《民法典》视野下我国民族民事习惯的司法运用——基于235份裁判文书的分析

□陈洪磊

一、问题的提出

依据、借助和利用本土的传统和惯例，对于我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治具有重要意义[1]。民族民事习惯作为民族成员在长期的生产、生活和社会交往中形成的行为规范，以其历史的惯性和约定俗成的韧性成为国家法之外解决社会纠纷的重要规则。早在2016年8月，最高人民法院院长周强在“民族法制文化与司法实践研讨会”上就曾指出，要深化民族法制理论研究，“认真研究少数民族习惯对司法审判的影响”[2]，推动司法实践发展。2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第10条将习惯作为法律之后的补充法源，这标志着民族民事习惯被国家法确认与吸纳。在民法典时代，对民族民事习惯的研究也应从立法转向司法，认真审视以下问题：民族民事习惯在法源条款运行之前的司法实践中发挥了怎样的作用？其间是否存在有待解决的问题？这些问题在民法典时代是否还会继续存在？该如何解决？

目前国内对民族民事习惯的研究主要集中在民族习惯法与国家法的调试和均衡以及民族习惯的价值功能面向。虽然对民族民事习惯的司法适用也有不间断的关注，但这些研究主要侧重理论层面的探讨或者个案的解析(1)相关研究可以参见：周世中.民族习惯法进入司法审判的前提条件与路径探讨[J].社会科学家,2017(1):115-121；梁利华.民族习惯法在多元化纠纷解决中的运用——基于华北平原回族聚居区D县的实地考察[J].中南民族大学学报(人文社会科学版),2019(2):159-164.，缺乏对司法实践中法院和当事人运用民族民事习惯的实证展开，其中更无与民法典间的互动研究。基于此，本文借由对既有裁判文书进行整理分析，梳理、概括出民族民事习惯在我国司法裁判中的应用现状及其所发挥的司法功能，试图寻找规则之设想与司法实践之间的距离，发现适用中的问题，从而在民法典视野下，提供克服适用上的障碍之应然路径及裁判规则。

二、民族民事习惯在我国司法裁判中的运用现状

作为“法理”重要载体的普通案例，具有案件细节的丰富性、信息的多样性、时空的不可回溯性等特征[3]，经由语言形式展开的司法判决构成了研究民族民事习惯司法适用的有效材料。本文对“中国裁判文书网”“聚法案例”等数据库中公开生效的裁判文书进行统计分析，限定民事案由，以“民族习惯”为关键词，进行全文检索。截至2021年1月31日，共获得案例458个。在剔除重复案例、与本文研究内容明显不相关的案例后，共获得适格案例235个，由此构成了本文的分析样本。

(一)时空分布：稳中有增与区域级差

从时间跨度来看，民族民事习惯在司法裁判中的应用表现出较为明显的时间变化特征(图1)。具体而言，在2008—2013年，相关案件数量较少且呈零星分布；在2014年裁判文书司法公开常态化后，案件数量呈现出稳中有增的趋势，尤其是2015年(50个)的案件数量高于2008—2014年7年的总和。虽然在2016年(26个)有所下降，但2017年(30个)、2018年(33个)、2019年(35个)又有一定幅度的增长。由于裁判文书网的迟延性，截至检索日期，仍存在着部分2020年裁判文书没有上网的情况。案件数量的稳中有增，表明法官及当事人越来越多地运用民族民事习惯作为裁判依据或请求权基础。以2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)的施行为分界线，在此之前的案例数量为154个，之后为81个，这表明在法源条款运行之前，无论是当事人援用民族民事习惯，还是法院在适用民族民事习惯断案上均未受到过多掣肘。

按照国家统计局公布的经济区域划分标准，样本中的案例数呈现出西部多(154个，占比65.5%)，东部(48个，占比20.4%)、中部(17个，占比7.2%)、东北(16个，占比6.8%)少的特点。这样的分布特点与我国少数民族地理分布特征呈现出明显的正相关性，而且案例大多出现在具有熟人社会特征的农村地区，中心城市和经济发达地区相对较少。这样的分布可能与人员流动的频繁程度、科学技术的发达程度、民众的认知程度有关[4]。这也彰显出民族民事习惯在分配人们之间的权利义务、调整和解决人们之间的利益冲突中的重要功能，尤其是在民族地区及乡村社会。此外，样本中有229个案例(占比97.4%)中的习惯指向我国少数民族民事习惯，且民族成分分布广泛，涉及41个少数民族。其中，既有同一民族之内的争议，又有不同民族之间因习惯差异而发生的纠纷。这说明随着各民族交往、交流、交融程度的加深，规范民族民事习惯的司法适用具有很强的必要性与紧迫性。

(二)类型分布：纠纷普遍与内容广泛

从样本案例的案由类型来看，运用民族民事习惯所解决的问题几乎囊括民法各领域，其中涉及家庭与邻里等人际关系的案件明显较多(图2)。具体而言，婚姻家庭纠纷案件数量达133个，占比56.6%，其中离婚纠纷(79个)、婚约财产纠纷(29个)居多，占样本中婚姻家庭纠纷总数的81.2%。除此之外，其他纠纷类型占比从高到低依次为侵权纠纷(27个，占比11.5%)、合同与准合同纠纷(25个，占比10.6%)、物权纠纷(17个，占比7.2%)、继承纠纷(12个，占比5.1%)，此外还有少量的人格权纠纷、劳动争议、知识产权纠纷等。

图2 司法运用民族民事习惯的案件类型及习惯内容分布图

从民族民事习惯的具体内容来看，有如下特征。首先，围绕生活习惯展开的纠纷数量最多(101个，占比43.0%)，包括饮食习惯、穿戴习惯、生活禁忌以及由民族习惯延伸出来的民族节假日习惯等。比较典型的适用有：在离婚纠纷中，将生活习惯不同作为夫妻感情破裂的重要理由；在侵权纠纷中，将生活习惯作为增加交通费、伙食补助费等费用的依据；在抚养纠纷中，将生活习惯作为裁量抚养权归属的参考因素；在劳动纠纷中，依据民族节假日主张加班费。其次，婚姻习惯也有相当多的数量(74个，占比31.5%)。两类适用有突出代表性：第一类为借用婚姻习惯解决彩礼返还问题，在此类案件中，法院一般会援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第10条之规定；第二类为借用民族婚姻习惯，以说明未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的事实。再次，民族民事习惯表现为丧葬习惯(30个，占比12.8%)，主要用以解决丧葬祭祀费用的确定问题。从次，继承习惯(12个，占比5.1%)，用以确定继承人、继承份额等。最后，还有少量的交易习惯和物权习惯，如买卖交易中一手交钱一手交货，不写收据。此外，亦有一些其他习惯，比如文化习惯、书写习惯、姓名使用习惯等。

(三)审级分布：层级下移与基层凸显

在235件样本中，当事人主张适用或提及民族民事习惯的案例有135个，其余为法院自行援引断案或述及民族民事习惯的案件。在当事人主张的案件中，法院认可或审查该习惯的案件有64件，而在裁判文书中对当事人主张的习惯并未述及或识别的案件有71件。可见，通过原被告双方当事人将民族民事习惯导入法院司法适用的比例为47.4%，并未过半。依法院审理层级看，基层人民法院对当事人提出的民族民事习惯的审查率为52.0%，中级人民法院为35.3%，高级人民法院为0%，最高人民法院为100%。同时观察法院主动适用民族民事习惯的案件数量分布，基层人民法院为71个，中级人民法院为26个，高级人民法院2个，最高人民法院1个(表1)。可见，适用民族民事习惯的主要践行者是基层法官。一方面是因为基层法院受理案件的基数大；另一方面，作为司法适用中参与基层治理的主力，基层法官处于乡村社会的最前沿，往往对当地风土人情的知悉度较高。在审理案件时，基层法官直接接触当事人和相关证据，对当事人需求的回应也更加多样，也有更加便利的条件对扎根基层的民族民事习惯进行调查与识别。然而，随着法院层级及审理程序的提高，法官对习惯的知悉性逐渐减弱，识别习惯的难度逐渐增加，囿于精力，法官更倾向运用既有的法律和证据进行裁判。

表1 民族民事习惯案件的审理层级与司法审查率 (单位：个)

三、民族民事习惯司法运用功能之类型化

在对司法案件中的民族民事习惯有一定程度的了解后，本文将视角进一步聚焦于法院的运用。笔者以民族民事习惯之司法功能为划分标准，对样本进行类型化的整理与分析，审视民族民事习惯在纠纷解决与国家治理中的重要作用。据笔者统计，民族民事习惯主要发挥着“查明”“适用”与“解释”三种功能(各自比例见图3)。

图3 民族习惯司法运用功能之样态图

(一)民族民事习惯的“查明”之司法功能

“查明”的司法功能是指民族民事习惯被法官用来查明案件事实，确定适用法律规定的事实依据。此时，民族民事习惯的存在意义体现在作为某种法律事实构建时的要素，侧重“事实性”，而非“规范性”。这一功能在司法实践中的运用最为普遍，样本中共有103个相关案例。例如，在“顾海燕与赤列顿珠修理合同纠纷案”(2)参见西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院(2019)藏0103民初1091号民事判决书。中，原告提交的“欠条”中载明的身份证号码与被告赤列顿珠的身份证号码存在个别位数的不同，且仅载明被告的名称为“赤列”。法院依据藏族同胞的民事习惯，即“仅用姓名中的前两个字代替全称”，对被告是否适格这一关键性案件事实进行了查明和确认，认定“赤列”即赤列顿珠，为本案适格被告。再如，在“中国某甲财产保险公司与王某、张某乙等机动车交通事故责任纠纷案”(3)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初1525号民事判决书。中，法官借用本地处理丧事的一般惯例及民族民事习惯，认定双方当事人争议的误工时间为7天。

(二)民族民事习惯的“适用”之司法功能

法院在裁判中，直接适用民族民事习惯来裁判案件，将其视为在法律论证过程中进行援引来支持裁判结论的理由，即“适用”的司法功能。样本中，共有52个相关案例，其中《民法总则》颁行后的案件数量为35个，明显多于颁行前的案件数量，这表明法源条款的运行在司法实践中正在发挥积极效用。一方面，“适用”体现为作为纠纷解决时的规范依据。例如，在“艾永立与申玉海侵权责任纠纷案”(以下简称“艾永立案”)(4)参见内蒙古自治区宁城县人民法院(2019)内0429民初3341号民事判决书。中，原告艾永立以被告申玉海的父亲去世后埋葬于自家林地为由，要求被告停止侵权，恢复土地原状。针对这一诉求，法院直接援引“新坟是随祖坟而葬”的当地民族风俗习惯，指出由于被告家在争议墓地原先埋有祖坟，故其可以在争议土地埋葬新坟，现原告以被告家的坟墓侵占他家的林地为由要求被告将坟墓迁出的诉请，不符合当地民族习惯，违背公序良俗，因此，对原告的此项诉讼请求不予支持。很显然，此时作为裁判法源的民族民事习惯在法官手中发挥着定纷止争的功能。另一方面，“适用”体现在作为民商事纠纷解决时的责任裁量因素，如丧葬费、赡养费、彩礼返还等数额的确定。例如，在“马赛飞等诉杨培超等机动车交通事故责任纠纷案”(5)参见云南省永平县人民法院(2015)永民初字第346号民事判决书。中，法院在判决书中写道：“受害人亲属请求赔偿的交通费5000元、误工费23700元过高，本院结合本案的客观实际和民族习惯，酌情确定交通费3000元，误工费10000元。”

(三)民族民事习惯的“解释”之司法功能

语言文字的多义性和当事人文化水平、法律知识的欠缺导致合意有关事项难免有所疏漏，造成适用上的障碍，故需要对当事人意思表示进行解释。意思表示的解释，一方面是对合同订立阶段意思表示的解释；另一方面是意思表示成立后的解释，包括确定合同含义的狭义解释，也涉及合同有漏洞时的补充的解释以及合同内容不适当时修正的解释[5]。其中，习惯是解释意思表示的方法之一。样本中发挥此类功能的案件并不多，仅有9个。例如，在“杨占忠、文忠美确认合同无效纠纷案”(6)参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2018)黔26民终1384号民事判决书。中，杨秀先与其两个儿子杨占忠、杨占龙签订分家协议，将原家庭承包土地分成三份，之后杨秀先妻子文忠美以协议上并无自己签名、没有分得承包土地为由，主张此协议无效。针对该协议效力，法院认为，“三人代表符合农村和本地民族习惯，合情合理，杨秀先签字就是代表其妻文忠美就承包地进行分配”，在本案中，法官借助民族民事习惯补强了文忠美的意思表示，进而确认合同成立且有效。再如，在“阿西克地、阿的以布土地承包经营权纠纷案”(7)参见四川省高级人民法院(2019)川民再3号民事判决书。中，法院认为，“从上述协议的达成、履行、民族习惯及现有状态看，应确认2006年阿的力古与阿的木且达成的口头协议有效为宜”。

《民法典》中，“习惯”二字共出现19次：仅写明“习惯”的有3次，“当地习惯”1次，“交易习惯”14次，“风俗习惯”1次。其中，第1015条规定：“少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”这直接体现了对少数民族民事习惯的尊重。从上述习惯的功能看，主要体现在两个方面，一是“适用”的司法功能，如第10条、第289条，即在法律没有规定的情况下，可以适用习惯。此时，习惯针对的主体是法官，是一种法律适用或言裁判规则。二是“解释”的司法功能，如第142条关于意思表示解释的规定，也包括第321、510、515、680、814、888、891条关于弥补当事人意思表示漏洞的相关规定。此处，《民法典》中的表述多为“交易习惯”，习惯针对的主体也不仅是法官，而且还有更重要的是当事人，旨在为民事主体提供某种行为指引，是一种行为规范。通过以上对我国法院裁判的分析发现，在司法实践中，民族民事习惯不仅发挥如《民法典》所设定的“适用”与“解释”的司法功能，还在很大程度上发挥着发现事实的“查明”功能，其作为经验法则的程序功能不容忽视。由于民族民事习惯中涉及的交易习惯并不多，所以“解释”之司法功能发挥得并不突出。然而，尽管以前立法上并未承认习惯的法源地位，但法院援引民族民事习惯判案却十分积极。

四、民族民事习惯司法运用的实践困境

上述实证研究表明，民族民事习惯在司法判决中的运用带有一定的自发性与随意性，虽然《民法典》为司法裁判运用习惯提供了规则指引，但是并未顾及民族民事习惯的特殊性，同时也缺乏对实践经验的有效总结、适用方法的深刻理解，从而导致法官裁判时经常遭遇规则供给的局促。这个问题亟待解决。

(一)运用方法层面的困境

运用方法层面的困境主要表现在缺乏必要的习惯发现方法，这可能会造成真的民族民事习惯与假的民族民事习惯、良好的民族民事习惯与不良的民族民事习惯在使用上的混乱，加剧习惯与司法实践之间的距离感。在法院主动适用民族民事习惯的案例中，几乎没有任何一个裁判对所引用的习惯进行内容上的说明，裁判行文中只有“与当地民族习惯不符/相符”“依照民族习惯”等简单表述，而且缺乏对习惯识别的论证过程，这使得民族民事习惯成为一种不言自明的存在。有些法官可能并不了解具体习惯的真正内涵，因而对民族民事习惯的运用十分牵强和随意。在《民法总则》颁行后，民族民事习惯在承担“运用”的司法功能时，法院也并未将公序良俗这一对习惯的控制机制融入司法裁判。例如，在“董继英、孙义贵排除妨害纠纷案”(8)参见安徽省淮南市中级人民法院(2019)皖04民终870号民事判决书。中，法院认为，当事人“应当举证证明其所谓的民族风俗习惯具体所指的何种能够作为汉民族特点的外在表现，以及已被社会广泛公认的事实”。本案中，法院只要求当事人举证习惯何以为习惯的外在特征，但并未要求当事人举证习惯何以能充当裁判规范的实质合理性。民族民事习惯是非规范性的，是一种“在外在方面没有保障的规则”[6]，因而并非所有的民族民事习惯均可拿来就用，其识别的具体标准亟须明确。

(二)运用条件层面的困境

关于在什么条件下发挥民族民事习惯“适用”的司法功能，《民法典》第10条给出了基本的答案，即“法律没有规定的，可以适用习惯”。然而，司法实践中，有法院并未将习惯作为法律之后的补充法源，反而让其获得了优先于法律适用的机会。在“帅永平、帅杏梅等与马志平等第三人撤销之诉案”(9)参见内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民撤2号民事判决书。中，法院并未依据《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第9条、第13条第1款(《民法典》第1126条、第1130条第1款)之规定，均等地在继承人之间分配遗产，而是“依据传统习俗、地方民族的特有习惯，结合对父母生前的赡养以及共同居住情况”，认为“一般由男性继承人分别继承，且口头形式和默认形式较多”。虽然《继承法》第13条第3款(《民法典》第1130条第3款》规定了尽主要赡养义务或者与被继承人共同生活的继承人可以多分，但法官直接以民族民事习惯取代具体的法律条款，否认女性继承人的继承权，这是否合法合理有待商榷。在“艾永立案”中，法院亦是优先适用了民族丧葬习惯，而未适用《中华人民共和国物权法》第35条(《民法典》第236条)物权人享有排除妨害请求权的相关规定。对此，有法院持有相左的裁判意见。例如，在“叶峰翠与平安保险公司等交通事故人身损害赔偿纠纷案”(10)参见广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4237号民事判决书。中，针对上诉人主张的“上门女婿对岳父母负有赡养义务”的土家族习惯，法官却坚持法律优先的适用原则，认为，“由于民族习惯不具备法律效力，不能对抗法律的规定”，故该上诉理由于法无据，本院不予采纳。在上述案件中，法官对制定法与民族民事习惯法律位阶关系认识上的分歧，影响了实践中统一判准的生成。

(三)运用程序层面的困境

民族民事习惯的运用程序经常被法官忽视。样本中，法官对当事人提出的民族民事习惯的回应率仅为47.4%，超过一半的法官并没有对此进行正面回应，也不愿意探究在民族交往过程中是否有此类民族民事习惯的生成。在法院回应的案件中，亦非所有的民族民事习惯均得到法院的确认和运用，未完成举证责任是当事人主要的败诉原因之一。例如，在“湘商投资公司、世纪经纶公司技术服务合同纠纷案”中，法院指出，“湘商投资公司并未提交证据证明，‘藏文竖写’违背民族习惯，也无确切证据证实‘藏文不得竖写’为众所周知的常识。”(11)参见最高人民法院(2018)最高法民申5199号民事判决书。本案中，诉争双方为企业法人，可能拥有较强的举证能力，如此进行举证责任分配可能并无不妥。然而，实践中多数当事人是民族地区的自然人，受限于文化水平和法律知识，证据意识缺乏，举证能力不足，加之多数民族民事习惯并无专门、正式的记载，生活中口口相传的承载方式并不符合现行证据规则的要求[7]，这都不可避免地造成了当事人的举证困难。民族民事习惯的适用是否完全需由当事人完成举证责任？司法运用的程序保障不足，也使得一些好的民族民事习惯难以上升为裁判规范与行为规范，进而影响民间规范在改善基层司法纠纷解决能力与提升社会效果方面的积极作用。

五、民族民事习惯司法运用的障碍消除

尽管不断受到现代化进程与法律挤压的冲击，民族民事习惯依然为司法供给着重要的裁判资源，维持着各民族乡土社会生产生活秩序。要发挥民族民事习惯的功能优势，就有必要在《民法典》背景下，建立一个保障民族民事习惯司法准确、有效适用的机制，以彰显民族民事习惯在新时代基层社会治理语境中的生命力。

(一)确定民族民事习惯的识别标准

依靠行为人自觉意识在民间影响行为关系的民族民事习惯，并不同于要求正确且明确的裁判标准。什么样的规则可以成为被法院援引适用的民族民事习惯？《民法典》并未对此作出任何解释性说明。学者多主张应当在立法层面上将民族民事习惯中有益的成分上升为法律；在司法层面上进行民族民事习惯的整理汇编或发布裁判实例进行确认[8]。然而，这些回应并不能直接解决法官在面对当事人提出的一项民族民事习惯是否可以适用的问题。因此，确定民族民事习惯的识别标准是有必要的。具体而言，法官应因循“什么样的规则是习惯”(即外观标准)、“什么样的习惯可以用以裁判”(即合理性标准)的路径展开。

1.对《民法典》中“习惯”的理解

在路径展开之前，首先应当明确《民法典》中的“习惯”为事实上的习惯，而非“习惯法”。习惯法是在事实上习惯的基础上，结合了与“有关社会各阶层对之均有法的确信，而非仅法律家”[9]。它首先是民众的行为规范，随之才能成为法官的裁判规范，从而具有了如同制定法一样的效力渊源。然而，随着制定法不断挤占习惯法的空间，例如，新疆维吾尔自治区《伊犁哈萨克自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉补充规定》第4条承认哈萨克族“七代以内不结婚”的民族民事习惯、重庆市《秀山土家苗族自治县殡葬管理条例》第7条规定土家族宗教教职人员可依宗教习俗处理遗体等，加之人员迁徙和流动，习惯法逐渐走向萎缩，失去了持续发展的条件。与此同时，对民众“法的确信”的判断非常困难，习惯法在这两方面的影响下逐渐走向空心化，也逐渐失去效力渊源的地位，演变为仅可以为裁判提供质料的认知渊源[10]。从我国《民法典》体系看，第8条作为行为规定，其功能在于指引一般民事主体的行为，其中并未要求民事主体应当遵守“习惯”。“习惯”转而出现在第10条裁判规范中，并需要受到公序良俗的检验。这表明，立法者并未将“习惯”与制定法等同视之，而仅将其作为认知渊源，而非效力渊源。从文义解释角度看，亦可得出同样的结论。《民法典》中所有“习惯”条款均只言“习惯”，而未言“习惯法”，在司法实践中，法官也并未使用“习惯法”的概念。支持“习惯法”观点的学者也承认，民事制定法中的“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”等是制定法对事实上习惯的规定，而非习惯法[11]。从体系解释角度看，“习惯”自然均应当理解为事实上的习惯，这样既可以省去法官判断“法的确信”的成本，减少适用难度，又可以丰富民法规则的内容，保持民法规则体系的开放性。

2.民族民事习惯识别的具体标准

以事实上的习惯为基础，法官对民族民事习惯的识别，首先应当判断某项规则是否具有民族民事习惯的外观。一则，民族民事习惯应当具有民族性。它在本民族特有的地理、文化及宗教环境中孕育，走过民族特色的演化之路，集中体现了该民族不同于其他民族的文化、心理、社会价值观念和一般意识，逐渐生成具有民族特性的习惯。例如，瑶族以“大分散、小集中”的居住方式进行内生秩序的民族繁衍，这种社群的封闭性深刻影响了瑶族人的婚姻习惯，如“御侮”的相关风俗[12]。然而，由于各民族间的交往、交流、交融也孕育出中华民族共同的民族民事习惯，故对民族性的把握不应局限于我国各民族内部，更不应限于少数民族。例如，趋吉避凶、择吉而居的风俗习惯和传统思维导致我国各民族普遍对“凶宅”有一定的忌讳心理，这一民族民事习惯也得到法院在我国不同民族间的确认(12)参见广东省清远市清城区人民法院(2018)粤1802民初8800号民事判决书、安徽省宿松县人民法院(2017)皖0826民初3103号民事判决书等。。二则，民族民事习惯应当具有时空性。根据《现代汉语词典》的解释，习惯是“在长时期里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”[13]。一项民族的行为准则若想上升为习惯，应当集中在某一地区或者某一群体中，而非如交易习惯一样，交易双方的几次交易便可成立；民族民事习惯的形成并非一蹴而就，它们是在相当长的时间内被当事人持续不断地实施的。然而，必须有多大比例的人群，在多大范围的地域内以及在多长时间内践行某一特定的行为方式方能框定时空性，是一个需要借助法律人类学田野调查研究所获得的第一手资料才能解答的难题[14]。此时，法院可以通过民族民事习惯固有的成文化或非成文化形态，如石碑记载、村规民约、民间俗语谚语，或者借助下文提及的法律程序进行探查。三则，民族民事习惯应当具有知悉性。这一经常性的做法应当在这一群体中具有认可性，法官只能在具有相同民族民事习惯意识的人之间适用该习惯[15]，而不能约束不知道该习惯的人。这其实就是一种“规范性”的生成，习惯与法律规则一样，目的是规范社会主体的行为，调整当事人之间的权利义务关系，“暗示着对权威的遵从，而非仅仅是对威胁为后盾之命令的顺从”[16]。因此，某项行为规则应当具有“应当”“不得”“必须”“可以”等体现权利义务分配的规范性词语，如“对于已经搬离的老宅基地应原户主继续管理”“死者下葬后非经生者同意，不得随意迁葬”。

“法院有权以某种习惯不具有合理性为理由而拒绝赋予该习惯以法律实效”[17]。民族民事习惯在具有习惯外观后，仍然要经受实质合理性的检验，才能符合裁判要求。此时，有两个检验标准：其一，公序良俗，即公共秩序和善良风俗。这是《民法典》第10条对习惯适用的要求。然而，公序良俗作为一项具有法律思想特质的原则，是《民法典》的内在体系，并不能直接适用于个案裁判。实践中，法官应当借助类型化方法，细化裁判基准。其二，社会主义核心价值观。最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》(法〔2021〕21号)第4条规定，涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。法官在适用民族民事习惯裁判案件时，应当以社会主义核心价值观为指引，保证民族民事习惯的善良性。公序良俗与核心价值观并不冲突，后者正好为前者提供了司法运用的法理根据与类型化尝试，可以在很大程度上避免法官依据个人意志任意解释公序良俗的价值内涵，避免该裁判标准的个人性、主观性、任意性与泛化性。例如，有些民族地区有外嫁女不参与父母遗产分配的习惯，这显然有违社会主义核心价值观中的“平等”原则，于法无据，不符合公序良俗(13)参见广东省广宁县人民法院(2017)粤1223民初266号民事判决书。。再如，有些民族有“分家”或“诸子均分制”的习惯，这不仅是对家庭财产的分配，通常也涉及对父母赡养义务的安排。一般而言，父母将家庭的共同财产分割给已婚儿子，此时儿子作为家庭财产的获得者，也应承担赡养父母的义务。对于该民族民事习惯的合理性检验不应一概而论，而应结合具体情境分析。一则，若不参与家庭财产分配的出嫁女儿一律不承担赡养义务，则有违“友善”“和谐”的价值观，法院应予否认；二则，如果当事人已认可分家协议并按此履行多年，分得主要财产的当事人要求平均分摊父母的丧葬费，法院则应倾向承认该习惯符合“公平”的价值观与公序良俗，驳回该当事人诉讼请求，判决其承担主要的丧葬义务(14)参见广西壮族自治区西林县人民法院(2020)桂1030民初710号民事判决书。。

(二)厘清民族民事习惯与《民法典》规则的适用位阶

目前关于民族民事习惯与国家制定法间的调试，学者多主张在立法层面上，国家制定法应吸收、借鉴与融合民族习惯，少有提及司法层面上的具体操作，大多只是指出当两者发生冲突时，法院应当充分考虑习惯因素，根据情况进行变通处理[18]。然而，这些理论研究并不能为法官提供明确指引，民族民事习惯与《民法典》具体规则的适用顺位问题还有待进一步理顺与细化。

一方面，对发挥“解释”之司法功能的民族民事习惯而言，由于法律的主动让位，故应当优先于民事制定法适用。例如，虽然《民法典》第888条对何为“保管”给出了界定，但是如果当事人之间存在民族交易习惯，则优先适用习惯对“保管”的规范。另一方面，对于发挥“适用”之司法功能的民族民事习惯，则应当在《民法典》中的强制性规范之后适用，但优先于《民法典》中的任意性规范。首先，强制性规范为“关于公共秩序之法”[19]，体现国家公权力对私法领域最基本秩序的维护，并非属于自治领域。因此，法律所规定的法律关系的内容，不允许依当事人意思表示变更，民族民事习惯的适用顺位自然应该劣后《民法典》中的强制性规范。例如，羌族在日常的分家活动中，有“父债子还”“债务不死”的习惯，对责任无限性的强调有违《民法典》第13条自然人民事权利能力始于出生终于死亡的强制性规定，此项习惯并无可资适用的空间。

然而，考虑民族民事习惯在解决民事纠纷中的功能优势，其可以获得优先于《民法典》中任意性规范适用的效力。一则，民族民事习惯更贴近民族民众民事纠纷的特殊性。由于《民法典》中的任意性规范针对的是普遍意义上的人，目的是为了调整不特定公众间的权利义务关系，而民族民事习惯针对的是某一特定民族的人民群众，其是该民族群众在历经长久的生存发展后，形成的一套独特的生活方式和社会制度，并经由社群结构与伦理秩序不断强化，亦表现为社群成员彼此人际互动中的道德规范标准，具有很强的约束力，可以说，这是为该群体所产生的纠纷进行量身定做的规则。因此，首先适用民族民事习惯，更能减少规则与现实生活间的隔阂与棱角。二则，民族民事习惯更能体现当事人的意思自治，符合规则的生长逻辑。任意性规范是以外在规范补足当事人间的约定，其发挥的仅是“参考样板”之功能，当事人可以约定内容排除任意性规范的适用。因循民族民事习惯的生长路径，“生活之子”的习惯来源于许多人的长期社会实践，建构于前人意思自治之上，逐渐形成一种能够促进人们自觉遵守的行为模式。而后，这种承载着民族共同意志的习惯逐渐被法学家、法官等群体识别，演变为裁判规范，最终被立法确认。“习惯法是国家制定法之母”[20]，民族民事习惯是国家制定法生成的前一阶段，其优先适用，更贴近民族群众间的心理状态与规则的原来面貌，裁判结果自然更易被当事人接受和遵循。

(三)完善民族民事习惯司法运用的程序规则

合理程序既可以为民族民事习惯的准确识别保驾护航，也可以限制法官对民族民事习惯运用的恣意，发挥民族民事习惯在基层治理中的重要作用。第一，如果法院知悉与案件相关的民族民事习惯，即应依职权加以援用，除非双方当事人均同意以制定法断案。第二，如果任何一方当事人主张适用习惯，不论法院是否知悉习惯存在，均应当在程序上进行回应，为民族民事习惯介入纠纷解决提供通道，以免让当事人产生司法回避的错觉。此时，主张适用民族民事习惯的当事人负有证明习惯真实存在的责任，这里的证明义务主要指向民族民事习惯识别的外观性标准。法院应告知当事人依民族民事习惯可直接或间接产生法律效力，促使当事人自行提出尽可能多的与本案审查具有关联性的证据，以善尽证明义务。

然而，未受到专门法律训练的当事人，特别是农村基层群众，可能并不能提出证明特定民族民事习惯具有裁判上重要性的能力，因此法官在此类案件中应当具有一定的主动性，强化法院依职权调查取证的义务。法院的调查方法可以通过两条路径展开，一为非法定手段，包括自行阅读相关文献(如学者关于民族民事习惯的调查报告)、私下进行相关咨询(如求助与本案属同一民族的朋友、同事)、函询有关单位(如民族事务委员会、各大学少数民族研究中心)等[21]。二则为法定手段。首先，建议当事人依据《民事诉讼法》第79条，申请有专门知识的人出庭(如苗寨中享有权威的寨老或老人协会成员)。其次，尽可能选任熟悉民族民事习惯的专家作为人民陪审员，充分发挥人民陪审员来自民间，熟悉人民群众日常生活、通晓民风民俗的优势，协助法院尽早发现、识别与本案可能具有裁判上重要性的民族民事习惯，进而明确调查方向，减少调查成本。再次，可以适当采取巡回审理的方式(《民事诉讼法》第135条)，根据案件需要就地办案，走进人民群众，以真切且准确地了解民族民事习惯，有效提高案件处理结果的社会认同度。最后，法院应当强化非诉讼程序的使用力度。无论在诉讼前还是在诉讼中，对涉及民族民事习惯的纠纷，法官应当劝导当事人通过调解等途径解决，也可邀请德高望重的民间权威人士参与调解，如四川省峨边彝族自治县“德古调解员”(15)“德古”，彝语意为德高望重、具有较强调解能力的人。四川峨边自治县将习惯法纳入大调解工作系统, 并制定了《峨边彝族自治县德古调解工作暂行办法》，进行了地方立法的尝试，是一个较好的典例。。

在完成对民族民事习惯内容的司法发现后，就进入法官对习惯的适用解释环节，接下来需要法官检视习惯的合理性，作出适用与否的解释说明。然而，司法实践中法官对民族民事习惯内容阐释及证成适用的简单化，影响了裁判结果的“可接受性”。一项裁判面向的不仅有纠纷当事人双方，还有专业的法律职业者，更有普罗大众，因此，所有的个案都是抽象的符号，都有被效仿的可能。法官在适用民族民事习惯裁判案件时，应当进行充分论证、说理，不仅要以合法律性为取向，还要获得“普泛听众”的充分认同与接受[22]。一方面，具有“可接受性”的民族民事习惯的适用可以减少本法院甚至其他法院在适用同种同类民族民事习惯时的识别难度，节约司法成本；另一方面，民族民事习惯集中体现了民众内心深层次的价值理念，获得“可接受性”认同的适用是对民族习惯、民族文化的尊重，可以更好地发挥习惯的基层治理之功效。

民族民事习惯的准确、规范运用不能仅依赖诉讼内适用规则的完善，还有赖于法庭之外的配套措施。例如，优化法官培训机制，在培训内容中增加运用民族民事习惯有效解决纠纷的知识与技能；发布运用民族民事习惯解决纠纷的典型案例，供法官在审理类似纠纷时参照适用；注重对民族民事习惯的搜集整理和适用研究，推动习惯内容的规范化与成文化。