我国庭审直播制度的三重理论基础

金飞艳

（北京大学 法学院，北京 100871）

在新一轮司法改革中，国家将司法公开作为实现司法公正的重要手段。司法改革大力推行了立案公开、庭审公开以及执行公开等信息化相关措施。其中，庭审直播这一制度引起社会重大关注。为何要将庭审过程尤其是刑事案件审判过程直播?直播庭审的正当性基础在哪里?在新冠疫情席卷全球的今天，我国庭审直播制度可以发挥什么样的司法效能?笔者尝试对此进行探讨。

一、庭审直播的传播学基础：第三人效果

（一）什么是第三人效果

第三人效果，又称之为“第三人效应”（the third-person effect，THE），是指基于个人偏见，人们更倾向于认为，相对于本人，大众传媒对其他人产生的影响更大。故而，由于这种看法，人们倾向于采取行动来抵消传媒信息的影响。第三人效果通过过度夸大传媒信息对他人的影响或者低估传媒信息对他们自己的影响而表现出来。这两种感知源于自我激励的社会期望（免受传媒消息影响，实现自我促进）、社会距离推论（选择将自己与可能受影响的其他人分离）以及可感知的信息暴露（其他人选择受说服性沟通的影响）。[1]第三人效果还存在其他的说法，如“第三人感知”或者“互联网第三人效果”。“互联网第三人效果”出现于2015年，主要是存在于社交媒体、媒体网站、博客以及其他一般意义上的普通网站。[2]

社会学家菲利普斯·戴维森首次于1983年阐述了第三人效果理论。这一理论解释了他在1945年到1950年观察到的现象，即第二次世界大战期间，一位日本人尝试劝阻一名黑人士兵在硫磺岛战斗中不要散发传单。戴维森强调，在传单事件中，日本人没有和黑人士兵发生争吵，他们放弃了争论并直接离开。虽然没有迹象表明传单事件对士兵有任何影响，但事件发生之前，军官中间进行了大量的岗位轮换；第二天，这个小分队也被调离硫磺岛。[1]

随后几十年，不断有社会学家或者心理学家对第三人效果理论作出自己的贡献。而对哪些因素促进第三人理论的发展，直到2009年，佩罗夫（Perloff）教授对这个问题作出贡献。他认为，促进第三人效果主要存在两个因素：对消息可期待性的判断（judgments of message desirability）和可感知的社会距离（perceived social distance，又称之为社会距离推论“social distance corollary”）。

在对第三人效果研究进行的基础分析过程中，来自中国的三位心理学家发现，消息的可期待性是影响第三人效果的最重要因素。[3]当人们认为某个消息不是特别受欢迎，也就是说当群体认为“这个消息对我来说可能不太好”或者“承认自己受到这个媒体节目的影响似乎失去品味”时，第三人效果尤其明显。实践与这些预测一致的是，人们认为那些通常意义上被理解为反社会的内容（例如，电视暴力，色情，反社会说唱音乐），对他人具有比他们自己更大的影响。[4]的确，许多研究者也已经发现相关证据表明：不良信息，如暴力和仇恨信息，产生更大的第三人效应。[5]另一方面，当消息是人们所期待的时候，人们就不容易表现出第三人效果。根据佩罗夫（Perloff）教授的研究，第一人效果（the first-person effect）①第一人效果，即，媒体对本人产生的影响更大这种推论，往往发生于人们认为自己受媒体信息影响是可以接受的情形。Innes和Zeitz在1988年首次记录了这种现象，当时他们注意到暴露于暴力信息之下的参与者表现出了传统的第三人称效果，而那些接受公益广告的人则表现出相反的效果。故而，他们描述了这种相反的效果，不过只是称之为“类似于第三人称效果”。Innes J.M; Zeitz H.The Public's View of the Impact of the Mass Media:A Test of the ‘Third-person’ Effect[J].European Journal of Social Psychology,1988（5）:457–463.或反向第三人效果（reversed third-person effect）对于期待的消息更常见，[6]并且经常在积极认同某一消息以及某种程度上涉及个体识别时出现。根据自我激励理论（the self-enhancement view），如果第三人效果是由于捍卫自尊所驱动，人们更倾向于认可符合社会期望的、无害的或对自己有好处的大众消息。[7]对大学本科生的调查显示，他们更偏向于认为：相比较自己，其他人更容易受到香烟广告的影响，他们将更多地受到反烟草和反对醉酒驾驶公益广告的影响。[8]

影响第三人效果的另一个因素是自我和比较方之间可感知的社会距离。根据社会距离推论，随着自我和比较方之间可感知的社会距离增大，自我和比较方的差异也随之增加。[9]虽然社会距离不是第三人效果发生的必备条件，但是增加社会距离却能够使得第三人效果加大。在他们的基础分析（meta-analysis）中，安萨格（Andsager）和怀特（White）得出的结论是：那些以自己为参照系的人，认为受到说服性信息的影响比其他人要少。[10]

（二）庭审直播的第三人效果分析

为何要将庭审情况通过各种媒体途径向外界公布?这样利用现代通讯技术的制度设计有什么样的司法意义或者政治效果?通观全球，并不是所有国家都这么做。因此当从传播学的角度进行分析的时候，笔者认为，根据影响第三人效果的两个主要因素，对庭审直播的第三人效果可以作以下分析。

第一，从消息的可期待性角度来看，庭审直播对社会群体②未使用“社会公众”一词是因为社会公众的内涵只包括民众的集合体，而“社会群体”一词含义更为丰富，包括正式群体（政府、企业、工厂、学校班级等）和非正式群体。的影响非常大。从总体上来看，庭审直播公布的信息不是犯罪案件就是侵权违约抑或行政违法。这些信息对于一般人来说，产生的都是负面影响。①即使各类型案件的判决结果总会对某一方有利，但是公众并不确定其是哪一方。因此。社会群体更倾向于认为：这些犯罪行为不会发生在他们身上、他们不会涉及侵权违约行为以及他们不愿意成为违法的行政机关。故而，社会群体会尽量避免成为利益（被）侵害人（同时认为，他们之外的人更可能成为受害者②如公众通过庭审直播观看了故意杀人案件审判过程，往往认为自己不会成为被害人，其他人成为被害人的可能性更高。或者加害方）。为了保证其利益不会被损害，社会群体就会尽量确保其行为符合社会规范：如避免自己成为暴力犯罪被害人，尽量远离那些具有暴力倾向人群；为减少卷入民事纠纷的概率，民事主体在签订合同或者作出其他举动之前，了解相关事项的法律规定；行政机关在行政执法时，会尽量关注本机关行政行为的合法性与合理性，避免成为行政案件被告人。这样，庭审直播传播的审判信息在可期待性上就实现了第三人效果。

第二，可感知的社会距离也表明庭审直播产生的影响不比亲自旁听庭审过程小。举例来讲，甲和乙相约参加旁听某抢劫案件审理过程。基于趋利避害心理暗示，甲认为抢劫案件发生在自己身上的可能性要比发生在乙身上的可能性要小。但是，如果甲和乙是通过观看庭审直播视频获悉某处发生抢劫案件，二人的心理状态更可能是两人出门在外都要谨慎一些，避免被抢劫犯盯上，并寻思着对方被抢劫的可能性更大。庭审直播增加了自我与他人和信息源之间的距离，进而也加大了第三人效果。

二、庭审直播的政治学基础：公众参与原则

（一）公众参与原则的含义与特点

公众参与原则（public participation principle）主要是一项政治原则或者政治实践，也可以理解为一项权利（公众参与权）。“公众参与”这个术语，通常会与“利益相关者参与”（stakeholder engagement）或者“大众参与”（popular participation）这些概念互换使用。一般说来，公众参与寻求并促进那些可能受到决策影响或者对决策感兴趣的人的参与。这可能与个体、政府、机构、公司或者其他影响公共利益的组织有关。公众参与原则认为，受决策影响的人有权参与决策作出过程，即意味着公众的意见在制定决策过程中发挥实质性作用。[11]公众参与可被视为一种授权手段，也是实现民主治理的重要组成方式。就智识管理层面而言，一些学者认为建立可持续的参与性程序可以促进基于整个社区或者社会的参与而产生的集体智慧和群体包容。

公众参与原则是过去三十年来在西方文化中涌现出来的“以人为本”（people centred）或者“人文中心主义”（humancentric）原则的一部分，并且在教育、商业、公共政策以及国际援助发展等方面发挥作用。公众参与由人道主义运动发展而来，其可以视为“以人为本”（people first）范式转变的一部分。就这一方面而言，公众参与原则可能会对“大就更好”（big is better）概念以及集中式等级制逻辑形成挑战，从而推进“集体智慧优于独断主义”（more heads are better than one）这些替代性概念，并坚持公众参与原则可以维持高效持久的变革。

公众参与原则在经济发展和人类进步方面发挥的作用，被写入《1990年公众参与发展与变革非洲宪章》（the 1990 African Charter for Popular Participation in Development and Transformation）。1990年，为了回应日渐增长的公众参与需求，推动者们建立了国际公共参与协会（the International Association for Public Participation）。建立协会这种实践做法在全球推行很顺利，现在在全球范围内均设有国际公共参与协会的分支机构。[12]

公众参与原则的含义非常丰富，如公共政策、参与式预算、公共信任、问责制和透明度、参与式发展、环境与可持续发展、公众参与权等。在与刑事审判庭审直播相关的内容，主要是问责制与透明度（accountability and transparency）和公众参与权（right to publicparticipation）这两个内容。

公众参与原则也可以视为升级版的问责制。支持的依据在于公众参与可以作为投身于此的公众使得行政机构对其实施行为负责的手段。[13]透明度这一做法源于英国。在英国，将议会的会议过程予以完整记录，并冠以“国会议事录”进行出版，这在威斯敏斯特议会中提出了一种部分形式上的透明度做法。虽然会议可能涉及未颁布实施的法律，但是因为法律草案和最终文本都已经公布于众，所以并没有什么不妥。自20世纪90年代末以来，许多国家的立法机构决定在互联网上公布其会议记录和通过的文件。然而，公布法律草案的初始文本和与这些法律相关的讨论和协商过程，一般说来，很少发生在那些透明度非常低的机构委员会和政党中间。此外，考虑到国家颁布的成文法存在逻辑和语言上的复杂性，尽管会议具有最基本的透明度，公众参与仍然很困难。透明度的要求也存在于政府财政和公共经济等领域。[14]

在某些司法辖区，通过成文法规定了公众参与的权利。某种意义上来说，公众参与权也可以视为基本人权，或者作为结社自由和集会自由的另一种表现形式。因此，从中世纪以来，荷兰、德国、丹麦和瑞典就已经在其法律中规定了公众参与权和信息自由权。以民主制度和集会自由为显著特征的民主社会将公众参与权纳入其法律体系的做法有几百年的历史。例如，在美国，请愿权是美国宪法第一修正案的内容。①“Congress shall make no law respecting an establishment of religion,or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech,or of the press; or the right of the people peaceably to assemble,and to petition the Government for a redress of grievances”.自20世纪70年代以来，新西兰的许多法律（例如涉及卫生、地方政府和环境管理等方面）要求政府应该在作出决策时，要与可能受到其决策影响的人进行沟通协商，并考虑利益相关人的意见。

有效的公众参与依赖于公众能够获取准确和全面的信息。因此，关于公众参与的法律常常涉及知情权、获取信息权和自由传播信息权等问题。公众参与权也可以在有关平等权和群体性权利语境下讨论，以确保特定人群—如残疾人—在社会决策中享有平等权和充分参与权。

（二）公众参与原则在庭审直播中的体现

拉斯基曾讲过，人民不能过问之权力，乃以人民为工具，不以人民为目的之权利也。[15]公众参与是司法民主的体现。司法民主并不意味着所有人都参与案件审理，共同享有司法审判权，这无论是现代社会还是理想制度设计，均不具有可行性。

公众参与原则，除了传统意义上的陪审制度，诸如公民扭送这样的制度设计，也莫不如此。相比之下，若论及庭审直播中的公众参与，可以将之概念化为公众参与原则的间接形式（见图1）。在庭审直播这一制度中，社会公众直接通过电视或者网络观看庭审视频，知悉法院审理案件过程。与直接参与庭审（旁听或者是一方当事人）比较而言，其具有以下几个特点：其一，在庭审直播中，间接的公民参与，使得获取庭审信息的受众更为广泛。因此，除了可以达到宣传法律的要求，发挥刑罚威慑之功能，该制度想要实现的司法透明、司法公开目的即可成就。其二，庭审直播还有效地节省了大量司法资源和公众资源。相较于参与旁听审判，国家要提供大量的旁听空间资源与安全检查资源。公众通过观看直播视频，同样可以了解相关案件审理过程，熟悉国家相关法律规范。不但节省了公众为亲自参与旁听投入的时间成本与经济投入，也达到普法宣传的效果。其三，庭审直播作为间接的公众参与手段，还保证那些因种种因素（如距离较远）一时难以参与案件审理，但是又想关注案件进展的社会公众。如对于被告人所在社区、被告人所在单位以及其他人员，他们可以通过观看庭审直播，最直接地了解被告人犯罪行为以及主观恶性等。如果可能，上述主体会尽力为被告人创造有利其回归社会的条件。

图1 “直接公民参与”与“间接公民参与”路径比对

三、庭审直播的法学基础：审判公开原则

（一）审判公开原则的多角度解读

贝卡利亚在其巨著《论犯罪与刑罚》中言及：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约的舆论能够约束强力和欲望；这样，人们就会说：我们不是奴隶，我们受到了保护。”[16]拉德布鲁赫也曾说道：“现代刑事程序重新采用了为中世纪所抛弃的公开审判。司法的公开性不应仅仅为了监督。民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任······”[17]

审判公开原则（open trial）或者说公众审判原则（public trial），是指一种面对公众开放的审判。与秘密审判相对应，其不应该与表演性审判（show trial）混淆。审判公开原则主要包括两个方面的内容：一个是审判过程的公开，体现在允许与案件结果没有利害关系的公众到庭旁听，允许媒体采访报道庭审过程；另一个是审判结果的公开，即庭审作出的判决内容应该公之于众。存在不同观点的是，有的学者认为，审判公开原则还包括应该将犯罪的证据公开。[18]这不难理解，法院作出判决书，从不说理到简单说理再到要求充分说理，使得判决书为公众所接受的可能性越来越高。[19]而秘密审理是指法院对案件秘密审理，不允许公众旁听审理过程。如果没有特殊法定理由，仅仅是向当事人公开。这也不属于现代司法意义上的公开审判。

审判公开的积极意义在于：一方面可以防止法官和公诉人专横，遏制司法不公，增进法院工作透明度，提升其公信力；[20]另一方面还可以向当庭陈述之人施加心理压力，促使其如实回答相关问题，提升庭审质量和效率。但是审判公开也存在某些弊端：如可能会过分损害被告人的羞耻心，不利于其悔过自新；可能会对公众造成恐慌，尤其对于需要证人出庭作证的案件，可能会对证人造成心理压力，不利于推动证人出庭作证制度有效运行。[21]。

美国的审判公开是规定在其宪法第六修正案中，内容表述为“In all criminal prosecutions,the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial”，但是并不绝对公开。在特殊案件中，可以存在例外。法官可以根据是否会对公众利益造成损害决定是否不公开审理。但是不论利益为何，对该利益造成的危险性必须满足“实质性可能”标准（substantial probability test）。[22]以下类型案件可能满足上述要求：有组织犯罪案件（涉及社会安全）、强奸案件（有关道德问题）、少年案件以及涉及敏感或者特定信息的案件（有关沉默证人规则①沉默证人规则（the silent witness rule）是指美国法院公开审判案件时，涉及敏感信息，使用替代指称的做法，首次出现在1987年美国诉泽特尔案件。后来也在其他案件中使用，但是存在很大争议。United States.v.Rosen（2007）.或者特定信息程序法）。

加拿大的做法是，根据审判公开原则和相关立法，法庭审理案件的过程一般向公众和媒体开放。《安大略省法院法》（the Courts of Justice Act（Ontario））第135条第1款规定了“所有法庭审理过程应向公众开放”的基本原则。

在苏联，“公开审判”（open trial）和“公众审判”（public trial）有所不同。“公开审判”意味着公众可以旁听审判活动，而“公众审判”则意味着有目的的向公众介绍审判进程。公众审判的案件广泛引进媒体，同时庭审过程中也安排了更多的听众。尽管苏联的公众审判通常和斯大林时代的表演性审判（show trials）—如莫斯科审判—联系在一起，但是在俄罗斯文化中，“公众审判”这个术语，并不具有负面含义。因为表演性审判的主要特点体现在苏联时期，国家对于信息公开存在特别严格的限制。“表演性审判”这一术语通常对应着俄语中的“пoкaзнoйпpoцecc”—意为出于政治目的，对被告人进行指控，审判具有宣示性质。

因此，综上，可以对审判公开原则从以下几个角度进行解读。首先，从国家角度而言，一般来说，是指司法机关②不同的国家，司法机关所包含的范围并不完全相同，比如说在中国，司法机关包括法院、检察院、公安机关（含国家安全机关）、司法行政机关及其领导的律师组织、公证机关、劳动教养机关等，而在美国等资本主义国家，司法机关仅指法院这一裁判机关。在审判案件过程中，吸收民众和媒体参与。坚持审判过程公开，有利于整个社会接受其作出的司法判决，在公开的过程中，公众能够感受到法官如何采信证据与说理判决的过程。“阳光是最好的防腐剂”，在公开的情况下，司法机关枉法裁判的概率会大大降低。其次，就整个社会公众而言，审判公开原则从侧面实现社会公众对司法机关司法行为的宪法监督，根据心理学理论之“隧道视野”（tunnel vision）、“证实偏差”（confirmation Bias）、“信念坚持”（belief perseverance）、“情感附着”（emotional attachment）、“动机偏差”（motivational bias）和 “目标追求”（goal pursuit）等理论，公众相信本人亲眼看到的，亲耳听闻的，以及在此基础上论证的结论。而审判公开，恰好为此提供客观的判断基础。司法机关的中立属性决定了司法机关若丧失权威性，其判决很难得以执行。“不公开-不中立-无权威”这样一种恶性循环会摧毁司法机关存在的合理性基础。再次，对审判公开设定例外条款并不影响该原则的广泛适用。就当事人，对于特殊类型的案件，比如涉及个人隐私、商业秘密以及未成年人案件，不适宜公开审理的案件，可以作特殊规定。一般类型案件，只要符合公开审判的条件，即应当公开审理。最后，就其他诉讼参与人而言，公开审理也会产生很多有利的影响。以律师参与刑事案件辩护为例，在中国刑事诉讼案件中，刑事案件有辩护人的比例一直不高，③根据东南大学王禄生教授的统计，2015年刑事案件辩护率约为21.2%，律师辩护率约为19.9%。贯彻审判公开原则，在媒体与公众在场旁听的情况下，有利于激励律师真正发挥辩护人作用，充分表达其辩护意见。这不仅会实质上增强与控诉方的实质对抗，实现有效辩护，[23]也使得刑事辩护律师找到其辩护角色的真正定位，实现其辩护活动的主体地位。④尽管中国人民大学刑事诉讼法学者李奋飞教授认为存在律师过度利用法庭辩护，本质上并没有实现辩护功能，只是表演给当事人及其近亲属，以及社会媒体看。李奋飞.论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正[J].政法论坛,2015（2）:77-92.

（二）庭审直播：审判公开原则的另一种实现方式

为了给证人出庭作证提供必要的便利，许多国家在法庭审理过程中对录音录像设备的使用做了严格的限制。①日本，旁听人员做笔记也会受到严格限制，对于通过电视或者网络直播案件审理过程，多数国家也持谨慎态度。通常情况下，由法庭指定的素描人员通过素描完成法庭审理场景的客观再现。英格兰地区对新闻媒体报道犯罪情况以及司法审判活动也作了严格的限制。美国对此规定虽然没有英国严格，但是根据惯例，大多数法庭也不允许媒体从业人员在法庭审理过程中进行拍照或者录音录像，只有极少数州允许以电视转播方式对庭审过程予以公开。

因而，尽管不少国家对庭审直播作出限制，但是庭审直播作为实现审判公开原则的另一种方式，能够解决许多问题。具体好处主要体现在以下几个方面。

第一，将审判过程进行直播公开，可以解决绝大多法庭旁听席位数量不足的问题。一般情况下，除了那些特别重大案件使用特殊场所（如会场）审理，普通案件使用的审判庭空间都不大，如此一来，就会剥夺其他想要旁听案件审理过程的人的权利。法院主动将案件审理过程进行直播，就向这些人提供了了解案件审判过程的渠道。

第二，审判公开原则的关键要求是审判过程公开。有些案件，在开庭审理的时候，会有一方当事人因某种原因无法出庭。这时，对该案件进行庭审直播，可以使得当事人亲眼目睹自己案件的审理过程。从某种意义上讲，庭审直播为当事人提供了直接了解自己案件的机会，避免了因当事人不在场但法院判决对不在场当事人不利当事人不服的情形。

第三，因将审判过程进行直播产生的数据，一般来说是存储在数据库中。因此，不会因为庭审直播结束就丢失，可以通过回放来查看以前的庭审案件。所以，这就为那些想了解案件庭审过程的人创造了知悉情况的机会。如，某一案件审理过程在当时并没有很多人关注，但是后来发现该案件的审理结果有待商榷。那么，该案件当事人或者其律师就可以通过观看庭审直播视频，客观全面获取有关该案件先前审理情况。