认罪认罚案件审级制度研究——兼以主体间性为视角

钱 春

(南京大学 法学院，江苏 南京210093;巢湖学院 经济与法学学院，安徽 合肥 238000)

一、认罪认罚案件审级制度新问题:以余金平案件为基点

认罪认罚案件审级制度新问题伴生于认罪认罚从宽制度改革，即便该项制度进入刑事诉讼法典后，其依然存在。这类案件尽管量小，但影响却较大，其中余金平案件尤甚。

(一)认罪认罚审级制度新问题概览

尽管从数字上来看，认罪认罚案件的上诉率和抗诉率都不是很高，似乎已实现认罪认罚的具体目标之一即诉讼效率，然而，在上诉和抗诉的司法实践中，则出现了若干值得深究的现象和问题。例如，被追诉人基于“留所”的动机而反悔上诉［1］;赋予被追诉人上诉权的争议①代表性观点有:主张赋予被追诉人上诉权(陈光中、马康:《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期);主张不赋予被追诉人上诉权(陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期);主张限制被追诉人上诉权(樊崇义、李思远:《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，《人民检察》2016年第8期)。;检察院用抗诉来对抗上诉［2］;二审法院审理范围和具体方式;检察院用抗诉来对抗一审法院没有采纳量刑建议，乃至新近的余金平案件所引起的争议。这些问题及其所引起的争议，并没有随着认罪认罚从宽制度正式进入刑事诉讼法以及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)的颁布而停息，其中的余金平案件在学界和实务部门均引起较大的争议，大约也是研究认罪认罚从宽制度所不可绕开的一个案例。因此，职是之故需对此予以关注。余金平案件涉及抗诉诉请范围、二审审理案件范围、量刑建议与一审判决以及检察院抗诉类型等审级制度基本要素，具有理论研究和实务探讨的典型性，对其详细地解构有助于更直观、更深刻地识别上述问题。

(二)余金平案件相关问题的全方位剖析

余金平交通肇事案中一审北京市门头沟区人民法院认为，被告人余金平违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致1人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此，对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚;其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决:被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年①(2019)京01刑终628号刑事判决书。。

一审判决作出后，该案上诉并抗诉，二者的意见主要是该案量刑错误，不采纳量刑意见没有法定理由，要求撤销原判，改判缓刑。后二审法院判处上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。该案经历了从缓刑的量刑建议到一审的二年实刑判决，再到二审三年六个月更重的实刑判决过程。

综合抗诉意见、支持抗诉意见和辩护意见，笔者认为本案的实质性争议点主要有:1.本案量刑建议是否属于应当采纳的范围?2.有没有逃逸的情节?3.余金平的行为构不构成自首情节?4.余金平主观恶性的评价问题。此外，该案在案外引起极大争议的问题是，对于检察院的抗重抗诉，二审法院能否作出更重的判决?总体上，从这些争议的问题类型来看，主要有实体争议，也有程序争议。程序争议主要涉及量刑建议的采纳问题，即《刑诉法》第二百零一条界分的对象;还有对《刑诉法》第二百三十七条的理解问题②《刑事诉讼法》第二百三十七条规定:第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。。实体上的争议，尽管其是司法实践中常见的争议问题，但在认罪认罚从宽案件中，这个问题则变成适用认罪认罚从宽的前提问题。换句话说，对于案件事实不清、证据不足的，其是不能适用认罪认罚从宽的。笔者认为量刑事实中自首的争议，就属于事实不清。所以，从这个角度出发，二审对于案件事实不清的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。问题的关键进而转换为二审法院能否作出更重的判决?

至于量刑建议是否属于明显不当，除了考虑到量刑畸轻畸重情形外，还需考虑到“三错”情形，例如，适用缓刑错误。所以，北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见，即该院所称的量刑建议不属于明显不当，不属于量刑畸轻畸重影响公正审判情形的说法较为偏颇。因此，一审法院审理认为，原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出了实刑判决。

一审法院对量刑建议事实基础的审查有法可依，即《指导意见》第四十条规定的“量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。”这对于量刑建议的实体法事实与证据需要审查到何种程度作出了明确的界分，即便辩诉交易发源地的美国，其也在《联邦刑事诉讼规则》第11条(f)中规定，法庭不能不调查案件事实，就按照控辩协议做出判决。法院可通过讯问被告、检察官或审阅检察官的告发书等形式来完成事实调查。综上所述，该案一审法院对于检察院提出的量刑建议进行审查符合法律规定。

二审法院对案件事实的全面审查尽管符合现行法律规定，但依然具有探讨的空间。刑事诉讼法第二百三十三条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定，对上诉、抗诉的案件，应当着重审查第一审判决认定的事实和适用的法律是否正确等。在中国，二审法院审理案件采用的是全案审查的方式，因此，北京市一中院对该案的事实和适用法律审查后，没有认定自首情节，认定肇事逃逸情节，认定明知发生交通事故且撞人等，在实体认定上符合法律。若没有检察院的抗重抗诉，而是一般的抗轻抗诉，那么，本案就没有多少争议了。甚或检察院没有抗诉，上诉不加刑原则就会发挥作用。所以，笔者认为，本案除了在检察院抗重抗诉的情况下，二审法院能否作出更重判决的关键点外，还有一个关键点是，二审法院能否进行全案审查，不限于抗诉和上诉的诉讼请求，不限于抗诉和上诉的理由，如本案中是否构成自首的判定。对此笔者以为:从法理上来说，上诉法院应受限于抗诉和上诉的诉讼请求，尽管诉讼理由的审查事实上也会涉及诉讼请求的恰当与否。韩国《刑事诉讼法》第364条第1款规定，控诉法院审理应围绕抗诉理由进行。第2款规定，对判决有影响的事由，即使当事人未作为控诉理由，法院依职权也可以进行审理［3］。可见，即便如此，上诉法院也不是对全部理由作出审查;从上诉审具体功能来说，初审法院侧重于案件(定罪和量刑)事实问题的解决，而上诉审法院侧重于救济、纠错和法律的统一适用，或者说更多聚焦于法律问题。而认罪认罚案件本质上是量刑协商，(量刑)法律问题的上诉更契合上诉审功能。因此，本案中公诉机关抗重抗诉后，二审法院超越诉讼请求对全案进行了审查，特别于诉讼请求之外作出判决，其在学理上欠缺正当性相对明显。其中部分量刑事实和证据的判定在二审中只有一次机会，有违二审程序的救济功能，而其恰恰是不利于被追诉人的量刑证据。“不能从法律适用的角度，新增从重处罚情节或变更为不利的量刑情节，例如，在一审未指控‘情节特别严重’的情况下，抗诉增加‘情节特别严重’的犯罪情节认定。”［4］因此，笔者认为对于余金平案来说，二审法院裁定发回重审的做法可能更为合适。

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简而言之，余金平交通肇事案叠加了认罪认罚的要素后，致二审程序中原本存有的问题变得更加复杂。但法理的归法理，法律的归法律。在修法前，我们需要尊重依照法律规定作出的裁判，且其也不至于“恶法亦法”的程度。对抗重抗诉作出更重的判决和全案审查具有指向上的一致性，其与现行法的系列规定尽管不矛盾，但从法理上来说，也确实存有修法和实质解释的必要。例如，有学者认为“应当明确规定，对于上诉、抗诉的案件，二审法院的审理范围应当限于上诉、抗诉范围，但有利于被告人的除外。二审法院理应根据被告方的请求进行审判，而不应随意加重被告人的刑罚。同理，对于检察院为了被告人利益而提出的抗诉，二审法院同样不应该加重被告人的刑罚。”［5］因此，更有必要将认罪认罚案件特质弥散至审级制度中，使其和普通程序的二审有所区别。否则，认罪认罚诉讼效率就难以贯穿全程，仅体现了诉讼公正。

追溯这些现象和问题背后的原因，根本上来说，就是没有将认罪认罚从宽制度的特质深度融入中国的审级制度中，没有认清非对抗性诉讼理念对审级制度的影响。换句话说，需要将认罪认罚案件的特质弥散至二审程序中去，争议具象背后的问题是认罪认罚如何深度嵌入二审程序。这种合作性司法理念具有认罪的彻底性即认罪叠加了认罚，而认罚对被追诉人来说，具有根本性的激励与影响，不同于之前的认罪制度，同时，检察院在认罪认罚从宽制度中处于事实上的主导地位，这些新元素叠加在一起，会对理论和实践构成新挑战，或许主体间性哲学可以从更高的角度实现有说服力的引领。有鉴于此，本文对认罪认罚案件审级制度的研究集中于二审程序启动环节与运行环节。

二、认罪认罚案件审级制度新特质:从功能到效能

认罪认罚从宽制度的核心要素需要深度嵌入刑事诉讼制度中，审级制度不可缺场，其所展现的中国的新特质有:一是，第一审的功能侧重于解决量刑问题，即在定罪问题解决的前提下，解决如何公正量刑问题。人民法院一审的重点是围绕认罪认罚的自愿性、真实性和明智性，审查量刑协商的过程性和量刑的适当性等，对检察院提出的量刑建议作出采纳与否的判定。在第一审中，若定罪问题出现争议，则需要转程序依照普通程序重新审理。而以具结书为基础的量刑建议则体现了控辩双方的期待利益，其有可能与一审判决的刑罚有差距，进而引起被追诉人的上诉和检察院的抗诉。即使人民法院采纳量刑建议，被追诉人也可能基于各种动机而上诉，例如，被追诉人基于“留所服刑”的目的而上诉，成功后可以实现在看守所服完剩余刑期的目的;利用上诉不加刑规则上诉，在上诉期间进行赔偿等，以期获得更有利的二审判决等。因而，传统上的被追诉人上诉理由的无因性，会有碍于认罪认罚从宽制度的诉讼效率，这就需要对上诉和反悔对象有所限定。二是，二审抗诉的对象是确有错误的第一审判决、裁定，而在认罪认罚案件中，抗诉的法定理由很难被界定为一审判决有误而且也不明确，这会导致控方能轻易启动抗诉二审。在司法实践中，只要被追诉人上诉或一审法院没有采纳量刑建议，检察院就会提起抗诉，显然，抗诉理由不符合该项法律规定。因而，控方发动抗诉启动二审程序的理由较为牵强，很难被刑事诉讼法第二百二十八条所涵摄。三是，传统上的第二审功能侧重于保障被追诉人的上诉权和对一审判决的纠错，全案审查与之相适宜。然而，基于一审庭审重点的变化，二审法院审查的重点也应与其相适应，需主要针对量刑方面的上诉和抗诉。而现行刑事诉讼法规定了二审法院对案件全案审查，不限于上诉和抗诉的范围，事实上没有关涉认罪认罚案件的特质。因此，建立在普通程序对抗性之上的二审全案审查模式需要对认罪认罚案件作出适洽的回应。

基于认罪认罚审级制度功能新特质的判别，需继续推进认罪认罚案件审级制度以实现制度效能的充分发挥。其一，能够化解第二审程序启动的实践抵牾。一般来说，在有效保障被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性之后，控辩双方均需要对量刑建议予以尊重和坚守。被追诉人在一审判决作出后，提起上诉，事实上是对达成共识的违背，有损于公法契约义务，其表现为各种“投机性上诉”，进而引起检察机关的抗诉。而刑事诉讼法第二百一十七条规定，地方各级检察院认为本级法院第一审的判决、裁定确有错误的，应当向上一级法院提出抗诉。此种情形下，检察院抗诉的对象是确有错误的判决，这就难以自圆其说。其二，能够将认罪认罚要素弥散至第二审程序中。新刑事诉讼法架构了第一审审理的速裁程序、简易程序和普通程序，多元化的程序安排促进了诉讼公正和诉讼效率统一，但二审程序没有作出相应调整。认罪认罚从宽案件的二审程序与传统案件的二审程序应有所区别，这源于认罪认罚案件出现的新问题及其所展示的新特质，其本质上来自合作性司法理念和对抗性司法理念所呈现的差异性。其三，能够实现多元主体间性共识的达成。完善的认罪认罚审级制度能够减少二审程序的任意启动，既需保障被追诉人的诉讼权利，也需保障检察机关的监督职能，从而实现认罪认罚从宽案件诉讼效率、程序简化的初衷。同时，第二审法院审理范围的限定等，也有助于控辩审主体间共识的继续达成。总之，以建设性态度达成主体间性共识可以实现更高层面诉讼公正和诉讼效率的统一。

认罪认罚审级制度所呈现的新特质和新问题迫切需要新理论对其作出新的解读和回应，进而在制度和规则层面作出革新与改造。而建立在对抗性基础上的诉讼效率和诉讼公正的价值分析工具难以对此作出统合性的分析和指导，认罪认罚从宽制度则是构建在合作协商基台之上的。相对来说，建立在主体性之上的主体间性和商谈理论能够为理论争议和实践痛点提供指针，“从独白到商谈，是解决司法合理性的改变路径，商谈主体不仅包括法官，也包括争讼的双方，共同进入一个合作地寻求真理的论辩过程。”［6］诉讼主体的主体性决定了其享有完整的诉讼权利，其也有权放弃所享有的权利。诉讼主体达成主体间性共识，需建立在平等、自愿的基础上并在协商的过程中实现，更需要对共识的后续遵守。而将此种视角投射到认罪认罚案件的审级制度中，那么，被追诉人在审前程序中，自愿和明知地和控方达成从宽的刑罚并签署了具结书，控辩双方就应该自觉地遵守达成的共识，是为公法契约义务。但在例外的情况下，诉讼主体也有权否定共识，即有权对共识进行反悔，这就要赋予被追诉人的反悔权，但对控方的反悔则需要进行限制，源于控方职权的优势地位。因此，从诉讼过程来看，在第一审程序中，源于具结书的量刑建议受到法院的审查后，多有可能被采纳而成为判决书的主体内容。反悔权能够保障被追诉人认罪认罚的自愿性，也会在一审程序中继续发挥效能，即应赋予被追诉人的上诉权，但遵守共识的义务决定了需要对上诉理由作出一定的限制，而不能无差别地“空白上诉”，从而启动二审程序。与此一脉相承的是，抗诉的启动也需要适洽的理由，而不能以笼统的、传统的理由来阐释其正当性，例如，对非明显不当一审判决的抗诉。此外，控辩审多元主体都需要对主体间性共识表示尊重，由此出发，二审法院一般需要在上诉和抗诉的诉请范围内进行审查，体现出与普通程序的差异性，尽管现行刑事诉讼法规定二审需全案审查。如此方可“彰显了刑事诉讼模式和定罪量刑结果由‘国家独断型’向‘协商决定型’的重大转变，可以视为我国诉讼理念和诉讼模式的重大创新。”［7］

三、认罪认罚案件审级制度的域外论析

相对来说，中国的认罪认罚从宽制度稍显粗糙，对认罪案件共性的研究有助于把握该类案件的诉讼规律，而对域外制度的个性研究，则有助澄清问题、消除误识。推而展之，两大法系认罪制度的审级规定也并非一致，但不妨碍对其作出比较借鉴，其中具有共性的机制建构则有助于对非对抗式诉讼的全面认知，所谓的“他山之石，可以攻玉”，但前提是要符合中国国情。

在英国，在治安法院审理被告人答辩的案件中，如果被告人认罪并被量刑，则被告人仅可对刑罚的种类或期限上诉，不能针对定罪提出上诉。例外的情形是，被告人提出答辩不是真正的承认有罪，可申请上诉，如被胁迫作出的有罪答辩等。如果被告人不认罪即作出无罪答辩，则被告人对法院作出的定罪和量刑都可以上诉，没有限制。而在刑事法院审理的案件中，被告人对刑事法院作出的裁判享有完整的上诉权，但需要向上诉法院提出申请，由上诉法院的独任法官书面审查批准［8］，从而贯通定罪和量刑的上诉渠道。值得关注的是，传统上公诉方的上诉是被禁止的，新近则具有一定的扩展趋势。

在美国，被告人可以撤回有罪答辩或不作争辩的答辩:第一，被告人可以在法庭接受答辩前，无理由地撤回答辩;第二，在法庭接受后，判决作出前，若法庭作出拒绝协议的决定，或被告人提出公平合理的理由，也可以撤回答辩。法庭判处刑罚后，被告人不得撤回答辩［9］。但“在直接上诉或间接攻击的情况下辩诉交易才有可能被撤销，还需要满足相当更加严格的标准”［10］(美国联邦刑事诉讼规则第32(d)规定，只能在直接上诉或者按照美国法典第28编第2252条的申请中，可以将答辩不予考虑)。而基于禁止双重危险归罪原则下的上诉程序，控方一般是被禁止提起上诉的，被告人则享有对量刑的上诉权，然而“在司法实践中，美国联邦和州司法系统经辩诉协商后达到的协议通常会要求作有罪答辩的被告人放弃上诉权，包括对量刑问题的上诉”。［11］可见，限制被追诉人上诉权的做法则只是实践中的惯例。

意大利刑事诉讼法第448条第2款规定，对于依当事人要求适用刑罚的案件，只有在公诉人不同意的情况下，法院作出判决，公诉人才可以提出上诉。换句话说，在其他情形下，被告人和公诉人都不可提出上诉。“2017年6月23日意大利立法机关通过第103号法律，增补《刑事诉讼法》第448条第2－2款，规定:‘检察官和被告人可以针对被告人的自愿性、请求与判决之间不具有相关性、对犯罪事实的法律定性错误、刑罚或保安处分不合法向最高法院上诉。’”［12］俄罗斯刑事诉讼法第317条规定，在刑事被告人同意对他提出的指控，法院作出判决后，不得依照法典第379条第1款规定的根据，依照第一上诉程序或第二上诉程序提出上诉和抗诉［13］。法国的庭前认罪程序中，犯罪行为人被判刑后，其可以向上诉法院提起上诉，此时，检察官才可以按照同等条件提起附带抗诉，检察官不可单独提起抗诉。德国刑事诉讼法第257条c规定，法院与诉讼参与人间的认罪认罚协议，在判决作出前，被追诉人不得放弃救济权，也有权撤回［14］。第35a条要求法庭在宣判时，明确告知被追诉人的上诉权事项，即使控辩协议中有放弃上诉权的安排，但仍须以被追诉人的现场明示为准。

可见，就被追诉人上诉救济权规定来看，两大法系国家的规定不一，但对其限制得较少，一般会赋予被追诉人对认罪案件的上诉权。而就限制上诉的具体情形来看，既有法律条文上的明确界分，例如意大利和俄罗斯;也有司法实践中的惯常做法，例如美国，这些差异均源于本国国情的特殊性而已。至于控方的反悔、上诉或抗诉，一般会受到较为严格的限制。另外，两大法系上诉审法院审理的对象一般也会仅限于诉请范围。

四、认罪认罚案件审级制度的全面推进:从制度到机制

认罪认罚要素在刑事案件审级制度的全面贯穿，重点涉及反悔权、上诉权以及抗诉权。在厘清实践问题和学理基础并借鉴域外资源后，需要将非对抗性诉讼理念特别是主体间性融入具体的制度和机制规范中，促使认罪认罚从宽在审级制度中的落地生根。

(一)被追诉人上诉制度的完善

1.规范上诉前的反悔权。从具结书到量刑建议，直至法院的裁判，是控辩审多元主体间性共识的具体载体。自愿性是认罪认罚的基础，具结书是控辩合意的载体，赋予被追诉人的反悔权，是对自愿性的后续维护与支撑。有限度的反悔有利于诉讼公正和诉讼效率的高度统一，也有利于减少二审程序的启动。换句话说，适洽的反悔渠道有助于被追诉人主体性意志表达，有助于共识的再次达成，在破裂中获得新生，而上诉本身也是反悔的外延或广义上的反悔。此处主要研究上诉前的反悔制度，目的是舒缓上诉管道压力，对于有正当理由的反悔予以支持，以减少上诉的几率;对于无正当理由的反悔予以限制，是对主体间性共识的维护。恰如哈贝马斯所言，“这种理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的，形成了一组既提供可能又施加约束的条件……参与者应该无保留地追求他们的语内行动目的，他们的同意是同对于可批判的有效性主张的主体间承认相联系，并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务。”［15］

一审判决前被追诉人的反悔主要是针对具结书。以主体间性哲学来观察，对于主体间达成的共识，有立就有破，“破和立”均是诉讼主体不可剥夺的基本权利，有效的立会降低破的概率，有规范的破是对立的后援，所谓事物间的相辅相成性。展开来说，自愿性、明智性和真实性是认罪认罚从宽制度的核心要素，也是签订和遵守具结书的制度源泉。下列情形中，被追诉人可以行使反悔权，也是对具结书的反向坚守。其一，被追诉人没有犯罪事实或不需要追究刑事责任。此种情形下，被追诉人基于各种原因签署了具结书，但事实上却没有刑罚存在的基础，其对具结书的反悔，具有正当性。其二，被追诉人签署具结书，但缺乏自愿性、明智性和真实性。基于各种原因，不具备三要素的具结书，同样缺乏正当性。起诉前对这些原因的核查，由控方来担当，基于检察机关在认罪认罚中的主导作用。起诉后至法院作出判决前，由法院对其进行核查，作为司法最终裁判者，其更能对具结书作出权威性的甄别，而认罪认罚从宽案件庭审的重点正是侧重于量刑协商达成的过程性和合理性，此阶段被追诉人的反悔可能会导致法院转普通程序或简易程序进行审理。其三，对量刑建议的异议，也是对具结书反悔的续行。建立在具结书之上的量刑建议是控辩合意的新载体，控方更需要履行承诺，从而体现司法的公信力。一般来说，控方需要信守而不能提出与具结书不一致的量刑建议。否则，被追诉人有权因控方的反悔而反悔。有专家提出量刑建议的刑罚明显不当，也可作为反悔的原因之一［16］，对此，笔者认为，此种情形的确认相对较为复杂，有可能在幅度刑中出现，而在确定刑量刑建议中，即使量刑建议不是明显不当的，也会导致被追诉人反悔。其四，新事实、新证据等被发现的情形下，被追诉人也可就具结书中的定罪和量刑提出异议，此种情形是“情势变更”致反悔权获得正当性。但被追诉人在上诉期间进行赔偿等则不适用本情形。

以上四种情形是被追诉人基于正当理由而反悔，司法机关依照法律规定，需从有利于被追诉人的角度作出处理，这能维护程序的安定性。而对无正当理由的反悔，则不适用认罪认罚从宽，实体从宽的待遇也不会享有，有学者更认为需要对反悔行为作出不利评价［17］，笔者认为该观点能够反映学界共识。认罪认罚案件采用速裁程序审理的需转简易程序或普通程序，其他程序审理的则不需转程序，可继续审理，这也符合刑事诉讼法第二百零一条、第二百二十三条和第二百二十六条的相关规定。反悔理由的类型化界分，有利于诉讼效率和诉讼公正的高度统一。我国台湾地区“刑事诉讼法”第四百五十五条之三第二款规定，被告得于前项程序(法院应于接受前条之申请后十日内，讯问被告并告以所认罪名、法定刑及所丧失之权利)终结前，随时撤销协商之合意。被告违反与检察官协议之内容时，检察官亦得于前项程序终结前，撤回协商程序之申请。对此比较研究后的结论是，被告撤销量刑的合意并无理由的限制，这仅相当于被追诉人在审查起诉阶段对具结书的撤回，而检察官撤回协议是建立在被告撤销的前提下，与认罪认罚从宽的规定相一致，检察官撤销权的受限，这是源于对其职权优势的衡平考量。需要指出的是，被追诉人反悔权可从广义和狭义上进行理解，狭义上是指其能在一审法院作出判决前行使;而广义上是指，在一审判决作出后的行使，被追诉人反悔权实质上就会转变为上诉权。

2.有因上诉制度的建构。在对抗式普通程序中，被追诉人上诉没有事由限制，这有利于被追诉人程序权利的保障，更受上诉不加刑原则的规制。但是，在非对抗性的诉讼中，定罪成为已解决的前提问题，只需就量刑达成共识，控辩之间在自愿和平等的基础上形成主体间性合意，并能得到法院采纳，进而转化为法院裁判。显然，对于共识或合意的遵守是诚信的表现，能够实现实体从宽和程序简化的具体目标。在认罪认罚改革的进程中，被追诉人是否还能拥有上诉权的争议已悄然消逝，但对上诉权作出何种适洽安排以区别普通程序，则未有实质进展。有鉴于此，笔者认为需要建立有因上诉制度，以体现认罪认罚案件的特质。同时，也能限制被追诉人的空白上诉，防止滥用上诉不加刑的外溢功能，进而建立二审上诉理由的审查模式，以有无法定性来约束上诉理由。

有法定理由的分类，除了一审判决前的反悔理由可以作为上诉的理由外，其他法定理由的有:一审审判程序有严重瑕疵或适用法律错误;一审判决事实不清、证据不足;没有获得有效法律帮助;没有新事实和新证据，单纯以量刑过重为上诉理由的，若量刑建议为精确刑，则一审判决的刑罚需与量刑建议不一致;若量刑建议为幅度刑，一审判决需在量刑建议之外;有新事实和新证据的;其他符合法律规定的上诉理由。需要指出的是，法定理由的列明会挂一漏万，因此，该范围应保持适度的动态性，或曰“动态范围论”，也可以“认定事实错误、适用法律错误、量刑畸重、违反诉讼程序”［18］作为上诉理由的总体识别标准。

无法定理由的分类可采用反向立法模式，凡是法定理由外的都可被纳入进来，例如，没有新事实和新证据，一审判决与量刑建议一致，被追诉人以量刑过重上诉的，特别是各类技术性上诉。对于无法定理由的上诉，二审法院可裁定不予受理;受理后发现的，可裁定驳回上诉;审理后可裁定维持原判。需要指出的是，对于认罪认罚案件的上诉，采二审法院事先审查理由的方式，并没有妨碍被追诉人的上诉权，尤其基于合法理由的上诉，审查的功能之一是，可以将各种技术性上诉及时排除，从而有利于诉讼效率和诉讼公正的高度统一，这是基于从具结书、量刑建议到一审判决所应具有的一致性和接续性考量。而不予受理的裁定设计来自民事诉讼领域的启发和灵感。还需指出的是，二审法院对上诉理由的审查，可采用书面形式，这能体现认罪认罚从宽制度的价值选择。

(二)检察院抗诉制度的完善

1.检察院对上诉的抗诉。被追诉人在一审法院作出判决后，采用技术性上诉，以求获得更优惠的二审裁判，肇启于认罪认罚试点初期的突出性问题“留所上诉”［19］。部分被追诉人的成功激励了更多的策略性上诉，原因是上诉不加刑规则能够保障仅被追诉人上诉时，在一审判决中已获得的从宽量刑不被加重。而在被追诉人上诉的情况下，检察机关往往会采用抗诉加以约束，否则，上诉不加刑规则就可能扩展至发回重审后。因此，在一审已解决定罪和量刑的前提下，被追诉人无正当理由上诉时，就会引起控方的抗诉，显然，对于多数是轻罪案件的认罪认罚制度来说，这样的流程有碍于诉讼效率。在控方来看，对一审判决的上诉是对具结书乃至量刑建议合意的违背，是缺乏司法诚信的行为，一审认罪认罚从宽后的法院判决已丧失基本前提，取消已获得的量刑优惠也属正当，于是，检察院通过抗诉来抵消上诉不加刑的溢出功能，也是无奈之策。但是，抗诉过程中的问题会集中于两点:一是，检察院抗诉的法定理由是本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误，但上述情况难以被“确有错误”所直接包含。同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条规定了六种应当抗诉的情形，也难将其涵盖。二是，被追诉人往往会采用更富有实效的上诉策略，在上诉期限快届满时上诉或上诉后即撤回，这样留给控方的抗诉的时间极短，从而避免上诉不加刑规则的失效［20］。对此，笔者认为民事诉讼中的“附带上诉”制度具有一定的借鉴意义，或者直接以检察院收到上诉状副本时开始计算抗诉期限，这样就能为检察院预留抗诉的必要时间。

有鉴于此，本着“法律的归法律，法理的归法理”的出发点，对于有法定理由的上诉，检察院应自我抑制抗诉的冲动，不能只要有被追诉人上诉，检察院就用抗诉来对抗，被追诉人的上诉是对诉讼公正的坚守。而对无正当理由的上诉，特别是在无新事实和新证据的情况下，以量刑过重为由的上诉，检察院可后发制人式地提出抗诉，抑制被追诉人滥用“技术性上诉”，剥夺上诉人所获取的从宽量刑优惠，从而实现认罪认罚从宽制度的改革初衷。申言之，对于被追诉人有法定理由的上诉，检察院不需抗诉，二审法院采用裁定不予受理、驳回上诉和准予被追诉人撤回上诉等程序措施，从而及时终结二审程序。为抑制无合法理由的上诉，将来可作出如下安排:在刑事诉讼法中增加“对于认罪认罚案件，被告人上诉的，人民检察院有权提起抗诉”作为第二百二十八条第二款;在《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条中增加第(七)项:被告人无法定理由对认罪认罚案件提出上诉的。

2.检察院对一审判决的抗诉。在试点初期，一旦法院判决不采纳量刑建议，检察官往往视之为“重大程序违法”而抗诉。以至于有的地方，经过检察院的数次抗诉后，法院再也没有出现拒绝采纳量刑建议的现象了，从一个极端走向另一个极端［21］。此处法检之间的冲突可见一斑，尽管其基于局部观察。中国特质的认罪认罚从宽制度属于检察院主导模式，其是以量刑建议和抗诉为着力点，也是检察监督原则的体现。检察院行使抗诉权从而发动二审程序，而认罪认罚基本要素融入其中的研究还相当薄弱。从根本上来说，量刑建议和检察院的抗诉是一体两面的问题，适洽的量刑建议会被法院所采纳，也就不会出现抗诉的现象，相反的是，明显不当的量刑建议不会被法院所采纳，也就引致检察院的抗诉，因此，控审主体在一二审程序中，达成主体间性共识的过程最终演化为抗诉发动的二审程序。

一般来说，二审程序的基本功能表现为救济上诉人权利、纠错原审裁判和统一法律适用等。检察机关的抗诉是以一审的判决、裁定确有错误为依据，而在认罪认罚从宽案件中，对一审裁判确有错误的细分，主要是指《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条第三项，即“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的”，换句话说，检察院既可以抗重抗诉，也可以抗轻抗诉。从解释论出发，检察机关对于认罪认罚案件的一审裁判提起抗诉，是对畸轻或畸重的刑罚判决，即刑罚明显不当，而不是一般的量刑失衡判决。申言之，一是，如何识别畸轻或畸重刑罚?二是，确定刑和幅度刑中如何把握刑罚的畸轻或畸重?笔者在量刑建议环节的研究中，提出一审判决偏离值的概念，即先计算出一审判决与量刑建议中同类刑罚的差值，再除以量刑建议从而获得偏离比值。笔者认为检察院对低于偏离值15%的刑罚需保持适度包容，检察院对该类一审判决应予以尊重和认可，对于超过偏离值的刑罚判决则应提起抗诉，对于第五百八十四条规定的其他项情况，依旧应当提起抗诉。需要注意的是，偏离值具有实践层面的指导价值，但非唯一标准。而对于幅度刑量刑建议来说，一般在幅度范围内，尤其在中线以上的一审判决，检察院不需要提出抗诉，即使被追诉人提出上诉。

另外，将认罪认罚案件的二审程序进行制度复位后，结合量刑建议和一审判决，无论检察机关提出幅度刑还是确定刑量刑建议，二审抗诉的类型均可以整合为如下类型:

二审程序中，检察机关抗诉对象是一审错误的无罪和罪轻判决，即抗轻抗诉，检察院行使的是检查监督权，也是职权主义的具体体现，较符合惩罚犯罪的目的，期待二审法院作出不利于被追诉人的判决。但检察机关对于一审无罪判有罪和轻罪判重罪的抗诉，即抗重抗诉，也是行使检查监督权，较符合保障人权的目的，进而期待二审法院作出符合抗诉目的的判决，即作出有利于被追诉人的判决，这能契合域外的司法权耗尽理论或禁止不利益变更原则。如果二审法院作出相反的判决，则是异态的判决，尤其是抗重抗诉，二审却作出更重的判决，余金平案件即是此类，发回重审的做法则较为合理。说到底，作为法律监督机关，人民检察院具有公诉权和法律监督权的多重职能，提起诉请的范围约束司法裁决的对象，这需实现于第一审和第二审程序中。

(三)认罪认罚案件审级制度的机制完善

认罪认罚从宽制度是诉讼制度改革的重要举措之一，而司法制度的改革具有联动性，也不可能一蹴而就或单兵突击，所谓的牵一发而动全身。就认罪认罚案件的审级制度来说，减少二审程序的启动，保留必要的上诉或抗诉渠道，为主体间性共识的达成提供平台，促进诉讼效率和诉讼公正更高层面上的统一。因此，一些审级之外的制度或机制建设就显得必不可少。

其一，律师的有效帮助必不可少。无论是否是值班律师，律师的有效帮助能提升被追诉人的协商能力，能够澄清认罪认罚疑惑，促进被追诉人正确对待一审判决，从而使其更有效地行使上诉权，避免诉讼资源不必要的耗损。律师的有效辩护制度需要进一步加以完善，特别是保障值班律师的基本权利，完成从有律师帮助到有效果的律师帮助的转变。其二，二审审理的方式和重点应有所区分。鉴于认罪认罚从宽制度的合意性或非对抗性，其二审审理的具体方式也应与对抗式普通程序有所不同。对于一审速裁程序的案件，其二审程序一般采用书面审理的形式。而其中事实不清、证据不足的，则需发回原审法院依照普通程序审理;单纯以量刑过重，则需查清事实后改判或维持原判。对于一审简易程序和普通程序的案件，其二审程序依然采用现行的做法，特别是抗诉的案件，应采用开庭审理的形式，但二审庭审的重点应侧重于上诉和抗诉的范围，即诉讼请求的范围。其三，二审发回重审与上诉不加刑关系的准确厘定。上诉不加刑规则不因二审裁定发回重审而被消解，刑事诉讼法第二百三十七条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。然而，对于认罪认罚案件来说，被追诉人反悔后上诉，其认罪认罚的前提基础缺失，可能会以普通程序重新审理，从宽的量刑就会被取消，事实上会加重被告人的刑罚。如此推演下去，则还需要将认罪认罚的特质弥散至第二百三十七条中，否则就会出现抵牾。