加强证券执法体制机制建设的思考

方刚

近年来，党中央、国务院高度重视打击资本市场违法犯罪工作，其中完善证券执法司法体制机制是一条重要举措。2020年11月2日，中央全面深化改革委员会会议审议通过《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》，指出要加快健全证券执法司法体制机制。此前，国务院金融稳定发展委员会第三十六次会议研究全面落实对资本市场违法犯罪行为“零容忍”工作要求时强调，要完善符合资本市场发展需要、有中国特色的证券执法体制机制。结合近年来工作实践与思考，笔者提出以下认识和建议，以期引发进一步分析与研究，促进证券执法体制机制的健全与完善。

一、证券执法体制机制的内涵

证券执法体制可理解为与打击证券违法犯罪相关的组织体系设置、管理权限划分、法律制度规则等，是一个侧重于系统的概念，最核心的是规范证券领域立法、司法、执法、守法等各主体之间的责权关系的划分。相应的机制是指与打击证券违法犯罪相关的具体运作制度，更侧重于运行或执行等。

证券执法体制机制是为了实现证券监管的目标而存在的。历史地看，政府对于资本市场的监管介入在很大程度上是基于危机引致的，在对危机应对和反思中形成了对监管必要性的认识以及对监管执法目标的若干共识，并据此不断改革完善证券执法体制机制设计。国际证监会组织制定的《证券监管目标和原则》确立了证券监管三项目标：保护投资者利益，保证市场公平、高效和透明，减少系统性风险。美国证监会现任主席Jay Clayton在2017年履新时确定了保护投资者、震慑违规行为和惩处违规者的证券执法三目标。尽管各国经济、政治、文化以及市场等方面现实情况及历史脉络各不相同，对证券监管、执法目标的侧重可能不同，甚至还存在三目标以外的其他监管执法追求，但笔者认为这一监管目标可以为改革完善我国证券执法体制机制提供参考和借鉴。

党的十九届五中全会提出要“坚持系统观念”，并把它作为“十四五”时期我国经济社会发展必须遵循的五项原则之一。习近平总书记在全会就《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》起草的有关情况向全会作说明时就此进行了专门论述，强调系统观念是具有基础性的思想和工作方法。体制是一个系统的概念，机制是一个执行的概念，加快健全证券执法体制机制，应当坚持系统思维、问题导向、目标导向，从宏观上努力达至行政、刑事、民事权责配置的“最优组合”，在微观上探寻法律实施公力执行、私力执行的“最优方式”，全局谋划，补足短板，强化运行，整体推进，以提高执法有效性，实现监管执法目标。

二、健全公力实施与私力实施融合并举的执法体制

由于政治体制、文化背景、法律制度和市场演进等诸多差异，各国证券执法并没有统一的模式。事实上，也并不存在统一的有效执法模式。比较欧美对资本市场的规制路径，可以分为公力实施与私力实施两种执法模式。前者以欧陆国家为代表，采取的是以监管机构为中心的公力实施模式。后者以美国为代表，采取的是分散式的私人主体寻求民事救济的私力实施模式。公力实施依赖于集中、专业且高效的监管机构，私力实施则是多元主体的分散执法，通过对违法行为的追责尤其是民事赔偿责任的承担，来实现监管目标。

行政执法是行政机关的基本职能，我国绝大多数法律、地方性法规和几乎所有的行政法规，都是由行政机关执行的。证券监管部门担负证券执法职责责无旁贷。《证券法》第一百六十八条明确规定，“国务院证券监管管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场公开、公平、公正，防范系统性风险，维护投资者合法权益，促进证券市场健康发展”。中国证监会在事实上行使排他的剩余立法权和剩余执法权，对全国证券市场实行集中统一监督管理，作出行政处罚。2013年8月中国证监会印发《关于进一步加强稽查执法工作的意见》，指出稽查执法是证监会的基本职责和核心工作。但是，行政执法并不是法律公力实施的全部，公力实施必然包括刑事司法等国家强制力。实际上，由于诸多方面的原因，证券执法存在行政执法“一家独大”、执法方式相对单一等问题，在震慑违规行为方面弱于刑事司法，在保护投资者方面民事追偿仍是短板。由于资本市场规模迅速增加、结构更加多层、产品日益多样，证券执法始终面临着日益增长的执法需求与有限的执法资源之间的紧张关系。同时，行政执法往往以行政处罚为走向，缺乏行政和解等多元化执法方式，既拉长了行政执法周期，占用了有限执法资源，又不利于获得当事人配合执法，特别是在《证券法》显著提高违法罚款金额的情况下，更有可能增加执法对抗。

公力实施与私力实施目标相同、方式不同，两者既不相互排斥，也无法相互取代，而是日益走向融合，这也为优化我国证券执法体制提供了有益借鉴。公力实施与私力实施，证券行政执法、司法机关刑事追诉以及证券民事赔偿诉讼，其目标都是旨在惩处违规者、震慑潜在违规行为，保护投资者。政府监管和民事诉讼分属由公权和私权发动的法律实施方式，二者在相当程度上互补。政府监管有权威，但这种权威在惩治违法行为之佘也可能会影响市场运作；而民事诉讼与市场的相容性较高，但打击违法行为时的针对性和效率则有所不如。证券行政执法更注重效率，监管机构通过主动开展执法行动、作出行政处罚，及时有效打击违法；刑事司法更注重公平，更多是作为制裁最后手段和行政执法后盾，通过剥夺自由等强化威慑；民事追偿则能借助投资者和市场机构的经济激励，为追责追偿注入动力。同时，梳理各国证券执法模式演进，无论是公力实施还是私力实施，都呈现融合并举的趋向，既体现在证券监管机构获得“准司法权”、可直接提请刑事检控，又体现在投资者维权甚至做空市场机构采取法律行动等方面。我国首先还是要坚持证监会行政执法的公力实施为主，以自身资源进行执法为基础，更多运用刑事司法等公力实施，发挥刑事司法强制力量的作用，还要更多发挥市场多元主体的私力实施作用，优化证券民事诉讼机制，有效填补投资者损失，从而取得更全面的执法效果。

三、优化行政执法和刑事司法衔接机制

行政执法与刑事司法衔接是当前我国深化行政执法体制改革的重要环节。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关和审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。由此可见，行政执法与刑事司法衔接存在的问题大体可分为有案不移和有案难移两种情形。对于证券领域的行政执法与刑事司法的衔接，由于证券违法的高智商、高技术、无接触等特征，以及证券“行刑衔接”缺乏专门化的机制安排，更多表现为有案难移。2019年，证监会新增立案案件344件，较2018年的268件增加76件，办结立案案件316件，作出行政处罚135件，与2018年持平，向公安机关移送57件。可以看出，这些年证券行政执法在不断强化，办案数量翻了3倍，但移送公安的案件增长并未与之同步，考虑到证券市场刑事追诉标准的较低门槛，更加凸显刑事打击力度亟待加强。

发达经济体中，不少证券监管机构拥有行政执法和刑事执法双重权力，即“准司法权”，从而有效打击证券违法犯罪行为。行政处罚的优势更多体现为及时，刑事处罚的优势更多体现为严厉。证券市场具有注重效率的价值取向，需要及时制止各种违法行为，同时，对严重违法犯罪行为，需要严厉的刑罚手段作为后盾。

我国诸如知识产权、食药监等特殊领域，公安机关更多关注前端介入执法，为优化证券执法“行刑衔接”提供了借鉴。在知识产权领域，2020年1月15日中美经贸协议第1.26条行政执法向刑事执法的移交规定：“如依据客观标准，存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的‘合理嫌疑’，中国应要求行政部门将案件移交刑事执法”。2020年8月14日发布的《国务院关于修改<行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定>的决定》对上述协议在行政法规上予以确认。但是，包括证券违法等其他领域，行政执法机关在移送前需要承担更多的取证和判断责任。在食品药品监管领域，2019年6月27日，公安部食品药品犯罪侦查局对外宣告组建，不少地方也先后挂牌食药监侦查总队。在证券执法领域，早在2003年12月，公安部证券犯罪侦查局即已成立并派驻证监会办公，总体上承担组织协调职能，但缺乏直接办案力量，案件交地方公安机关侦办，没有类似知识产权领域线索发现合理怀疑即移送的专门安排。

打击证券违法犯罪，保护投资者合法权益，维护资本市场和经济社会秩序，是证券行政执法部门和司法机关的共同职责。一方面，可以借鉴知识产权领域的特殊移送机制安排，对证券领域的违法案件，证监会根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，即向公安机关移送，从而缓解行政调查手段有限、威慑不足、取证困难的执法困境。另一方面，推行行政调查与公安立案审查同步。证券市场的一个内在价值就是效率，执法追求的价值目标也自然应当包含效率。2020年7月20日《公安部关于修改<公安机关办理刑事案件程序规定>的决定》第一百七十四条规定，“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实”。可以考虑建立、充实专门查办证券犯罪的公安力量，增强起诉审判专业力量配置，对涉嫌犯罪案件，证监会行政立案的同时，以案件线索形式通报公安机关，证监会开展行政调查的同时，公安机关同步开展刑事立案前的初查。同时，由于证券领域违法犯罪专业性特点比较突出，既需要侦查调查阶段的紧密配合，还需要司法审判机关的跟进协作，可以考虑通过指定管辖或者类似组建上海金融法院等方式，建立证券领域专业化的起诉审判队伍或机构，补足公力实施的短板。

四、强化投资者保护实施机制

证券执法应具有惩罚性、威慑性和补偿性三重制度价值。证券执法主要通过查处证券违法违规行为，运用监管者掌握的公权力恢复被扭曲的市场秩序，并借助执法成效威慑潜在违法者，为投资者提供安全的交易环境，以及通过执法追回违法所得资金或者处以罚款，补偿给受损投资者而发挥作用。《证券法》规定了民事优先原则，第二百二十条规定，违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。《证券法》还规定了先行赔付、责令回购等侵权救济方式，特别是新引入“默认加入”“明示退出”的证券集体诉讼制度。但是，总体上看，规定仍显原则，实施机制相对欠缺，作为《证券法》亮点的特殊代表人诉讼还未破冰。在证券违法行为的民事、行政、刑事三种法律责任中，行政和刑事法律责任具有惩罚功能，而民事法律责任则具有救济功能。传统的公力实施机制下，证券执法主要围绕国家与违法者的关系展开，体现了刑事司法机关和证券监管者的意志。因违法行为受损的投资者不仅无法从证券执法中获得经济补偿，反而可能遭遇执法与其争利的情形。2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼的若干规定》指出，投资者提起证券侵权民事诉讼，必须以有权机关作出行政处罚或刑事判决为前提。据此，有权机关作出行政处罚、刑事判决时，如有罚款、罚金，往往在民事诉讼之前已经作出并且一般已经上缴国库，即使投资者克服层层障碍最终胜诉，往往也无法获得赔偿，这就背离了民事优先的原则。

从境外市场情况看，公力实施机制越来越注重投资者补偿。通过公共执法方式直接补偿因违法行为受损的投资者损失是美国证监会执法的一大特色。公平基金是美国证监会实现投资者补偿的主要方式。公平基金制度是美国证监会通过行政裁审程序或者民事诉讼程序将从证券市场违法者追缴的违法所得（Disgorgement）、民事罚款（Civil Penalties）归入一个基金中，进而分配给受害人，或者奖励给举报人的制度。如美国证监会主席Jay Clayton在2017年履新后公布的首份执法年报中指出，联邦证券法的有力执行对于打击违法行为、补偿投资者以及维护市场公平诚信至关重要。根据其执法手册（Enforcement Manual），美国证监会在考虑调查对象的配合程度进而决定是否适用免于起诉协议（No Prosecuting Agreement）或者减轻相关方责任时，是否愿意对于受到伤害的投资者进行赔偿或者减轻其损失是其考量的因素之一。2017-2019年，美国证监会分别向投资者返还10.73亿、7.94亿以及11.97亿美元，比2015年的1.4亿美元和1.58亿美元大幅上升。我国《证券法》中纳入了行政和解的相关内容，规定被调查当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿投资者损失、消除损害或不良影响的，证监会可以决定中止调查，这为我国证券监管执法实践中灵活运用行政和解手段、补偿受损投资者提供了更为坚实的上位法支撑。在我国现行的证券市场发展路径下，特别是散户投资者占市场绝对多数的情况下，行政监管者应该在投资者保护方面起到更积极主动和主要的作用。这其中，既包括具体个案中敢于、善于在执法时实施行政和解，以和解金及时补偿投资者，也包括指导推动特殊代表人诉讼、先行赔付、责令回购等法律条款落地。更重要的是，有必要推动建立与法律责任相匹配的保障实施机制，使法律条款的落地能够有程序性和实体性规范。