行政协议条款的合法性审查路径——基于价值中立的立场

□张运昊

一、引言

自2014年新修正的《行政诉讼法》将行政协议纳入受案范围以来，行政协议案件日渐增多。如果仔细审视这些行政协议纠纷，可以发现原被告之间的纷争很多都是围绕行政协议中某一个或者某一些具体约定条款的合法性展开的，纠纷广泛地涉及“权利处分条款”“土地出让金条款”“履约保证金条款”“违约金条款”“仲裁条款”“奖励条款”“税收优惠条款”等。

按照行政协议合法性审查的步骤，围绕行政协议条款引发的合法性争议应被纳入行政协议内容的合法性中进行审查[1]。由此引发的问题是，法院应当采取何种路径进行审查？这不仅关系行政协议案件的法律适用，更直接决定行政协议的法律效力。然而，对该问题的回答俨然已成为行政协议诉讼领域中的一块“法律沼泽地”(1)参见：何海波.老树新枝——修法之后的行政诉讼法研究[C].中国行政法学研究会2019年年会论文集,2019:62.。实践中，按照民事合同的思路进行审查的有之(2)在最高人民法院发布的76号指导性案例中，法院自始至终将案涉国有土地使用权出让协议中的“土地出让金条款”理解为合意的产物，据此将“规划局解释”这类解释性规范性文件解释为合同法体系中的“强制性规定”，这采取的是一种“民事合同合法性审查路径”。 参见萍乡市中级人民法院(2014)萍行终字第10号行政判决书。，遵循行政行为的逻辑展开合法性审查的有之(3)在同样关涉“土地出让金条款”合法性的案例中，有法院却并未遵守76号指导性案例的约束，主张“土地出让金条款”并不具有多少协商性，反而多直接源自于公法规范，转而选择了一种更偏向行政诉讼合法性审查的“行政行为合法性审查路径”。参见河北省衡水市中级人民法院(2019)冀11行终75号行政判决书。。更为复杂的是，2019年12月10日，最高人民法院在发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)的同时一并公布了十个行政协议参考案例，其中，徐建勋诉安丘市人民政府房屋补偿安置协议案(以下简称“徐建勋案”)又开辟了第三种路径——“混合审查”(4)该案中，围绕行政协议中“两套回迁安置住宅楼”的约定，一方面，法院认为争议条款属于“行政行为没有依据等重大明显的违法情形”，“应当视为争议条款的约定没有依据”；另一方面，法官又认为徐建勋如果根据约定获得超出补偿政策的安置房屋将违反《合同法》第五十二条中合同约定“不得损害社会公共利益”的规定。最高人民法院将“徐建勋案”的裁判要旨总结为“行政协议存在重大且明显违法情形或者适用民事法律规范亦属无效的，人民法院应当确认该协议无效”。参见山东省潍坊市中级人民法院(2018)鲁07行初92号行政判决书。。

面对行政协议诉讼中的这块“法律沼泽地”，法院究竟应如何选择？为了回答这一问题，本文将首先系统梳理与行政协议条款合法性审查有关的裁判文书，归纳出我国行政审判实践中法院的审查路径、问题及其本源，然后通过对行政协议条款的构造加以解析，在此基础上提出行政协议条款合法性审查的妥当路径。

二、行政协议条款合法性审查的司法探索

由于行政协议的“跨界性”，理论上关于如何对行政协议条款进行合法性审查并未形成定论。基于对行政协议本质属性的不同认识，在面对这类“混合问题”时，法学界常常陷入审查困境。但是，审判实践又不断迫使司法实务先于理论在个案中自行探索。现行法不仅存在于有效的法规范中，也存在于法院的裁判中[2]，从这些业已成型的本土经验中提取法学教义对于学术研究具有重要意义。

(一)两种理想的审查路径

由于公私法分立的学说传统，行政机关的高权行为受到依法行政原则的严格检视，平等主体之间的民事合同则属于私主体的自治领域，公法规范对民事合同提出的合法性要求被限定在相当狭窄的范围之内：一方面，外部公法规范不能直接介入合同条款合法性审查领域，必须通过原《合同法》第52条第5项这一“转介条款”引入(5)需要注意的是，《民法典》通过后，《合同法》第52条第5项已被《民法典》第153条第1款取代。参见《民法典》第一百五十三条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”；另一方面，合法性判断的依据仅限于“法律、行政法规的强制性规定”，理论上又进一步将其限缩解释为法律、行政法规中的“禁止性规定”[3]。可以说，行政行为和民事合同是“法律行为”这一概念之下的两种理想类型，而行政协议实践恰好生长在公私法二元结构的分界点，公私法的区分在这里变得模糊。因此，实践中行政协议条款的合法性审查明显是在类推适用既有的审查路径。

1.类推适用行政行为的合法性审查路径

有学者认为行政协议隶属于行政行为这一上位概念，“契约只是形式和手段，行政才是实体和目的”[4]。纵使行政协议条款具有协商的外观，但协议的缔结实行的是意思法定主义[5]，因此，对行政协议内容的审查应当类推适用行政行为的合法性审查思路(6)有学者将行政协议的合法性审查与民事合同的合法性审查区分开来，认为民事合同的合法性判断依据是违反法律与行政法规的强制性规范，而行政协议的合法性则应依照行政审判的法律适用范围，适用法律、法规，参照规章。参见：陈无风.行政协议诉讼：现状与展望[J].清华法学,2015(4):104.。有学者更是直截了当地指出，行政协议应被界定为“协议性行政行为”，不存在运用民事合同审查路径和适用民事规则的任何条件[6]。

实践中也有法院明确否定民事合同审查路径的可适用性。以“符少净案”为例，双方当事人的争议完全围绕国有土地房屋征收补偿协议中约定的“房屋征收补偿标准”的合法性展开，虽然一审和再审法院都肯定了争议条款的合法性，但是审查路径完全不同。一审法院认为系争条款“是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定”，再审法院则明显不认同这种将争议条款视同民事合同条款的做法，理由是行政协议案件“不是合同纠纷案件，不能按照《中华人民共和国合同法》的规定，以行政协议不违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定行政协议行为合法有效。”相反，“行政协议行为的合法性审查，应当按照《行政诉讼法》的规定，依据法律法规、参照规章，全面审查被诉行政协议行为的合法性”(7)参见最高人民法院(2018)最高法行申4591号行政裁定书。。

2.类推适用民事合同的审查路径

与“意思法定主义”不同，有些学者对行政协议的理解没有跳出民事合同的理念[7]，倾向于从平等、协商等私法要素来认识行政协议。由于仅将行政机关是否具有行政特权作为识别行政协议的标志，行政协议中与特权无关的约定条款都被视为合意的产物，极端论者甚至认为没有什么行政协议问题不能通过民事合同的原理解决[8]。在他们看来，无论是房屋征收补偿协议中的“征收补偿款”，还是国有建设用地使用权出让协议中的“土地出让金”，无非是合同的对价而已[9]。甚至，在某些案件中，明显与行政权力有关的约定也被视为“合同的组成部分”，法院拒绝对这些约定的合法性作出审查(8)参见最高人民法院(2015)民一终244号民事裁定书。。

实践中存在着行政协议审判的“民事合同化倾向”[10]，甚至很长一段时间内，民事合同的理念一度成为理解行政协议的前见。例如，同样涉及“房屋征收补偿条款”的合法性，与“符少净案”相比，“张永忠案”的法官认为虽然新修订的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但是协议双方争议的“房屋征收后的补偿问题”具有“可协商性”，因此在“不违反法律法规禁止性规定”的前提下可以就补偿方式自由协商(9)参见最高人民法院(2018)最高法行申3027号行政裁定书。。

(二)混合审查的新探索

“徐建勋案”又开创了一种新的“混合审查”方式，是指对诉争条款的审查，既应遵循行政行为合法性审查的审查思路，审查条款内容是否符合法律、法规、规章乃至行政规范性文件的要求，也应通过按照民事合同的审查思路，审查是否违反法律、行政法规的禁止性规范。由于被最高人民法院选为行政协议解释参考案例，“徐建勋案”一定程度上代表了最高司法机关的态度(10)梁凤云法官明确表示，对行政协议进行合法性审查，要看行政协议的订立、变更和解除等活动有没有法律法规或规章的依据，而同时对是否符合《合同法》第52条规定的情形进行审查也属于广义上的合法性审查。参见：梁凤云.行政协议案件适用合同法的问题[J].中国法律评论,2017(1):51-52.。根据混合方式的差异，实践中的“混合审查”有如下两种模式。

1.混合审查中的并用模式

并用模式是指法院一并运用两种审查路径对行政协议条款展开审查，没有明显的优先顺位[11]。司法实务中的案例多数属于并用模式。在“时永义案”中，面对“房屋征收安置条款”的合法性争议，最高人民法院认为，“由于行政协议兼具行政性与合同性”，故对协议条款的审查，既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法律规范的民事法律规范，在行政协议条款的合法性与意思自治、信赖保护等原则之间进行利益衡量(11)参见最高人民法院(2019)最高法行申6821号行政裁定书。。地方法院也不乏同样的理解(12)参见山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02行终442号行政判决书。，比如，围绕招商引资协议中的“税收优惠条款”是否违法的问题，有法院也认为既应审查协议内容是否存在重大且明显违法的情形，也应同时根据原《合同法》第52条第5项的规定审查系争条款的约定内容是否违反法律、行政法规的强制性规定(13)参见江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06行终95号行政判决书。。

2.混合审查中的行政优位模式

实践中还存在着一种行政优位模式，是指法院应当优先采用行政行为合法性审查路径，适用行政法律规范对争议条款的合法性进行审查，只有在不存在可供适用的行政法规范的情况下，才能适用原《合同法》第52条对系争条款的效力进行审查判断。在“夏加英案”中，一审和二审法院都采用了民事合同的审查路径，认为争议条款是双方当事人的真实意思表示，没有违反原《合同法》第52条中规定的法律、行政法规的禁止性规定，最高院再审时却主张对其进行混合审查，指出本案争议条款“符合《土地管理法》及相关房屋征收补偿规范性文件的规定，对协议内容合法性的判断，尚不需要适用《合同法》的相关规定”(14)参见最高人民法院(2017)最高法行申6853号行政裁定书。。

三、行政协议条款既有审查路径的问题与根源

对行政协议约定条款三种审查路径和四种审查模式的归纳尚不足以展现司法审查的全貌，通过对审查实践的深入观察，可以发现，我国法院在审查路径的实践选择方面存在明显的恣意，以下简要勾勒。

税收优惠条款。行政机关招商引资时经常在行政协议中向投资者许诺一定的税收优惠，可表现为“税收减免”“税收先征后返”“税收代缴”等多种形式，司法实务中，“税收优惠条款”基本被视为当事人之间意思自治的范畴，因此，对这些条款是否合法的审查，法院采用的几乎都是“民事合同合法性审查路径”(15)笔者以“税收优惠”为关键词，共搜到9个行政诉讼裁判文书，围绕“税收优惠条款”的合法性争议，这些案件中的法院无一例外均采用了民事合同的审查路径。参见广东省佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606行初1093号行政判决书、广东省佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606行初892号行政判决书、安徽省高级人民法院(2017)皖行终674号行政判决书、江苏省高级人民法院(2017)苏行终1414号行政判决书、江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06行终95号行政判决书、辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终525号行政判决书、辽宁省高级人民法院(2017)辽行终34号行政判决书、山东省曲市人民法院(2019)鲁0881行初5号行政判决书、山东省高级人民法院(2017)鲁行终495号行政判决书。，在“安徽天友公司案”中，二审法院就认为协议中第6条第2、3、4项的内容“是一种变相减(退)税的约定，明显与《税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文相抵触，违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项之规定，应当认定无效”(16)参见安徽省高级人民法院(2017)皖行终674号行政判决书。。

权利处分条款。行政协议中约定相对人自愿抛弃或者限制自己权利的“权利处分条款”较为常见[12]，处分的对象既包括实体权利也包括听证权、诉权等程序权利。以实体权利的处分为例，在“江苏瑞达海洋食品公司案”中，海域使用权出让协议中约定“合同期满，海域使用权终止，本海域使用权不予续期”。该“不予续期条款”是对海域使用权人申请续期权的处分，虽然原告主张该条款违反《海域使用管理法》第26条的规定，应认定无效，但法院却认为相对人“有权处分自己的部分实体或程序性权利”，《海域使用管理法》第26条并不构成限制双方意思表示的法律强制性规定(17)参见上海海事法院(2019)沪72行初4号行政裁定书。。另外，实践中也存在程序权利的处分，以“诉权处分条款”为例，虽然有法院避免对其合法性作出判断(18)参见最高人民法院(2016)最高法行申45号行政裁定书。，但也有法院明确主张诉权处分属于当事人意思自治的范畴，通过行政协议约定自愿放弃诉权并不违反法律、行政法规的强制性规定，具有合法性(19)参见最高人民法院(2017)最高法行申8386号行政裁定书、江苏省泰州市中级人民法院(2017) 苏 12 行终 101 号行政判决书。。换言之，无论是实体还是程序权利的处分，法院都倾向于通过“民事合同合法性审查路径”进行审查。

土地出让金条款。对行政协议中的“土地出让金条款”，既有法院选择民事合同审查路径，如前文提及的76号指导性案例，对于最高院的这种认识，有法院认同(20)参见最高人民法院(2018)最高法行申285号行政裁定书。，但也有的法院转而选择了行政行为合法性审查路径，将“土地出让金条款”理解为法定的产物，公法规范被视为规范行政机关缔结“土地出让金条款”的行为依据，而非约束双方当事人契约自由的强制性规定(21)参见河北省衡水市中级人民法院(2019)冀11行终75号行政判决书。。

违约金条款。当行政协议中约定的“违约责任条款”或“违约金条款”面临合法性争议时，法院普遍认为只要“不违反法律法规的规定，对于双方当事人而言是公平的”(22)参见辽宁省高级人民法院(2017)辽行再24号行政判决书。，就不能以没有法律依据为由断然否定其合法性(23)参见最高人民法院(2018)最高法行申9024号行政裁定书。。换言之，“民事合同合法性审查路径”也是对“违约金条款”进行审查时法官的主流选择。但也有极少数例外，以“威立雅公司案”为例，由于公共事业特许经营协议赋予的特许经营权具有垄断性，再审法院认为行政机关缔结的城市供水协议必须遵守依法行政原则，“在没有法律、法规或者合法有效的规章、规范性文件规定的情形下，行政机关不得通过行政协议方式设定惩罚性违约责任”(24)参见最高人民法院(2019)最高法行申9001号行政裁定书。。

房屋征收补偿条款。国有土地上房屋征收补偿协议中的“补偿金额”“补偿标准”“补偿方式”等条款经常遭遇合法性争议，法院在审查路径的选择上也最为混乱。有法院选择民事合同合法性审查路径，认为房屋征收补偿问题主要关涉财产争议，当事人享有处置权，因此只要不违反法律、行政法规的强制性规定，即具有合法性(25)参见江苏省南京铁路运输法院(2018)苏8602行初870号行政裁定书。。有法院则指出：援引原《合同法》第52条第5项转介法律、行政法规的禁止性规范对系争条款的合法性加以审查，属于适用法律错误；认为“行政协议案件涉及行政管理职能的履行和公共管理目标的实现……对被诉的行政协议行为进行合法性审查，凡是违反法律、行政法规、地方性法规、合法有效的规章以及规章以下规范性文件的行政协议行为，均属于违法的行政行为”(26)参见最高人民法院(2017)最高法行申5250号行政裁定书、内蒙古自治区高级人民法院(2019)内行终301号行政判决书。。另外，还有更多法院选择对争议条款进行混合审查，前述提及的“徐建勋案”“时永义案”“夏加英案”莫不如此。

除此之外，司法实务中的行政协议条款争议还广泛涉及“履约保证金条款”(27)参见福建省宁德市中级人民法院(2017)闽09行初103号行政判决书、最高人民法院(2019)最高法行申414号行政裁定书。“仲裁条款”(28)参见最高人民法院(2016)最高法行申947号行政裁定书、最高人民法院(2018)最高法行申第 4888 号行政裁定书。“特许经营自负盈亏条款”(29)参见湖南省高级人民法院(2018)湘行终1407号行政判决书。等，法院对这些约定内容合法性的判断基本延续了上文的审查逻辑。

综上所述，我国审判实践存在的问题一目了然：一方面，由于缺乏统一的标准，法院在个案中选择的审查路径极为混乱，为何不同的条款要选择相同的审查路径？何以同样的条款又存在不同的处理？法官没有统一的裁判尺度；另一方面，混乱中也有统一的一面，司法实践中一直存在一种坚持按照民事合同路径进行审查的做法。

关于后者，实务中行政协议条款合法性审查的民事合同化倾向是我国行政协议诉讼审查模式一贯态度的延伸。通过对“采砂权纠纷案”和“旅游项目开发纠纷案”的深入研究，郑春燕很早就发现《行政诉讼法》修改之前我国行政协议诉讼就存在“民事的归民事、行政的归行政”的二分。对明显不涉及行政特权的行政协议条款争议，法院倾向于将其视为纯粹的合同请求权争议，只有存在行政特权的明显运作时，法院方祭出行政诉讼的对峙框架予以制衡[13]。《行政诉讼法》修改后，虽然行政协议被纳入受案范围，但是仅将行政特权引发的争议归于行政，而行政协议条款引发的多数争议被归于民事的二分法得以延续，这种倾向忽视了协议内容中的公法要素，容易导致人民承担不相当的义务或者公共利益被“出售”的危险[14]。

至于前者，混乱的根源又是什么呢？其实，行政协议条款审查路径的不同选择，决定了法律适用的差异，而差异背后反映的则是更为深层次的价值分歧。从法律适用的层面来看，法院在对行政协议条款进行合法性审查时明显是在类推既有的审查路径，由于不同的法院仅分别截取了行政协议的不同特征片段，因此得出了截然不同的判断。简单来说，适用“行政行为合法性审查路径”的主张仅认识到行政协议“行政性”的一面，适用“民事合同合法性审查路径”的观点则更偏向于行政协议“协商性”的一面，而“混合审查”表面上似乎兼顾了行政协议的两面性，但实质上却只是两种审查路径的简单相加。如果按照“行政行为合法性审查路径”进行审查，根据行政法的一般原理，系争条款只是行政机关第一次法律适用的结果，法院的合法性审查则属于第二次法律适用，旨在控制行政机关缔约权的合法行使。如果遵循“民事合同合法性审查路径”，系争条款则是当事人合意的结果，法院适用原《合同法》第52条第5项转介的公法规范则是对协议双方契约自由的公法限制，目的并不在于限制行政权，反而是为了更好地维护契约自由。

两种审查路径的分歧背后反映的根本问题还是公共利益和私人利益两种价值本位之间的冲突与撕扯。采用“民事合同的合法性审查路径”的法院倾向于最大限度地维护协议内容的形成自由，目的是让处于弱势地位的私方当事人免于公权力的潜在威胁，避免公权力的过度介入。而依循“行政行为的合法性审查路径”展开审查的法院则主要是出于公共利益本位的考虑，试图借助严密的合法性审查督促公权力主体审慎缔约，避免公行政通过“遁入私法”的方式逃避监管，出售公共利益。可见，如果在两种审查路径之间简单地“选边站队”很容易陷入价值冲突的困境。

那么，如何才能突破此种困境，实现公私法价值的平衡呢？

四、行政协议条款区分审查之提倡

当下司法实践的混乱主要根源于价值站位上的分歧，为此，应当坚守价值中立的立场，从行政协议条款的本质特征出发进行理论建构。

(一)区分审查的前提：解决既有审查路径的问题

“所有拓展我们知识的认识，永远是类推的认识”[15]。如果两个事物之间在某些关键点上具有相似性，那么它们就应当受到同样对待[16]。问题是，行政协议条款的合法性审查类推适用既有的审查路径是否正当？如果具有正当性，又应当如何具体适用？

基于类推的一般法理，其适用的前提是没有或者难以找到一个完全对应的、现成的、配套的纠纷化解体系框架，但与传统体系仍保持着密切关联。因此，某种程度上，类推适用既有的审查路径奉行的是一种较为保守的解释论思维。由此引发的问题是，既然制度上欠缺完善的规范依据，为何不能抛弃传统审查路径，依循制度建构的立法论思路，另造一个新的独立审查体系？对此，或许可以这样回答，此种规范建构论背后隐含的逻辑是希望建立一套独立的行政协议规范体系，通过事无巨细的立法明确每种审查路径的适用条件。然而这种做法在立法技术和成本上，既无可能也不必要，诚如余凌云所言，“假如我们有意制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番”[17]。

但问题是，虽然可以类推适用既有的审查路径，司法实践中对审查路径的类推适用却存在价值偏颇。首先，类推适用的场域错误导致裁判结果不可靠。虽然案件的焦点是行政协议约定条款的合法性争议，但法官却在行政协议的宏观层面进行论证。这在主张按照“行政行为合法性审查路径”展开审查的案例中表现得最为突出。在这些案件中，法官在价值上更倾向于承认行政协议与行政行为的相似性，因此应当与行政行为一样受到同等对待。以“韶山俊强采石场案”为例，围绕“关闭矿山补偿款约定”的合法性，法院就认为应当按照行政行为的合法性逻辑审查约定条款是否存在明确的规范依据(30)参见湖南省高级人民法院(2016)湘行终1214号行政判决书。；“陈燕案”中的二审法院也提出涉案协议“不同于民事合同”，而是“行政协议行为”，对诉争条款，应遵循行政行为的逻辑进行审查。这种认识甚至得到了最高人民法院第一巡回法庭的认可，《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第4条第20项规定：“行政机关在行政协议中约定义务，属于行政机关签订行政协议的行为。行政机关签订行政协议行为是否合法，应当依照行政诉讼法的规定，依据法律、法规，参照规章进行审查。”(31)参见《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第4条。

这种建立在价值偏颇之上的类推存在明显的问题。由于行政协议兼具行政性与协商性，因此无论适用“行政行为合法性审查路径”，抑或“民事合同合法性审查路径”，都能寻获相似性的理由，但问题是，这种宏观层面的论证并不能当然适用于微观层面的约定条款。更严重的是，审判实践中的法院仅停留于行政协议与行政行为、民事合同之间简单的相似性比较，忽略了基于规范目的层面的深入分析，导致裁判的主观臆断成分较多。通过目的层面的考察，可以更加深刻地揭示存在的问题。由于行政法体系建立在行政行为的概念基石之上，目的是为了对行政权施加控制以维护公共利益，因此，一旦适用“行政行为合法性审查路径”，无疑所有约定条款将被视为法定条款，如此理解，行政协议中的协商性要素将丧失殆尽，退化为纯粹的“假契约”[18]。反之，如果不加区分地将所有约定条款争议适用“民事合同合法性审查路径”，则会导致行政协议“遁入私法”的结果，行政协议赖以存在的基础也就被完全消解掉了。可见，围绕行政协议条款的合法性争议，实践中不加区分地适用“行政行为合法性审查路径”或者“民事合同合法性审查路径”的做法，既存在价值定位上的冲突，也与行政协议的本质特征相悖。

实践中的现行做法存在的另一大问题是缺乏类型化思维。无论理论上所持的观点有多么大的差异，行政协议条款内容具有混合特性，行政法学者与民商法学者对此是有一致认识的，差异不过是对占据主导地位的特性有不同的认识。余凌云试图通过提出“混合契约”的概念描述具有混合特性的行政协议，颇具启发意义[19]。以国有土地使用权出让合同为例，行政法学者虽将其纳入行政协议的范畴，但也强调不能抹杀其部分的民事属性[20]，同样，民商法学者虽然将其识别为民事合同，也认为“不应忽视其中的行政色彩”[21]。然而，不顾微观条款的事实展开的宏观分析恰恰忽视了行政协议条款色彩的丰富性，没有根据客观上约定条款的不同类型采取有针对性的司法控制，“徐建勋案”创建的“混合审查”，也不过是将已有的两种审查路径简单叠加后适用于同一个约定条款而已。

克服上述问题应从以下两方面入手：一方面，由于合法性争议以行政协议约定条款为焦点，因此，要严守价值中立，从微观层面对行政协议的混合特性进行客观刻画，避免法官以自己对行政协议先入为主的价值认识作为决定微观层面约定条款审查路径的标准；另一方面，一旦深入到行政协议的细枝末梢中，就应当对行政协议中的约定条款进行类型化处理，实现待评价对象的类型化，为审查路径选择的可靠性提供事实基础。

(二)区分审查的基础：行政协议条款的类型界分

将行政协议条款予以类型化的过程，实际上是将某些具有共相特质的要素从中分离出来进行“归约化”的过程。为了防止要素抽取的任意，在规范层面对具体条款进行类型界分时，需要时时与规范中的法定类型相互检视[22]。

在规范层面，法律对社会生活关系有两种调整方式，即法定主义和意定主义的调整方式，两种调整方式的调整对象分别以行政行为与民事法律行为为典型。两种不同的调整方式虽然都存在合法性判断，但差异明显。在公法领域，行政行为作出的条件、程序和法律后果等必须由法律直接规范，因此，合法与否的判断标准是行政行为是否符合立法者设置的客观法律规范。但在私法领域，由于合同具有“规范性”价值，是当事人之间的“法律”，合同条款类似于一种主观法律规范，国家立法一般不会直接介入其中进行合法性评判，除非约定内容违反强制性的法律规定，而且违法的后果只是约定内容在当事人之间无效，并不会招致进一步的法律制裁[23]。

在事实层面，行政协议的约定条款纵然纷繁复杂，但基本没有跳脱法定主义和意定主义这两对范畴，据此，可将行政协议中的约定条款界分为法定条款和意定条款两种类型。行政协议中法定条款存在的事实已被诸多学者注意到。实务考察的结果表明，我国行政协议中的法定条款甚至多于意定条款[24]。有学者曾将约定条款界分为广义与狭义两种，广义的约定条款虽具有约定的外观，但其核心却由行政法律规范支撑，而狭义的约定条款则与行政权的行使没有关联[25]。于立深也指出，实践中契约关系的法定性越来越突出[26]，行政协议中“直接规定的罚则”和“针对第三人的命令条款”等直接依据普遍性法律规范确立的内容不具有合意性[27]。

为了更直观地呈现一份行政协议中法定条款与意定条款的分布实况，不妨以2008年的《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)为样本进行更为细致的观察(32)参见《国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布国有建设用地使用权出让合同示范文本的通知》(国土资发〔2008〕86号)。。据统计，在GF-2008-2601中，有些条款涉及行政机关行政权力的未来行使，这类条款有12条之多，占全部46个条款的26%[20]109。有些条款的内容则直接源于行政法律规范，其中有7个条款与《中华人民共和国土地管理法》有直接渊源关系(33)具体而言，2008年《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)中的第8条、第11条、第18条和第32条分别对应2019年《土地管理法》中的第55条、第12条、第56条和第38条，而GF-2008-2601中的第20条、第26条、第27条则与《土地管理法》第58条有直接渊源关系。。另外，还有相当一部分条款明显属于当事人自由意定的空间(34)例如，2008年《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第9条规定的“定金条款”、第16条关于“开工日期”的约定、第6章中“不可抗力”的规定，等等。。总之，虽然不同的行政协议中行政权的“浓度”有差异[8]，但法定条款和意定条款在一份行政协议中共存共融是所有行政协议共通的现象。

法定条款和意定条款的界分是行政协议的行政性与协商性在微观层面的体现。基于此，对行政协议条款的合法性审查，既不应不加区分地适用单一的“行政行为合法性审查路径”或者“民事合同合法性审查路径”，更不应将两种审查路径简单叠加，而应根据不同条款的类型进行有区分性的审查。简言之，如果系争条款被界定为法定条款，就应当适用“行政行为合法性审查路径”，将其置于公法的框架内，遵照公法的逻辑，重点审查行政机关是否具有或者是否符合缔结该条款的权限和依据。如果系争条款属于双方当事人意定的结果，则应适用“民事合同合法性审查路径”，着重审查意定条款是否违反“法律、行政法规的禁止性规定”。关于区分审查的具体内容，如图1所示。

图1 行政协议条款区分审查的具体内容

五、行政协议条款区分审查的意义与应用

区分审查虽然有利于化解审判实践中的混乱，但其引入势必增加法官的论证负担，因此有必要从制度层面追问其意义所在。进而，如果区分审查是有意义的，还应进一步搭建审查标准，并在司法实践中检验其实效性。

(一)区分审查的优越性

江必新曾对区分审查提出尖锐的批评，在他看来，从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素，在简单化处理的同时使问题变得更加复杂，是一种削足适履的处理模式[4]1165-1166。在德国，通说也认为，不应把同时具备公私法内容的混合合同划分为公法与私法两个部分并分别基于不同部分的法律属性确定救济途径，“而应基于合同标的的目的与整体属性作出判断”。这在学理上被称为“主导性理论”[29]。为了彰显区分审查的意义，有必要从理论上对此种批评作出回应。

首先需要说明的是，所谓“主导性理论”在德国只是用来识别行政协议，进而有针对性地选择救济途径的判断标准，即只要合同中被判定具有一项应当由公法规范的对象，就应当将其识别为行政协议，进而采取行政诉讼制度进行救济。而本文所主张的区分审查同样建立在将混合协议纳入行政诉讼轨道的前提下，只是主张法官在进行具体审查时应当区分争议条款的本质属性，分别采取不同的审查方式。就此而言，区分审查与“主导性理论”并不相悖。更重要的是，采用区分审查还具有现有审查方式不具有的优越性。

1.区分审查有利于简化法律适用的复杂性

在对行政协议条款进行合法性审查时，一直横亘着一个法律适用的难题，不同的学者对规章以下的规范性文件是否可以作为审查依据曾争论不休。按照原《合同法》第52条第5项的规定，民事合同合法性审查的依据仅限于“法律、行政法规的强制性规定”，但是，《行政诉讼法》关于行政行为审查依据的规定却是“依据法律法规”和“参照规章”，规范性文件经审查后被确认合法时也具有“援引效力”(35)参见《中华人民共和国行政诉讼法》第63、64条。，由此而生的问题是，行政协议条款的审查依据如何确定？

对此，既有学者主张套用行政行为合法性审查模式[30]，也有学者认为，“作为合法性判断依据的法外延不宜太宽，以免协议动辄无效，况且规章以下的规范性文件本身是否合法还要打上一个问号”[1]55。然而，如果完全套用行政行为的合法性审查方式，将使行政协议彻底沦为行政法律规范的执行工具[31]，但如果将规章及规章以下的行政规范性文件完全排除在审查依据之外，由于我国规范行政协议的立法规定仍比较粗疏，立法位阶也较低，很容易导致行政协议的条款内容逃避合法性检验的结果。为此，法官经常陷入两难。区分审查的引入则可以为法官解套，通过将法定条款与意定条款予以界分，并分别适用不同的审查路径，行政协议条款合法性审查的法律适用逻辑将被打通。当系争条款被认定为法定条款时，应当肯定规章及规章以下规范性文件的审查依据地位(36)在76号指导性案例中，法院也承认规划局对约定条款所作的行政解释可以作为合法性审查依据。。当争议条款属于意定条款时，则仍应将审查依据的范围限缩在法律和行政法规效力性规定的范围，避免过度打压协议双方的协商空间。

2.区分审查可以解决行政协议的可仲裁性争议

学界关于行政协议的可仲裁性有较大争议。据学者研究，法国对行政协议中的仲裁条款持普遍禁止的态度，但随着改革的推进，已经出现开放适用仲裁机制禁令的迹象[32]。与法国的通行做法不同，我国则有学者对行政协议的可仲裁性持普遍开放的主张[33]。笔者认为，通过引入区分审查，行政协议的可仲裁性问题将迎刃而解。简言之，对于混合协议，如果争议的条款仅涉及意定条款，完全不涉及法定条款，就应当肯定其可仲裁性；反之，如果争议涉及的是法定条款，则自然不能将其纳入仲裁范围。这种认识的重要意义在于将行政协议中约定的仲裁条款的适用范围限定在意定条款的范围内，从而与《仲裁法》第2条和第3条规定的仲裁范围保持一致。

3.区分审查未增加审查难度

区分审查的引入，意味着法院需要首先运用“判别清单”剥离行政协议中的法定条款和意定条款，进而分别适用不同的审查路径。这增加了法官的论证负担。从这个角度来看，区分审查确实使问题变得更为复杂了。但需要注意的是，在对行政协议条款进行合法性审查之前，法官本来就需要先行完成对行政协议的识别，正如前文所述的那样，“具有行政法上的权利义务内容”已成为判断行政协议的中心标准。基于此，法院在识别行政协议的过程中其实可以一并实现对约定条款的类型界分。从这个意义来说，区分审查并未给法官增加多少审判难度。

4.区分审查之于我国行政诉讼审查模式的价值

一直以来，我国行政法学的总论体系是以行政行为为中心建构起来的，行政诉讼也以传统行政行为为审查对象，但传统行政行为的型式化特征对行政协议等新类型的行政活动缺乏解释力，故有学者提出应以行政法律关系为审查对象，建立统一的可以预防风险的行政协议诉讼模式[13]113。具体到区分审查，究其本质，正是基于争议条款承载的权利义务内容的差异展开的区分性审查，是由行政协议中行政法律关系与民事法律关系交织混杂的事实决定的[17]141。可以说，区分审查是对以行政法律关系为中心的行政诉讼制度的初步尝试。

(二)区分审查的判断标准

以上都是关于区分审查的理论建构，为了避免区分审查陷入纯粹理论上的自说自话，成为被实践所接纳的操作指南(37)20多年前，张树义就曾指出我国行政协议的研究无法为实践所接受的尴尬现实，这一问题在当下虽有改善，但或多或少仍然存在。参见：张树义.行政合同[M].北京：中国政法大学出版社，1994:3.，有必要进一步搭建司法实践中区分审查的判断标准。关于此，目前学术界鲜有直接论及，零星的回答也极为模糊，缺乏可操作性(38)例如，有学者认为争议条款究竟是行政性还是契约性，需要综合运用行政法、合同法的相关原理和制度加以判断。参见：徐肖东.论行政协议解释的司法审查——基于指导案例76号的分析[J].法律方法(第28卷),2019:319-334.。在笔者看来，行政协议中法定条款与意定条款并不难区分，因为不可否认的是，行政协议是对双方当事人之间权利义务关系的制度性安排，而行政协议条款则是承载权利和义务内容的直接载体，既然如此，对行政协议条款究竟属于法定条款还是意定条款的判断，可以自然地转换为对条款中承载的权利义务关系属性的判断。如果争议条款被判定承载着行政法上的权利义务内容，则条款就应当被直接归类为法定条款，反之则属于意定条款的行列。

目前，“是否具有行政法上的权利义务内容”已从识别行政协议的“补强要素”逐渐成为中心判断标准[34]，经审查后只要行政协议存在行政法上的权利义务内容，且占据主导地位，即可以将其认定为行政协议[21]101。可见，行政协议条款的区分完全可以借用主流的行政协议识别标准来认定。至于如何识别“行政法上的权利义务内容”，一直是行政协议研究领域中最热门的话题之一。不同学者的看法大相径庭，但综合来看，至少在以下两个方面的认识是趋向一致的：第一，由于行政权在不同类型的行政协议中的渗透程度不同，因此对“是否具有行政法上的权利义务内容”的判断需要“一事一议”，根据个案中行政协议条款的具体情况具体分析；第二，任何试图通过建立一个单一的判断标准来识别行政协议中的“行政性要素”的做法，都将归于失败，因此，与其陷入寻找一个判断标准的泥淖，不如建立一个特别的“判别清单”[35]，显然这是一种实用主义和经验主义的思路。

通过“判别清单”对行政协议条款的属性进行判断，可能也是最具实践操作性的做法。吴庚在释字第533号解释协同意见书中建立的“判别清单”已被台湾地区的司法实务界奉为圭臬，其内容包括：(1)取代公权力行为(特别是行政处分)之契约；(2)约定之内容系行政机关负有做成行政处分或其他公权力措施之义务者；(3)约定内容涉及人民公法上之权利或义务者；(4)约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者[36]。对此，李建良也认为这些判别标准属于“较不具争议的案型”，并在此基础上新增加了两项内容：(1)契约所定之义务仅能由行政机关为之者；(2)公法法规对于契约内容予以详细规范者[37]。可见，在“判别清单”的内容中，除第1项外，其他都与行政协议的约定内容直接相关。与台湾学者一样，大陆学者也曾试图围绕“具有行政法上的权利义务内容”建立一个清单式的判断标准，余凌云在总结实务经验的基础上建立的“四要素检测法”是此种尝试的代表(39)“四要素检测法”的内容包括：(1)协议中引入了一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定；(2)协议中直接规定了某种行政权力，以及行政法上的义务；(3)协议中约定了对行政权的未来处分；(4)协议中约定了其他相关行政机关对行政权的未来处分。参见：余凌云.行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开[J].比较法研究,2019(3):107-108.，但其内容基本可以被上述“判别清单”所涵盖。

不过，目前由学者提出的“判别清单”的内容仍欠缺体系性，有必要将其整合为一个层次分明的标准体系。根据法官裁量空间的大小，可将其划分为三个层次：其一，行政协议条款的内容直接源于行政法律规范；其二，行政协议条款的内容涉及行政权力的未来行使，或者行政协议条款中约定的义务仅能由行政机关行使，或者行政协议条款涉及人民公法上的权利义务；其三，行政协议条款的内容使得行政机关相较于私主体一方处于明显优势。其中，第一层次是识别法定条款的直接根据，法官的裁量空间最小，换言之，如果协议条款的内容受到行政法的详细规范，应直接将其归为法定条款；第二层次属于识别法定条款的实质标准，是对行政协议双方“行政法上的权利义务内容”的具体刻画，因此，如果系争条款的内容涉及行政机关的“行政权力”或者相对人的“公法权利义务”时，也应将其直接认定为法定条款，受到依法行政原则的限制；第三层次的判断，法官拥有的裁量空间最大，但也意味着必须提供更为充分的理由，只有系争条款的形成完全欠缺私主体一方的自主意志，属于行政机关“强制缔约”的结果时才能将其推向法定条款的阵营(40)这里的“强制缔约”显然不同于合同法理论中适用于公共产品的“强制缔约义务”，前者是行政机关基于行政高权对私主体的强制，后者则是基于公共产品的公共属性对产品供给方缔约自由的约束。。

(三)区分审查的实践应用

区分审查要想获得普遍认可，取决于其能否最终服务于司法实践。仍以上文列举的土地出让金条款、权利处分条款、房屋征收补偿金条款、违约金条款、履约保证金条款和税收优惠条款为例，可以分为以下三种情况进行处理。

第一，争议条款属于“法定条款”，应按照“行政行为的合法性审查路径”进行审查。国有土地使用权出让协议中的土地出让金条款和国有土地上房屋征收补偿协议中的房屋征收补偿金条款，以及招商引资协议中的税收优惠条款应归属于此类情形。其原因是，这些约定条款都受到行政法律规范的详细规范或者关涉行政权力的行使，按照“判别清单”第一层次和第二层次的内容，可直接将其认定为“法定条款”。例如，《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第8条的土地出让金条款直接源于《土地管理法》第55条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条。国有土地上房屋征收补偿协议也具有要式化的内容构造[38]，补偿范围和内容都受到《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条、第25条和房屋征收补偿方案的详细规范。可见，土地出让金条款和房屋征收补偿金条款具有明显的法定性，在缔约阶段，私主体并不存在多少协商空间。据此，法院应当按照依法行政原则的要求审查系争条款是否符合法律法规、规章和征收补偿方案等规范性文件的规定。另外，税收稽征属于国家最核心的行政职能，因此，行政协议中的税收优惠条款属于法定条款，应受到法定原则的限制，否则，行政机关通过适用原《合同法》第105条关于债务免除的规定可以随意免除纳税人的纳税义务，这有违税收法定原则[39]，由此，税收优惠条款同样应当严格遵循行政法治原则。

第二，争议条款属于“意定条款”，应按照“民事合同的合法性审查路径”进行审查。行政协议中的违约金条款和履约保证金条款既未受到公法的详细规范，也与行政权力的行使和人民公法上的权利义务无关，更未挤压私主体的协商空间，因此应当将其归为“意定条款”。由此，行政协议中约定的违约金和履约保证金应受到契约自由的保障，不能以其没有法律依据为由否定其合法性；相反，按照“民事合同的合法性审查路径”，只要不存在法律和行政法规的强制性规定明确禁止双方的缔约自由，法院就应肯定其合法性。2019年出台的《行政协议司法解释》也已认同违约金条款和定金条款的协商性(41)参见《行政协议司法解释》第19条第2款：“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”。由此观之，“威立雅公司案”中的城市供水协议虽然具有垄断性，但并不能以此将其中的违约金条款认定为法定条款，以没有明确的规范依据为由否定其合法性。相反，由于现行有效的《城市供水价格管理办法》并不存在禁止约定违约金的规定，其合法性应当获得肯定。当然，如果认为违约金过高，当事人可以请求法院适用原《合同法》第114条的违约金酌减条款予以适当减少(42)参见《民法典》第585条第2款。。

第三，有些条款究竟属于“法定条款”还是“意定条款”，需要根据约定内容具体分析。行政协议中的权利处分条款属于此类情形，由于权利处分的内容千差万别，导致其既有可能属于法定条款，也有可能属于意定条款。以违法建(构)筑物拆除协议中常见的“自愿接受强制执行条款”为例，有些协议中的条款内容是限期自行拆除违法建(构)筑物，逾期不予拆除的，则由行政机关强制拆除(43)参见湖北省高级人民法院(2016)鄂行申554号行政裁定书。，也有一些协议虽然也约定由相对人限期自行拆除，但却并未约定逾期不予拆除时行政机关可以获得强拆的权力(44)参见四川省乐山市市中区人民法院(2016)川1102行初234号行政判决书。。前者在德国法上被称为行政协议中的约定自愿强制执行条款，由于约定内容涉及行政强制执行权的权力配置，因此属于“法定条款”的行列，根据职权法定原则，必须具备明确的法律依据(45)参见《德国联邦行政程序法》第61条和我国台湾地区“行政程序法”第148条。。然而，我国并未制定统一的《行政程序法》，在没有授权依据的情况下，行政机关与相对人在行政协议中约定的自愿接受强制执行条款不具有合法性[40]。与之相反，后一种约定方式与行政强制执行权无涉，而且相对人对自己所有的违法建(构)筑物仍拥有处分权，基于此，此种约定应属于“意定条款”。关于其合法性，由于法律和行政法规不可能对这类财产权的自由处分设置禁止性规定，因此不应否认其合法性。

六、结语：区分审查方法的可扩展性

借用考夫曼的说法，“我们生活在一个时代转折点，而且是根本发生变化与不安定性的时代，传统遗留下来的类型对我们而言，已经广泛地丧失了它们的信服力”[15]113。但是，面对新生事物的兴起，并不意味着必须颠覆建立在传统类型之上的规范秩序，在新旧类型的更替之际，传统的知识体系仍能够创造新的价值。正是基于此种认识，面对行政协议条款合法性审查的实践需求，奠基在类型化论证基础之上的区分审查并未选择彻底推翻两种理想审查路径之后另起炉灶。具体来说，关于行政协议条款的合法性审查，不能仅仅因为看到了宏观层面行政协议呈现出的行政性抑或协商性的某一个侧面，就简单地类比适用行政行为或者民事合同的合法性审查路径，正确的做法应当是，根据争议条款在微观层面的特征进行区分，进而在既有的两种理想审查路径之间作出选择。

需要进一步说明的是，区分审查背后所隐现的审查思路，不仅适用于行政协议条款的合法性审查，更可扩展用于解决行政协议诉讼中的其他难点问题。例如，具体行政协议纠纷究竟应当适用诉讼时效还是起诉期限？又如，私方当事人对协议履行的信赖利益应当通过民法中的诚实信用原则还是行政法上的信赖利益保护原则来保障？再如，行政机关以作出行政行为的方式履行行政协议时，在该行为被确认违法的情况下，究竟应承担违约责任还是国家赔偿责任？对这些问题的回答和处理，都需要在追究事物本质的前提下，引入类型化的思维进行处理，在这个意义上，区分审查应成为行政协议诉讼的核心审查方法。