果不将东方主义视为一种话语来考察，我们就不可能很好地理解这一具有庞大体系的学科，而在后启蒙时代，欧洲文化正是通过这一学科以政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的以及想象的方式来处理——甚至创造——东方的。”参见Edward W.Said，Orientalism，Pantheon Books，1978，p.3；Edward W.Said，Orientalism：An Afterword，Raritan 14，No.3(Winter 1995)，p.32-59.不同，中国版“中西法文化二元论”的实质是民族国家传统法律文化认知在遭遇生存危机(竞争劣势)时，受强烈自卑(自强)情绪支配所产生的主体性丧失。主体性丧失是“中西法文化二元论”形成的根本原因：

“(中国夏、商、周三代的)国家不是什么‘公共权力’，而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式……赤裸裸的统治术取代了政治正义论，法只被看作是镇压的工具，它的主要表现为刑、命令、禁止，顺我者赏，逆我者刑。这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出于中国青铜时代，但却流衍于后世，成为中国古代法的根本特征之一。”(52)梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期，第82-83页。

“这实际上意味着，(中国古代)法失去了它的独立存在。法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限乃至混而于一了。这种理论上的可能性正是中国法律史上的现实，也正是中国古代法的悲剧所在。”(53)梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期，第86页。

经过“‘法’辨”具体而微之的“辨‘法’”考证，孟氏、黑氏等关于“中国的法就是‘刑’”“中国‘德’‘法’不分”等简单判断逐步被“自我证成”为“历史真实”。民族眼前的失败被归因为悠长文化的陈腐，国家当下的落后被解读为久远历史的不彰。规范中国人五千年生态循环、生命繁衍、生息规律、生产劳作、生活交往的“中国的法”被一笔抹煞，表达中国人五千年价值观念、思维方式、行为准则、生活方式、风土人情的“中国的文化”被全盘否定，承载中国人五千年沧海桑田、分合交替、消长起伏、荣辱兴衰、得失成败的“中国的历史”被彻底摒弃。于是，在法律观念、历史观念和文化观念上，“中国”被自我解构了。由于“法律”“历史”和“文化”的本质意义，(54)对于人类而言，历史、文化和法律都是文明构成的关键结构。与之密切相关的正义观念、公平观念、权利观念、自由观念、理性观念、发展观念、进步观念等也被连带着逐一消解。中国，在上述所有观念(认知)领域，都被绝对化为对立的否定性存在。认知的主体性丧失必然导致主体认知的虚无(否定)，而主体认知的虚无(否定)又进一步加剧了认知的主体性丧失。

“古汉语中‘法’‘律’都有自己特殊的含义，与今义相去甚远，以至汉字‘法’‘律’虽有二千年以上的历史，但作为独立合成词的‘法律’却是近代由日本输入的。其历史不过百年…… ‘法’的古体为灋，《说文·廌部》：‘灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者，去之，从去’，有人据以认为，汉字‘法’在语源上兼有公平、正义之义，一如其他语族中‘法’的古义。这种说法不准确。”(55)梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期，第73-74页。

“据蔡枢衡先生考证，灋字古音废，钟鼎文灋借为废。因此，废字的含义渐成法字的含义。《周礼·天官·大宰》注：‘废，犹遏也。’《尔雅·释言》：‘遏，止也’，‘废，止也。’《战国策·齐策》注：‘止，禁也。’《国语·郑语》注：‘废，禁也。’法是以有禁止之义。‘法禁’一词即可为证。又，法，逼双声，逼变为法。《释名·释典艺》：‘法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也。’其中也含有禁的意思。《左传·襄公二年》注：‘逼，夺其权势。’《尔雅·释言》：‘逼，迫也。’这里强调的是强制服从，乃命令之义。可见，‘法’字的含义一方面是禁止，另一方面是命令。那么，以什么手段来保证这类禁止令行的规则呢？古音法、伐相近，法借为伐。伐者攻也，击也。这里，‘法’就有了刑罚的意思。”(56)梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1984年第4期，第73页。

为了更加充分地证明从孟氏那里借用来的“中国的‘法’就是刑”的观点，更为根本地否定中国传统法律文化，《“法”辨》更是别出心裁地将“辨‘法’”的切入点聚焦到中西语言文字的“考据”上。这样一来，不仅文化的陈腐具备“确切”的依据，历史的不彰平添“凿实”的佐证，而且，由于语言文字在人类认知和文明中的基石地位和标志作用，(57)赫拉利认为，语言文字的出现为人类带来了“认知革命”，是从智人到人“质变”之“质”。参见[以]尤瓦尔·赫拉利：《人类简史》，中信出版社2014年版。“至少在我看来，语言文字总代表着一种文化最核心的东西，语言文字的差异直接就是文化的差异”，参见梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年，第5页。中国的法律、文化、历史及其与之连带的所有否定性认知都因此而变得“证据确凿”和“无可辩驳”。中国法的“残忍”“落后”“黑暗”“腐败”不仅是历史形成、文化造就的，更是被中华民族的语言文字始作俑之，预先设定的。古老的中国汉字，连同他们所记载的古老中国的一切，“已经死去”(58)“作为一种特殊类型的文明，中国文化在近代以来已经被根本地改变了。古代文明已经死去，就好比古汉语已成为一种‘死语’一样”。参见梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第5页。，必须连根拔除。至此，以《“法”辨》为代表的中国版“中西法文化二元论”彻底丧失了自我认知的主体性，中国完全沦为“他者”，在西方法律、历史、文化的主体世界中亦步亦趋地找寻自己的位置和方向。

通过对“中西法文化二元论”背后时空情境、认知条件和认知心理的大致梳理，我们可以发现：“中西法文化二元论”是在特定认知情境下，受特定认知条件和认知结构支配形成的精神认知。“历史三峡”的时空情境是“中西法文化二元论”形成的客观原因，“西方中心”的知识依赖是“中西法文化二元论”形成的直接原因，“主体性丧失”是“中西法文化二元论”形成的根本原因。由此，不同于一般的学术观点和学说主张，“中西法文化二元论”具有长期性、依赖性、观念性等显著特征。其中，长期性反映时空情境(客观原因)，意指“中西法文化二元论”是对特定时空情境的反应型认知，特定的时空情境既是“中西法文化二元论”产生的物质基础，也是“中西法文化二元论”存续的约束条件，时空情境的长期性决定了“中西法文化二元论”的长期性。(59)相对于“特殊情境”而言，由于认知惯性和认知依赖，认知还往往表现为时滞性，即滞后于时空情境的发展，因而显得更为“长期”，当然，它终究会结束，因而也是“阶段性”的。依赖性反映认知条件(直接原因)，意指“中西法文化二元论”不是认知主体的主动性自觉探索，而是依赖“西方中心”的知识供给形成的追随型认知。观念性反映认知心理(根本原因)，意指“中西法文化二元论”是认知主体丧失主体性的观念型认知。主体性丧失的认知心理预设出“中国法文化落后、西方法文化先进”的“在先观念”，“在先观念”主导认知过程和认知结果。相较于知识型认知的复杂抽象，观念型认知非黑即白、简单两分，所以不仅易于标识、理解、接受，也易于复制、分享、传播。

由此可见，以《“法”辨》为代表的“中西法文化二元论”的形成、发展和传播，既有其悠远的社会历史客观原因，也有其深刻的认知结构(认知条件、认知心理)主观原因。一个多世纪以来，正是在社会历史原因和认知结构原因的共同支配下，“中西法文化二元论”逐渐演变为主宰中国法治认知市场的现象级观念范式，阻碍着我们对“健康”“文明”“积极”“进步”的中国传统法律文化的自觉探索。移除“中西法文化二元论”的认知屏障，走出“中西法文化二元论”的认知雷池，不仅需要精准具体的知识论反驳，更需要在深入把握其客观原因和主观原因的基础上，摆脱“历史三峡”的情境限制，树立“中国主体”的认知立场，重新认识中国传统法律文化。

四

如果将“法”理解为“被遵守的规则”，那么，对于古代的中国人而言，“法”的渊源是非常丰富多样的，既包括“刑”“律”“典”“章”“科”“政(令)”(60)“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民规轨绳墨也。”参见《管子·七臣七主》。，也涵射“俗”“习”“礼”“乐”“道”“德”。各渊源之间并非简单排布，而是各负其职，各履其责，所谓“礼以导其志，乐以和其声，政以壹其行，刑以防其奸”(61)《礼记·乐记》。；分工合作，辩证统一，所谓“礼偏辩异，以别尊卑”，“乐重求同，以利和顺”，礼“禁于将然之前”，刑“禁于已然之后”(62)《汉书·贾谊传》。；“礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也”。随着“礼体刑用”“德主刑辅”“综合为治”的法治思想日益明确系统，自《周礼》以降，中国古代法绵亘延续2000余年，日益形成了“刑”“律”决狱，“科”“章”救弊，“典”“令”行政，“道”“德”修身，“习”“俗”齐家，“礼”“乐”治平的多元共治体系。这一“早慧早熟”的法治体系不仅铸就了古代中国“雄于地球”的结构性基础，其本身也成为中国文明和人类(法治)文明的代表性景观。如果褪去种种“御民术”“统治术”的专制主义泥垢，中国传统法律文化至少在以下几个方面形成了自己“以启山林”“以利后世”的鲜明特色。

(一)“实质理性”的和谐文化

古代中国法治的“实质理性”表现为和谐，“和谐”是古代中国法治的根本价值和文化追求。与古希腊智者从个体自我中开启“人的发现”不同，擅长整全辩证思维的中国人是从人与自然、人与国家、人与社会、人与家庭、人的主观愿望(人愿)与客观现实(天命)之间的矛盾关系中展开“人的认识”的。

由于人与自然的矛盾，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”(63)《荀子·天论》。，“顺天者昌，逆天者亡”(64)《孟子·离娄上》。，“应之以治则吉，应之以乱则凶”(65)《荀子·天论》。，所以“先王立礼”，“必本于天”，“则天之明，因地之性”(66)《礼记·礼运》。，“体天地，法四时，则阴阳，顺人情”(67)《礼记·丧服四制》。。“礼”不仅是顺应天地万物运行的最佳自然法则，也是支配人类社会演进的最高理性规律，循“礼”就是顺天，违“礼”就是逆天。通过“礼”，中国人协调了“人与自然”，“天地与我共生，而万物与我为一”(68)《庄子·齐物论》。成为可能。

由于人与国家的矛盾，“蛮夷滑夏，寇贼奸宄”，危我社稷，乱我政基，所以“王命皋陶”，“造狱作刑”(69)《尚书·舜典》。另依据《尚书·尧典》，皋陶作刑的内容主要包括“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑”等。，以禁其祸，以威其民。“夏有乱政，而作《禹刑》，商有乱政，而作《汤刑》，周有乱政，而作《九刑》”(70)《左传·昭公六年》。，而后虽郑铸刑书、晋造刑鼎、魏制《法经》、汉传九章、唐(刑)律五百(71)“凡律五百条，分为十二卷。”参见《唐律疏议》。、明颁《大诰》，清行《律例》，但周设疑赎(72)《尚书·周书·吕刑》：“五刑之疑，有赦；五罚之疑，有赦，其审克之。”，汉废肉刑(73)《汉书·孝文本记》：“缇萦上书救父”；另据《汉书·刑法志》，汉文帝刘恒因此颁布《废肉刑诏令》。，魏采流谴(74)《魏书·刑罚志》记载，北魏正式将流徙刑作为“五刑”中的正刑。，唐慎死刑(75)《唐律疏议》，死刑的判罚和执行“尚轻缓”。，元谨刑辟(76)《元史》，元代实行宽刑慎法制度。。宽刑慎罚成为历代刑法变迁的重要主线，反映出中国古代人与国家矛盾的调和趋势。

由于人与社会的矛盾，“人是其义，以非人之义，故交相非也”，“是以内者父子兄弟作怨恶离散，不能相和合；天下之百姓，皆以水火毒药相亏害，至有余力，不能以相劳；腐朽余财，不以相分；隐匿良道，不以相教”(77)《墨子·尚同上》。，“智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独，不得其所”(78)《管子·君臣下》。，“天下之乱若禽兽然”(79)《墨子·尚同上》。。是故“选天下之贤可者，立以为天子……选天下之贤可者，立以为三公……又选国之贤可者，立以为正长”(80)《墨子·尚同上》。，“慎徽五典，五典克从；纳于百揆，百揆时叙”(81)《尚书·舜典》。，早在秦汉，“中央政府和地方行政的上下级机构组成，政府官员从丞相到最低级官吏的任命、提升和罢免，整个帝国的政府都有整整一套的法规和条例”(82)[英]崔瑞德、鲁惟一编：《剑桥中国秦汉史》，中国社会科学出版社1992年版，第510页。。可见，对于古代的中国人而言，“政者正也”(83)《论语·颜渊》。，“百揆允当，庶绩咸熙”(84)《后汉书·张衡传》。，正民之德，利民之生，社会和谐、“政通人和”的关键在于选贤与能，帅民以“正(政)”。

由于人与家庭的矛盾，“舜父瞽叟顽，母嚚，弟象傲，皆欲杀舜”，“舜顺适不失子道，兄弟孝慈。欲杀，不可得；即求，尝在侧”(85)《史记·五帝本纪》。，所以，“克谐以孝，烝烝乂，不格奸”(86)《尚书·尧典》。，“孝悌之至，通于神明，光于四海，无所不通”。通过法律对“孝”的陟罚臧否和“百善孝为先”的道德教化(87)法律制定以孝道为指导厘定“利亲”“善事”“慎终”三个层次并设计出惩治不孝犯罪的周密刑罚体系，法律运行以维护孝道为宗旨，“宽容复仇”等各种屈法以伸伦理的制度和惯例。孝道遂成为传统立法与司法的核心价值，形成独特而又一以贯之的孝道法文化。，“亲亲、尊尊、父父、子子”，家庭和谐成为中国古代家国天下的关键枢纽。

由于人(王)的主观愿望与客观现实(天命)(88)此天是“道德之天”而非前文所言“自然之天”。冯友兰曾将中国哲学中的“天”分为物质之天、主宰之天、自然之天、命运之天和德性之天。参见冯友兰：《中国哲学史》，商务印书馆2001年版。之间的矛盾，“天道无亲，天命无常”，“惟其王位在德元”。夏商“不其延”，“惟不敬厥德，乃早坠厥命”(89)《尚书·诏诰》。。所以，“天道无亲，惟德是辅”，“天命无常，惟德是辅”，必须“以德配天，明德慎罚”(90)《尚书·蔡仲之命》。，才能“祈天永命”(91)“王其德之用，祈天永命。”参见《尚书·诏诰》。。经过儒家2000余年的学术深耕和话语传承，“德”逐渐从沟通王位与天命的政治正当性依据，衍变为和合君臣士民、贯穿“礼乐刑政”的行为标准，并最终发展成统摄中国古代学统、政统、法统、道统的核心概念。可见，通过“礼乐”“刑政”“德孝”等结构性制度支撑，古代中国法治形成了协调人与自然、人与国家、人与社会、人与家庭、人的主观愿望与客观现实之间矛盾冲突的“和谐”之道。这不仅彰显着古代中国法治与众不同的价值理性，也展现出古老中华民族独特的思维方式和文化追求。

(二)“形式理性”的“多元”文化

古代中国法治的“形式理性”表现为“多元”，多元性是古代中国法律部门渊源的显著特征。长期以来，受中国法治特有的话语时空和历史时空约束，当代中国人对中国古代法律部门渊源形态的认知，还停留在“三代是刑，春秋战国是法，秦汉以后则主要是律；三者的核心乃是刑”(92)“这里所注意的主要是刑、法、律三个词的一般关系，特别是其中的内在逻辑联系。从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含有权利、正义的意蕴。不过，三者并非平列而无偏重。应该说，三者的核心乃是刑。”参见梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》，1986年第4期，第74页。(以下简称“刑法一元论”)的严重“误解”(93)“(梁治平《“法”辨》一文关于中国古代法的观点)是一种理解，也是一种误解。的确，中国的君主们一直把法律作为维持统治的工具，并突出其镇压的作用，但是单纯说‘法’是‘刑’的同义语尚可，认为中国古代法律就是刑法则失之偏颇。不错，西方古代法律的范围包括民事、政事等各方面，“决不只限于刑”，然而中国古代又何尝不是如此？”参见段秋关：《中国古代法律及法律观略析——兼与梁治平同志商榷》，载《中国社会科学》1989年第5期，第4页。阶段。该谬见“误解”的生成传播，一方面根源于“中西法文化二元”观念范式迷障，另一方面则根源于“越来越多的(中国)人对历史的无知、对文化的无知、对国情的无知”(94)夏勇主编：《法理讲义：关于法律的道理与学问》，北京大学出版社2010年版，第885页。。其实，只要稍微掌握一些“事实研究”(95)梁治平先生在《寻求自然秩序中的和谐》中“反复强调”，他的研究是一种“所谓的‘事实研究’”，这意味着研究的对象和路径都是“事实主义”的。参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版。的原则和方法，用“广角镜”“长镜头”全面取材，用“放大镜”“显微镜”审慎考证，中国古代“刑法一元论”的虚假乖谬就会自然显现。

首先，凡举中国古代“刑法一元论”者，均以战国李悝为“一元刑法”祖师，以李悝所造《法经》为“一元刑法”渊薮。但，知李悝《法经》者，岂能无视李悝“造(变)法”的多元性，不知李悝同时亦造它法！事实上，除了《法经》之外，李悝还“废井田”，主持颁行了“治田勤谨，以尽地力”的“土地私有法”，“设粮仓”，率先实施了国家干预粮食价格、“取有余而补不足”的“平籴法”(96)“李悝为魏文侯作尽地力之教，以为地方百里，提封九百顷。除川泽邑居中参分去一，为田六百万亩。治田勤谨，则亩益三斗，不勤则损亦如之。地方百里之增减，辄为粟百八十万石矣。又曰籴甚贵，伤民(士、工、商)，甚贱伤农。民伤则离散，农伤则国贫。故甚贵与甚贱，其伤一也。善为国者，使民无伤而农益劝。是故善平籴者，必谨观岁有上、中下熟。故大熟而上籴三而舍一，中熟则籴二，下熟则籴一。使民适足，价平则止。小饥则发小熟之所敛，中饥则发中熟之所敛，大饥则发大熟之所敛，而粜之。故虽遇饥馑水旱，籴不贵而民不散，取有余而补不足也。行之魏国，国以富强。”参见《汉书·食货志》。。这些并不难以考证的历史事实，不仅证明了中国人很早就具备了“一元刑法”之外的法律智慧，推翻了“刑法一元论”的立论基础，也充分说明了执此论者“研究事实”的主观与随意；第二，进一步拉宽加长历史的视角，我们还会发现，《周礼》(《周官》)以降，综合多元的法律部门便成为古代中国法治“和谐”价值理性的形式表达。《周礼》本身就是一部“统叙万事”、详密严谨、宏纤毕贯的“经世大法”，涵盖六典、八法、八则、八柄、八统、九职、九赋、九式、九贡、九两等十大法则。(97)《周礼·天官》。仅《六典》即包括：“一曰治典，以经邦国，以治官府，以纪万民；二曰教典，以安邦国，以教官府，以扰万民；三曰礼典，以和邦国，以统百官，以谐万民；四曰政典，以平邦国，以正百官，以均万民；五曰刑典，以诘邦国，以刑百官，以纠万民；六曰事典，以富邦国，以任百官，以生万民。”(98)《周礼·天官·大宰》。《刑典》仅属《周礼》六典之一。秦改礼为法，“海内为郡县，法令由一统”，“明法度，定律令”，“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，从国家行政管理到田土、婚姻、家庭、继承、户籍、环境保护、吏治以及财产交易，都有较为全面的法律规定。(99)何勤华：《法学研究应从史学中汲取营养》，载《光明日报》2018年10月15日。“商鞅六律”(主要是《刑律》)之外，另有《田律》《仓律》等“以下记二十七种”法律部门渊源。(100)[日]大庭脩：《秦汉法制史研究》，林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第9-11页。汉秦制，除《九章》刑律之外，另包括《傍章》十八篇，《越宫律》二十七篇，《朝律》六篇。魏晋始将“事令”(民法、行政法)与“刑律”(“罪名之制”)分治，“律以正罪名，令以存事制”(101)杜预：《晋律序》，载《太平御览》卷六三八，中华书局2016年版，第809页。，明确不同的法律部门采用不同的渊源形式。《唐六典》则直接采用了《周礼》“治”“教”“礼”“政”“刑”“事”六分模式，另有《格式律令事类》四十卷专门规定户田农桑等“事类”。宋代除《宋刑统》之外，另有被称为“富有行政法特色综合性法典”的《庆元条法事类》，规定“职制、选举、财用、农桑”等十六种事类。《元典章》仿《唐六典》纂制，分诏令﹑圣政﹑朝纲﹑台纲﹑吏部﹑户部﹑礼部﹑兵部﹑刑部﹑工部十大渊源部门。《大明律》包括名例律一卷、吏律二卷、户律七卷、礼律二卷、兵律五卷、刑律十一卷、工律二卷，共460条。清从明制，也将律文分为名例、吏、户、礼、兵、刑七部分。可见，除刑之外，古代中国法治还拥有相当多元的其它法律部门；第三，与多元的部门法相呼应，古代中国法律渊源形式也多种多样，以不同的渊源形式匹配不同的部门法。所谓“典、彝、则、范、矩、庸、恒、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、僻、律、矩，法也”(102)《尔雅·释诂》。。“刑”属法律部门，“律”属法律形式，“刑”一般属“律”，但律不仅为“刑”，“刑法一元论”不仅蔽“六法”于“一法”，也隐“多形”于“一形”，不仅无视古代中国法律部门的多样性，也无视古代中国法律渊源形式的多元性。

(三)纠纷解决的调解文化

与古代中国“实质理性”的“和谐”法治价值以及“形式理性”的“多元”法治渊源相辉映，“调解”成为古代中国司法的重要结构和主要特征。“调解文化”是中国传统法律文化的重要表现。《周礼·地官》即专设“调人”之职，以“掌司万民之难，而谐和之”(103)《周礼·地官》。。《荀子·宥坐》中记载了孔子为鲁国大司寇时，用“同狴执之，三月不别”的调解方式，平息了一场“父子之讼”。秦随周制，设“乡三老”以执调解教化。(104)《礼记注疏·文王世子》。汉续“乡三老”，始设“县三老”，“能帅众，可教政”(105)《汉书·高帝纪上》：“举民年五十以上，有修行，能帅众为善，置以为三老，乡一人。择乡三老一人为县三老，与县令、丞、尉以事相教”；《汉书·百官公卿表》：“乡有三老、有秩、啬夫、游缴，三老掌教化，啬夫职听讼。”。《唐律》明确，乡里讼事先由“里正坊正调解之”。宋将宗族不平之事“则具巅末诉之族长”，“多以君言解而不争”，宁人息讼，“厚人伦，美教化”。元代正式将调解法制化，《至元新格》规定：“诸论诉讼婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法事重，并听社长以量谕解免使防废农务，烦扰官司”。明代设申明亭、旌善亭于城乡各坊里厢，赋予申明亭剖决争讼小事﹑辅弼刑治之所专责，《大明律》规定：“凡民间应有词讼，许耆老里长许本庭剖理。”清代将调处息讼与“弭盗”“完粮”并重，并赋予“族长及宗族内头面人物”“劝道风化户婚田土竞争之事的调处权力”(106)《大清会典事例》。。漫长的以调解为主要形式的古代中国司法实践，追求的不是通过判断法律上的对错，简单地从外部禁止或惩罚违法犯罪行为，而是依据“礼、德、伦常”等多元法律渊源，通过长老劝谏的中立教化，促使当事人道德觉醒、主动互让的相反相成、相辅相成、相同相成的“和息、和合、和谐”，是中国人特有思维方式的司法体现，蕴含着独特的中国法治理想与司法智慧。

(四)官法同构的君子文化

最后，“君子(士)”作为中国传统法律文化形塑的理想人格，承担着“修身、齐家、治国、平天下”的多重使命，是实现古代中国法治和谐理想的价值主体和逻辑关键。从词源来看，“君”，从尹，从口，“尹”，表示治事，“口”，表示发布命令，“君子”原指发号施令，治理国家的人，狭则为君王，广则涵君臣。三代以来，古代中国以德配天、惟德是辅、“正君以正臣民”的政治法律传统，使“德”逐渐由“君子”一词的外延转变为内涵，成为君子“以堪其位”的政治正当性依据。

要想成为“君子”，不仅应当有“功德”，“怀保小民、惠鲜鳏寡”(107)《尚书·无逸》。，“施实德于民”(108)《尚书·盘庚》。，还应当有政德，“政者正也”(109)《论语·颜渊》。，“苟正其身矣，于从政乎何有”(110)《论语·子路》。，“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”(111)《论语·为政》。；不仅应当有“仁德”，君子以仁为己任，“仁者爱人”，“博施于民而能济众”(112)子贡曰：“如有博施于民而能济众，何如？可谓仁乎？”子曰：“何事于仁？必也圣乎！尧舜其犹病诸。夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也已。”参见《论语·雍也》。，还应当有“贤德”，“好恶与民同情，取舍与民同统，行中矩绳，而不伤于本；言足法于天下，而不害于其身”(113)《大戴礼记·哀公问五义第四十》。；不仅应当有“公德”，“不以家事辞王事，以王事辞家事”(114)《左传·公羊传哀公三年》。，“苟利国家生死以，岂因祸福避趋之”，还应当有“礼德”，“能以礼让为国乎，何有”(115)《论语·里仁》。，“义以为质，礼以行之，孙以出之，信以成之”(116)《论语·卫灵公》。；不仅应当有“容德”，“微柔懿恭”(117)《尚书·无逸》。，“望之俨然，即之也温，听其言也厉”(118)《论语·子张》。，还应当有“才德”，“质胜文则野，文胜质则史；文质彬彬，然后君子也”(119)《论语·雍也》。。君子集仕者、师者、学者、真者、士者、善者、义者、智者、勇者、廉者、能者、贤者于一身——“视思明，听思聪，色思温，貌思恭，言思忠，事思敬，疑思问，忿思难”“见得思义”(120)《论语·季氏》。，“见贤思齐”(121)《论语·里仁》。；“食无求饱，居无求安，敏于事而慎于言”(122)《论语·学而》。；“惠而不费，劳而不怨，欲而不贪”(123)《论语·尧曰》。，“周而不比”(124)《论语·为政》。，“敬而无私”(125)《论语·颜渊》。，“贞而不谅”(126)《论语·卫灵公》。，“和而不同，泰而不骄”(127)《论语·子路》。；“不忧、不惧、不惑”(128)《论语·宪问》。；“不党”(129)《论语·卫灵公》。“不器”(130)《论语·为政》。“不争”(131)《论语·卫灵公》。；“终日乾乾”(132)《周易·乾》。，战战兢兢，“修己以安百姓”(133)《论文·宪问》。。

如果君臣百官皆为“君子”，何愁家国天下不得“大治”？为了最大范围地将现实中的百官塑造成理想中的君子，最大限度地将君子的完美德性转化为臣官的政治实践，从“严惟丕式，克用三宅三俊”(134)《尚书·立政》。，“命乡论秀士，升之司徒曰选士”(135)《礼记·王制》。，“六德六行六艺教万民而宾兴之”(136)“以乡三物教万民而宾兴之：一曰六德，知、仁、圣、义、忠、和；二曰六行，孝、友、睦、姻、任、恤；三曰六艺，礼、乐、射、御、书、数，”参见《周礼·地官·大司徒》。，到察举(137)察举制是自汉代开始实施的官吏选拔考试制度，考试科目以“德行”为先，学问上以“儒学”为主。、荐举(138)荐举制源于三代，盛于汉代，沿用于其后的朝代。是荐举贤才，授以官职的官吏选拔制度。举荐的标准主要是德行、才能，其中又分为制度荐举、官府荐举、私人荐举和本人自荐等多种形式。、科举(139)中国古代通过分科考试选拔官吏的制度，是人类历史第一次不以门第、家世、血缘等因素而惟以德才为考核内容和选拔指标的“选官”制度，科举制将官吏的选拔、录用、考核与升迁纳入一个规范的程序系统，是人类历史上前所未有的突破和进步。；从“五善五失”(140)“吏有五善：一曰忠信敬上；二曰清庸毋谤；三曰举亊审当；四曰喜为善行；五曰恭敬多让”，“吏有五失：一失夸以，二失贵以大，三失擅制割，四失犯上弗知害，五失贱士而贵贝货”,参见《云梦秦简·为吏之道》。，“四善二十七最”(141)“一曰德义有闻，二曰清慎明著，三曰公平可称，四曰恪勤匪懈”，这四项条件，是对所有参加考课官员之共同要求。“二十七最”是根据各官署职掌之不同在才能方面提出的具体标准，包括：“一曰献可替否，拾遗补阙，为近侍之最；二曰铨衡人物，擢尽才良，为选司之最；三曰扬清激浊，褒贬必当，为考校之最；四曰礼制仪式，动合经典，为礼官之最；五曰音律克谐，不失节奏，为乐官之最；六曰断决不滞，与夺合理，为判事之最；七曰部统有方，警守无失，为宿卫之最”。参见《唐六典·吏典》。，“四善三最”(142)“四善三最”为宋代实行的官吏考核制度。“四善”是“德义有闻、清慎明著、公平所称、恪勤匪懈”；“三最”是“狱讼无冤，催科不扰为治事之最；农桑垦植，水利兴修为劝为劝课之最；屏除奸盗，人获安处，赈恤困穷，不致流移为抚养之最”。参见神宗熙宁二年《考校知州，县令课法》。，“四格八法”(143)“四格八法”是起源于明成熟于清的官吏考核制度。“四格”是考核官吏的内容，包括：守、才、年、政。“八法”是考察官吏的八类标准，包括：贪、酷、不谨、浮躁、疲软、才力不及、年老、有疾。，到“考课制”(144)“考课，即指国家对官员一定时期内的工作、品德、学识、才能等情况进行考核评定，并根据考核结果给予官员相应的奖励、惩处或者人事处置。中国的考课制度发端于战国、精盛于唐宋，历朝历代多有沿袭，在古代的职官考核与职官行政能力的保障方面，功勋卓著。”参见赵陇波：《古代考课制对当今公务员考核制度的启示》，载《华北理工大学学报(社会科学版)》2016年第5期，第25页。，“上计制”(145)自秦汉以来实行的对地方官员实行财政监督和政绩考课的制度。参见秦律《仓律》，汉律《上计律》。，“勾检制”(146)“勾检制”是唐代实行对官吏普遍性的文书(主要是经济文书)审核制度，其官员及职掌在《唐六典》《旧唐书》《新唐书》中均有记载。，“磨勘制”(147)磨勘是古代政府通过勘察官员政绩，任命和使用官员的一种考核方式。源自唐《磨勘内侍官结阶敕》：“累勋阶者，并且当司磨勘，具衔奏来。”；从啬夫、御史、刺史、谏官，到《八法》(148)《周礼·天官·大宰》：“以八灋治官府：一曰官属，以举邦治；二曰官职，以辨邦治；三曰官联，以会官治；四曰官常，以听官治；五曰官成，以经邦治；六曰官灋，以正邦治；七曰官刑，以纠邦治；八曰官计，以弊邦治。”《刺史六条问事》(149)汉武帝制定的我国古代的第一个监察法规，被顾炎武称为“百代不易之良法”，参见顾炎武：《日知录》。《六察法》(150)“其一，察官人善恶；其二，察户口流散，籍帐隐设，赋役不均；其三，察农桑不勤，仓库减耗；其四，察妖猾盗贼，不事生业，为私蠢害；其五，察德行孝梯，茂才异常，藏器晦迹，应时行用；其六，察黯吏豪宗，兼并纵暴，贪弱冤苦不解自申者。”参见唐《六察法》。。古代中国法治以“德之君子”为拟制人格，以“君子之德”为标准条件，发展出一整套涵射入职教育、遴选任用、考核管理、监督检查、惩戒处罚的“官法”程序体系，塑造了一大批“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”“心即理、知行合一、致良知”的“君子”栋梁。通过“君子”由内而外、推己及人、以上率下的道德实践，不仅在价值上具体地统一了古代中国的“德治”“礼治”与“法治”，也在逻辑上有力地解决了庞大委托-代理链条的组织治理难题，集中体现了中国传统法律文化的伟大智慧与杰出理性。

五

“以古人之规矩，开自己之生面。”(151)“传承中华文化，绝不是简单复古，也不是盲目排外，而是古为今用、洋为中用，辩证取舍、推陈出新，摒弃消极因素，继承积极思想，‘以古人之规矩，开自己之生面’，实现中华文化的创造性转化和创新性发展。”参见习近平:《在文艺工作座谈会上的重要讲话(2014年10月15日)》,载 《人民日报》2015年10月15日。包含着价值理性的和谐文化、形式理性的多元文化、纠纷解决的调解文化、官法同构的君子文化等在内的中国传统法律文化，是建设中国特色社会主义法治国家的精神源头。经过五千年中华文明的孕育生长、淬火重铸，“健康、文明、积极、进步”的中国传统法律文化积淀着中华民族最深层的价值追求，蓄涵着中华民族最卓异的精神品格，表达着中华民族最通透的思维智慧，不仅能够“回应中国现实”“照应中国未来”，而且能够“凝聚中国精神”“形成中国特色”，迫切需要我们摆脱“中西法文化二元论”的观念迷障和知识依赖，予以自觉的重新发现和重新认识。

公元11世纪到15世纪，经由被“重新发现的亚里士多德”所提供的知识论和方法论，“恰好”重见天日的古代罗马法(主要是《查士丁尼学说汇纂》)在博洛尼亚大学伊纳留斯教授、阿库休斯教授和阿左教授等薪火相传的注释研究和巴尔多鲁教授、巴尔杜斯教授、巴托罗梅斯教授等代代相承的评论归纳中得以“复兴”，并最终为近代“西方中心”的形成提供了明确清晰的理论导引和蓬勃绵实的制度驱动。如果没有教授们立足时代需求的“重新发现”和“重新认识”，尘封近千年的罗马法概不会主动出现，更不会自动复兴。历史总是循环往复。作为世纪之交最具世界意义的重大事件，“中国崛起”既向我们提出了重新认识中国传统法律文化的强烈时代需求，也为我们提供了重新认识中国传统法律文化的难得历史机遇。如何响应这一需求、抓住这一机遇，从而以“中国传统法律文化复兴”为民族复兴和文明复兴铸炼价值共识与内生理性，成为考验当代中国法学界格局眼光与智识能力的关键问题。