自贸区金融创新的软法治理路径

王勇 商潇

摘 要：金融创新是自贸区最重要的任务之一。从全国自贸区的发展来看，自贸区金融创新之中，软法是不可或缺的一部分，但同时也存在着硬法和软法难以双管齐下的现实困境。软法相较于硬法来讲具有便于处理商业纠纷，以及更好地加强贸易往来等相关优点。软法可以在自贸区内部建立严格的准入机制和风险保障机制，以应对瞬息万变的金融风险，达到及时性的目的，真正发挥其保障金融创新的作用。

关键词：自贸区;金融创新;软法

中图分类号：D912.28   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）10-0064-03

在我国市场经济的不断发展之下，大力推进自贸区金融体制改革已经成为势不可挡的趋势。构建自贸区是我国深化经济体制改革的必然选择，是实现中华民族伟大复兴的必然要求，更是我国对外开放的必然结果。目前我国已经建成了21个自贸区，并出台金融创新的法规，形成软法与硬法并存的局面。在我国大力发展自贸区的机遇下，结合软法的特性，进一步完善自贸区金融创新的软法治理路径，对于自贸区发展无疑有重大而迫切的理论意义和实践意义。

一、软法的界定

软法最早起源于国际法领域，从国外传播到国内后，得到普遍重视。目前，软法的研究已经得到了长足的发展，取得了丰富的研究成果。我国最早使用软法这一词语可追溯到1947年。

（一）软法的概念

软法是与硬法相对应的概念。通常认为，硬法是指由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的传统法。如《民法典》就属于硬法。

软法不同于硬法。姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为，软法是法，是非典型意义上的法律，包括三个方面的特征：一是行为规则;二是具有外在约束力;三是由一定人类共同体制定或认可。

罗豪才教授在《软法亦法》一书中对软法和硬法的概念又做了如下描述：“在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类：一类是硬法规范，它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法;另一类是软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的软法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。”

还有学者认为以上观点虽然都可以很好地描述软法的基本特点，但还是不能完全地概括其基本特点，为了更好地从软法现象的最原始的属性对其进行相关研究，对软法的概念界定就应该最大化地保留原貌，即软法是指结构未必完整，不以国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的社会行为规范。

本文支持姜明安教授的部分观点，但依然认为软法不能等同于法律。姜明安教授延续了哈特的“反定义思想”，回答了软法是什么，从而间接地回答了软法的概念，即：“第一，软法是法。第二，软法是非典型意义的法。即它不是我们通常所说的典型意义的法。”因此，本文认为，软法是指那些不能运用国家强制力实施的，结构未必完整的，但确实能够产生一定的社会实效的并且符合法律的形式特征的行为规范。

（二）软法的特征

第一，制定主体的范围较硬法更大。软法的制定主体是较为多样的，包括国家机构及其职能部门、政党，也包括行业协会、第三方认证机构、第三方评估机构等社会组织;既包括拥有立法权的主体，也包括没有立法权的主体。这些制定主体拥有管理公共事务的权力，这些制定主体所颁布的规范性文件虽然没有经过严格的国家立法程序制定，没有国家强制力作为保障，但还是能够產生影响的。

第二，适用范围具有不确定性。在具体实施的过程中，有的软法可以在全国范围内适用，比如《商业银行法》第五十九条，商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。而有的软法则是在确定的范围内被适用。比如《辽宁省律师行业反不正当竞争行为规则》第八条规定，辽宁省律师协会惩戒委员会调查律师事务所和律师涉嫌不正当竞争行为，被调查的律师事务所和律师应当如实提供有关资料和情况。这里规定的范围便已经确定是仅限于辽宁省的律师，并且不包括除律师之外的其他社会成员。

第三，软法发挥其效力最显著的一个特征就是非以司法为中心。在现代的依法治国理念中，法院肯定是消费者维护自身权益以及解决冲突的主导性机构。但是，所耗费的时间、金钱以及人力成本是非常高昂的。较为成熟的社会治理体系，应该最大限度地减少通过法院来解决问题。中国从古代以来就有着不愿意打官司的思想，这种思想一直延续至今。实际上在国外也是如此，根据相关的报道，实际上美国各大企业在处理冲突时，更愿意去找到司法以外的救济，以和平的方式解决问题。

第四，软法无法成为法院直接援引的裁判依据。这是软法所产生的实际效果所决定的，比如第二点中提到的有些软法只能适用特定的范围和人群，而且其实际效力不同于具有国家强制力的硬法。

第五，在制定过程中更多体现了民主协商的民主性。因为软法的制定主体的范围是非常大的，这就能够保证各方在自己的利益博弈中最大限度地反映自己的意愿，更能发挥民主协商的作用。在协商——争议——协商的过程中找到一个平衡点，使各方的利益都得以最大化。

二、自贸区金融创新实施软法的必要性

（一）针对自贸区金融创新本身

2017年国务院分别印发了关于辽宁等7大自贸区的总体方案，其中最核心问题为自贸区的试验，试验的关键是自贸区的金融创新问题。自贸区的金融发展依赖于金融创新，从侧面切入，在自贸区内部进行相关的试验，推动相关的改革。从另一方面切入，又要不断强化金融监管的问题，防止自贸区自身所带来的相关风险和漏洞。在此过程中，软法可以为自贸区的金融创新提供相关的支持。

软法制定主体的范围扩大。制定程序的简便性可以为自贸区金融创新合法性依据不足问题的解决提供较大帮助。正因为制定主体的多样性才可以提供相关的活动空间。

软法有利于保障各方的利益。自贸区的主体在相关的法律法规的调整之下，能够更好地协调各方的利益关系，自贸区设立的目的就是实现贸易自由化。在市场中，各个市场主体自我服务、自我管理，按照相关的规则公平竞争，软法便能够依照其灵活性对各个市场主体进行调整，同时也不损害国家利益，使政府和市场的关系得以优化。

就市场主体来说，商业纠纷在所难免，即使是合作再长时间的公司之间也会有商业摩擦和纠纷，如何高效和便捷地解决这些纠纷才是最为关键的因素。而大部分的市场主体是不愿意诉诸法院的，而这时，调解变成了最重要的一个环节。对此，上海和广东等自贸区在本自贸区内部便设立了调解机构，并且与上海的各法院直接对接，对于金融案子可直接调解。

软法便于实施。软法在自贸区的本质就是在适应自贸区本身的商业规则等非国家强制力的约束，这些规则由自贸区的商业主体所确立，因为这些规则，自贸区的市场主体才可以将自己的利益最大化。如果有相关的市场主体违反这些规则，那么其自身就不会被自贸区内的其他商业主体所认可，最终不得不退出自贸区。软法在这个过程中就是为这种商业模式提供了相应的规范，它紧贴商业实际，对市场没有过多的干预。

（二）软法与硬法的利弊

首先，软法对自贸区相关的经济活动进行规范时具有及时性。比如在厦门自贸区的建设规定中就有可以允许建立专家委员会制度，实际上这种制度对于金融创新来说是可以运用的。不能等待所有的法律条件齐备了才开始金融创新，可以利用软法来推进自贸区的建设。而传统的硬法作用本身就具有一定的局限性，社会总是不断变化的，问题是千变万化的，制定出包罗万象并且永久适用的法律只是一个幻想。

其次，在制定程序方面，软法的制定程序简便并且高效。从实际的约束力来看，硬法确实是最优的选择，但是传统的金融领域的硬法因为其太过僵硬以及程序的繁杂和冗余而被诟病。金融领域瞬息万变，机会稍纵即逝，硬法无法适应相关的特点，具有较大的局限性。

再次，硬法在应对自贸区金融创新先行先试的方面不具有灵活性。先试指的是先试探、试用、试行;先行指的是先实行、进行、走在前面。但硬法缺少先行先试所要求的相应的灵活性，显得过于刚硬，难以适应先行先试所要求的发展速度。相较于硬法无法发挥灵活性以及具有较强的滞后性的特点，软法更能够适应自贸区的发展。

最后，硬法不便于保护消费者利益。传统的硬法并不是不保护消费者的利益，而只是保护程序较为复杂。相关的软法的规定中引入金融消费者的概念以及明确了消费者的自身权利等。广东自贸区就提出了投资者保护制度以及投资者的适当管理制度，福建自貿区提出了自贸试验区支持各类金融机构和互联网金融的发展等规定。这些软法也可以直接衔接刑法学和民法学等部门法对于相关的侵权行为等加以保护，可以较为便捷地保护消费者的合法权益。

三、国内自贸区金融创新的软法实践

（一）软法遵循客观经济发展规律的实践

我国自贸区本身就承载着对于金融市场的先行先试的任务。长期以来，金融创新的实际位置处于被国家所支配的处境中，自身的实践性以及自主性并不强烈，对此，金融市场尤其是自贸区的金融市场更应该注重相关的创新问题。在此过程中，软法就能发挥其自身的优势，更加注重消费者以及相关企业的自由意志，而非简单粗暴地使用强硬的法律和制度。软法更具有以人为本、更具有透明性以及非强制性，尊重市场规律和理性。

（二）软法平衡金融创新和金融监管关系的实践

金融创新和金融监管一直是处于一种互相博弈的状态，自贸区的发展以相当的金融创新为需求，要积累相关的经验。但与此同时，又要不断地加强金融监管，以防范诸多的风险。从长远来看，还是要发挥好市场的作用，提高金融市场的效率。

协商民主意味着开放、激励与自我约束，要求在软法制定与实施的过程中与相关主体充分沟通。硬法与软法相比，虽然也能够反映人民的意愿，但是软法在这方面做得会更好，协商民主机制实际上就是在强调公众参与的力度或者深度，通过沟通，在彼此尊重的基础上达到相关的目标。由此可见，软法实际上倡导的就是良性互动，实现各方利益的平衡。

例如原来在上海自贸区颁布的银行业有关监管问题的通知，虽然具有一定的效果，并且制定主体的范围也相应扩大，但是，还是采用了传统的协商方式，制定主体内部都是有优势的主体占据大多数，无法实现有效的监管，并且还会存在不公平的现象。所以更要加大软法的实施力度，使得其真正发挥监管的效用。

（三）软法自身积累相关经验的实践

在部分自贸区的实践中，有些经验是非常值得学习的，比如上海市自贸区的相关经验便可以被全国的自贸区拿来学习。尤其是在金融领域，因为各地都会有本地的经济基础和社会基础，自贸区本身便可以借助相关的经验加上本地区的实际来进行金融创新。

在借鉴其他自贸区金融创新的经验时，硬法的缺陷也尤为明显。首先就是相关的规定过于刚硬，缺少变通和灵活性，金融市场瞬息万变，借鉴相关经验的时候更是需要把握时机。其次就是程序复杂，其制定和修改过程复杂和耗费时间，并且成本极高，现代经济的不确定性是最大特征，硬法本身就具有滞后性，不能及时对社会最新的现象做出必要的回应，但软法能够克服这一问题，在必要时采取相关的行动能够及时回应经济现象和现实的变化情况，弥补相关制度的空白。

四、对自贸区金融创新软法治理的建议

（一）加强协商和审查机制

虽然现在软法还是一个有争议的概念，但是，不可否认的是在公共领域具有较强的公共性，因为软法制定的主体会涉及政府以及其他职能部门。这些制定主体发布的规范性文件能够产生实际的影响，有助于解决大量规范性文件定位不清的问题。最后，软法规范的实验性也适合自贸区本身要面对不断变化的经济特征。

首先就是要推动协商机制，确保公开性和透明度，这种公开性和透明度就是要在当地大量的媒体或者其他网络载体上进行充分的信息披露，使公众能够真正了解到软法创制的过程并进行充分调研和调查，真正做到面对面协商和沟通，各主体能够充分表达自己的诉求。其次就是完善软法审查机制，自贸区金融创新离不开软法，但是软法也需要进行立法审查，相应的立法审查机制就变得不可或缺了。综合全国范围来看，各大自贸区的发展不平衡，有的发展迅猛，有的刚刚起步，因此在借鉴先进的自贸区的经验时是否符合本地的发展需要就是一个大问题。另一方面，软法是大势所趋，在软法硬化之前，更要进行严格的立法审查。

（二）强化金融创新机制

在金融创新中尊重市场理性，让市场在资源配置中发挥决定性作用。以市场为导向的软法柔性治理手段将赋予市场主体更多的金融创新自由与权利，从而有助于自贸区金融创新，实现推动整个金融体系迈向金融自由的先行先试的重要功能。对此，强化金融创新机制，尊重金融市场中的主体创新自由，将我国自由贸易试验区打造成金融创新真正的试验田。完善的金融创新机制将会更有助于软法在金融创新过程中应对各种问题以及为日后的立法提供相关的经验。

（三）建立完善的责任追究机制

深化自贸区金融创新便一定会引发相关的风险，市场流动和人民币离岸风险增加，在此基础上更要建立完善的责任追究机制，增加违法成本。一方面引入激励机制，主要是指监管主体通过运用经济诱因手段来鼓励和引导市场主体为或不为某种行为，从而达到某种监管目标。通过这种激励机制从正面引导金融创新的行为。也就是通过物质利益来进行诱导，包括减免税款、审批程序简化等方式。另一方面，就是要从反面加强违反软法的处罚力度，不遵循硬法规范的直接后果就是要面对严厉的惩罚，但是软法不宜采用与硬法相同的惩罚机制，更多地可以通过劝告、警示等方式，对没有达到软法标准的企业进行监管，让其承受更多的监管成本，甚至退出自贸区，以达到规范的效力。

目前，软法治理的相关问题仍需要进行详细论证和修订，但软法治理的功效已成为不争的事实。在我国自贸区金融创新的背景下，软法凭借其自身的灵活性和柔性满足了自贸区金融创新的诉求。尽管在未来软法还要面临多重考验，但是不能够因此否定软法的积极作用。软法本身也可以为硬法积累经验。未来，软法必将在自贸区金融创新领域发挥更为积极的作用。

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（责任编辑：张 珺）

收稿日期：2021-08-05

基金项目：辽宁省社会科学规划基金项目“‘一带五基地建设背景下的辽宁自贸区融资租赁创新发展研究”（L18BJY019）

作者简介：王勇，副教授，博士，从事经济法、自贸区法制研究。