明清时期汾河流域基层社会治理模式探析——以习惯、习惯法、国家法为视角

袁 钰

(太原师范学院 马克思主义学院, 山西 晋中 030619)

汾河从发源到汇入黄河而流经的区域,南北纵贯山西中部和西南部,干流全长716公里,流经6个地市、28个县市,流域面积39 741平方公里,约占山西省总面积的四分之一,养育着全省41%的人口。历史时期,汾河流域是一个以水资源为中心、各种要素共同作用的社会经济系统,在流域内有着特定的区域文化体系和生态环境系统。为了维持地方社会正常的生产生活秩序,流域内尤其是中下游地区存在着一种具有代表性的基层社会治理模式,即围绕“水”这个主题,从国家到地方,针对性地形成了不同层级的矛盾化解机制。留存至今的大量水利碑刻、地方文献、民间故事,均反映了当时由习惯、习惯法到国家制定法(以下简称“国家法”)的水利社会特定的治理模式,明清时期尤为突出。对此进行深入考察,可以为当前我国正在推进的社会治理体系和治理能力现代化,提供历史经验和历史智慧。

一、民间故事中的用水习惯及其祭祀传统

(一)“三七分水”民间故事

在汾河流域的乡土社会中,历史上一直流传着以“三七分水”为母题的用水故事,虽然这些故事或真或伪,但由于其具有体现用水规则、构建民众精神信仰,进而维持社会秩序,实现基层社会治理的作用,直到今天,在乡村依然具有一定的影响力。

以太原晋祠周围村庄为例。此处有一条汾河的支流——晋水,流经三十多个村落, 灌溉农田“千顷”,形成了晋水流域典型的水利型经济。但用水冲突时有发生,广为流传的通过“跳油锅捞铜钱”即“三七分水”的故事就是矛盾激化之后,民间社会解决问题的思维逻辑的一种反映。由于能否得到水资源对于解决农业生产问题至关重要,所以在各种用水习惯法规约形成之前,像晋水流域这样的“三七分水”的民间故事在洪洞广胜寺一代也有流传。当地的碑刻对此有具体描述:

唐贞(观)年间,灌溉麦田,洪赵两县人民在土豪劣神(绅)的挑拨下发生斗欧(殴),由洪洞知县与赵城知县出面调解,在水神庙前置一口油锅,烧的(得)通红,里面放铜钱十枚,一枚钱表示一份水,两县各派一名代表下油锅捞钱,捞得一分,就表示一份水。水神庙前人山人海,双方擂鼓助威,人们的喊叫声、吆喝声,加油锅里散发的油味,和(合)成一片。只听一声令下,赵城一名青年在熟涌的油锅里捞钱七枚,便成了定局。赵城分水七份,洪洞分水三份,并立碑为证,建了分水亭。赵城人夸油锅捞钱的英雄,脱口而出:余水灌洪。洪洞人不服,又打起架来,也脱口而出:碑前打死碑后埋!打死人不偿命,做一条好汉。就这样,在水神庙旁建了好汉庙。相传有一段,洪洞郭知县与赵城谷知县,还有掌列(掌管水的人)议事,二知县话不投机,打起架来,一人拿的切面刀,一人拿的杆(擀)面杖,掌列中间拉架,三人同时命归。为纪念三人,设立好汉庙,并立生死词:三人同时命归,有谁光明磊落?人们不明真相,神是灵的,三份渠水位低,水流急;七份渠水位高,水流慢,七份水与三份水并不多,人就这么争,神是灵的,不论怎么分,还是老样子不变,三七开。神已定局三七分水,两县人民的水终究是平等的。[1]

这一碑文中虽然有错漏之处,但仔细分析,依然能够明白,“三七分水”是村民用水过程中形成的一种影响生活生产的具有普遍规约作用的重要习惯。

(二)水利祭祀的强化作用

与民间用水故事密切关联的是,明清时期在汾河流域广泛流行的水利祭祀活动。这种活动强化了人们对于水资源利用的观念,构建了水利社会人们的“水”信仰体系。不同的地域有着不同的祭祀主体。晋水流域的祭祀文化具有一定的代表性。

晋水是汾河的支流,其流域内有36个村庄共享一种围绕着“水母娘娘”展开的民间信仰体系,每年的农历六月初一到七月初五,流域内36个村庄会进行持续性的、全民性的祭祀活动。活动中,依次由南河上河、北河上河、总河、南河下河、中河村庄的渠甲轮流在晋水源头致祭水母娘娘,“祭毕而宴”于各自的三官庙、昊天神祠、文昌宫等处。除此之外,还有以下记载:

凡四河祭期,总河渠长亦肃衣冠,具贺仪,为之庆贺,以尽地主之礼。阖渠渠甲尊敬水神甚虔,除六、七两月致祭外,先有祭事者四:

一、惊蛰日,阖河渠甲因起水程均诣祠下,各举祀事。

一、清明节,北河渠甲因决水挑河,均行祭礼。而花塔都渠长另设祭品于石塘东致祭。

一、三月朔,北河渠甲因轮水程各举祀事。

一、三月十八日,董茹、金胜、罗城三村共抵祠下献猪。[2]191

祭祀过程的神圣性,在于构建起了区域内乡民的水神信仰体系,更深一层来讲,通过持续月余的主题相同、形式大同小异的祭祀,确立的是在“水神娘娘”护佑下的人间生活的正常进行,强化的是水利社会的用水秩序。神秘色彩之下,在每一个乡民心目中留下的是规范用水的深厚乡土观念。

无论是民间故事还是祭祀传统,折射出的是地方社会解决矛盾的习惯方式,对于乡土社会治理来说,真正发生激烈的用水矛盾时还需要强有力的地方性规范,即习惯法的介入,才能维持一方社会的相对稳定。

二、习惯法——水利社会治理的主要方式

(一)习惯法与水利习惯法

“习惯法”的概念众说纷纭,得到学术界众多学者认可的定义是:“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施”[3]1。从这个定义可以看出,习惯法主要规范的是乡土社会中民众的生产和生活,协调的是乡民的利益关系,化解的是各种针对性的乡民矛盾,是一套能够发挥实际作用的地方性规范体系。对于有关乡土社会的学术研究来说,这个定义符合历史时期的生产和生活实际,也同样适用于汾河流域水利社会的研究,只不过结合本文的研究主体,进一步把这个概念限定为“水利习惯法”。

水利习惯法,顾名思义,指的就是围绕“水”主题在社会变迁过程中形成的水利方面的地方性规范体系,具有调解水利纠纷、化解用水矛盾、规范乡民用水秩序的作用。在我国广阔的国土上,河流众多,许多河流又曾有过大大小小的水利工程,给乡民生产和生活提供了所需要的水资源,从而形成了学者所称的“治水社会”或者“水利社会”,水利习惯法作为地方性规范发挥了不容忽视的历史作用,而且大多数的水利习惯法是由民众的用水习惯、惯例等演变而来。尽管这种习惯法还不能等同于国家层面的制定法,但二者之间并不是截然分离的。历史事实也充分证明,乡土社会中的习惯法来源于民众且成为特定领域相关法律的渊源,这对传统社会时期乡村社会治理甚至是国家治理来说显得十分重要。

汾河流域尤其是汾河中下游地区,从唐宋时期开始,到了明清时期,形成了相对完备的解决农业生产需要的水利制度体系,其中包括大量有关用水的规约即水利习惯法,以不同的形式体现并留存了下来,成为流域内宝贵的历史文化遗产,至今依然发挥着特定的影响。

(二)“引水而灌”的习惯法

从汾河流域内留存下来的水利碑刻资料中,可以清楚地看到从乡民用水习惯到具有规约作用的习惯法形成的具体过程和其所发挥的作用,进而实现有效的社会治理。下面以洪洞、介休为例加以说明。

洪洞和介休共处汾河中下游地区,由于拥有相对丰富的河流、泉水,历史上一直是山西农业经济条件比较优越的地方。但是，围绕着泉水资源的利用问题,宋朝之后,两地争水事件屡有发生。留存至今的碑刻显示,从宋到明,遵循的原则是,一般情况下,针对不同的地域环境,发挥民间习惯的作用解决争水问题,一旦矛盾升级,水利习惯法便会发挥作用,起到规范民间用水行为、化解民间矛盾的作用。碑刻中明文规定了“三七分水”的原则,试图使水资源的利用问题成为一种地方习惯。如金天眷二年(1139)洪洞《都总管镇国定两县水碑》中,对于“三七分水”规则的形成过程、发生的纠纷等都有明确的记载:“(霍山)山阳有泉,曰霍泉,涌地以出,派而成河,居民因而导之,分为两渠,一名南霍,一名北霍,两渠游赵城、洪洞县界而行,其两县民皆赖灌溉之利以治生也。自宋时庆历五年分,有两县人户争霍泉河灌溉水田,分数不均,是时责有司推勘。……赵城县人户合得水七分,洪洞县人户合得水三分,两词自此而定。其户籍水数若干,具在碑石,永为来验,迄今积有年矣,不闻词讼。”三七分水的用水习惯由此而定,地方社会应该相安无事了，但“至本朝天会十三年,赵城县申,‘据使水户虞湖等状告,有洪洞县人户盗使水’,府衙数差官规划不定”。直到金天眷二年,定洪洞、赵城三七分水,并将裁定公文刻于碑石之上,“赵城、洪洞两县置碑二亭,一亭于两县分水渠上竖立,一亭于本府公厅内竖立。免使更有交争者”[4]39。自此之后生产生活秩序正常,通过碑刻规约所约束的南、北霍二渠乡民也对三七分水无异议,碑刻规约似乎发挥了规范性的作用。事实上,到明清时期,用水矛盾激化,立碑规约对于用水行为的约束力受到了挑战。明隆庆二年(1568)《察院定北霍渠水利碑记》[5]40-41中就记载了由于人为因素破坏了碑刻原有的规约。

利用汾河水利资源可以解决灌溉问题,但水利纠纷也时有发生,在介休的地方文献资料中对此多有记载。北宋康定元年(1040),当时还在汾州府做官的文彦博亲自处理了家乡民众争执许久的水利纠纷,建石孔三眼以分水利,“一源三河”的分水规矩自此而成。要真正解决水利纠纷绝不是一件简单的事情。明清时期,水利纠纷不断发生。明万历十六年(1588),介休知县王一魁立碑《鸑鷟泉水利记》,说明了重新订立水利规约之必要性、紧迫性、原则、过程、效益等问题。[5]170

(三)“不灌而治”的水利习惯法

汾河流域还存在另一种习惯法,即干旱之区水利习惯法。山西是一个干旱省份,与全国耕地用水的总体水平相比,人均占有水量居全国的倒数第二位。在汾河流域,干旱也是历史上存在的重大问题,如洪洞、霍州就有连续干旱的特点,地方史志中清代康熙、光绪年间的资料就很能说明问题(见表1)。

表1 清代康熙与光绪年间洪洞、霍州的干旱情况[6]100-107

故此,汾河流域既有灌溉农业水利,也有因严重缺水形成的耕而不灌的用水模式。灌溉地区的用水问题是以“供水”为主,耕而不灌地区的用水问题以“节水”为主。历史上留存下来的霍州的四社五村水册村碑《清道光七年水利簿》[7]55-56,就是这种规范区域内乡民用水的习惯法之重要资料,水利簿中包含了仇池村、李庄村、义旺村、杏沟村等村的水利使用、水册修补、水神祭祀等规约,这些规约具有普遍的约束性,其形成的基础是以往用水习惯,经过增加多项科罚细则及“四社香首盘头,龙王殿抄写,各尽画押,永无异议”,成为了所涉村庄的习惯法,最能体现规约作用的内容有如下九条:

一例水规二十八日一周。赵邑十四日、霍州十四日、赵邑杏沟村六日、汍池村八日、霍州李庄村七日、义旺村四日、孔涧村三日。周而复始,不许混乱,违者照例科罚。

一例清明前一日照规小祭,祭毕分沟。自办祭之社为始,次第相节,永不乱沟,违者科罚。

一例各村交水时辰,不犯红日,违者科罚。

一例峪口堰下,旧有三渠。一渠行霍州义旺村、李庄村,一渠行孔涧村,一渠行赵邑汍池村、杏沟村。不许复开渠道,违者从重科罚。

一例行水之堰,倘有破坏,小则使水之社自行修补,大则会同四社公同修补,夫则按日均做,钱则按日均摊,不许推诿。倘有一名不到,按规科罚。

一例瞻庙地一所,不计分亩,共为三段,东至渠、西至李成,北至涧,庙户耕种,大祭、小祭,办理物件,倘有不妥,四社另择妥人,不得视为[己](巳)业。

一例每逢承祭之社,必先发起转帖,会同四社五村。预日斋戒沐浴,洒扫庙宇。早到堰上,侍候三村齐集。祭神、献戏毕,次日采觞宴会,照旧办理,不许失误,违者科罚。

一例分沟之后倘有拨开峡口偷水使用,许本社踏堰明白,同四社从重科罚外仍将该村水补还。

一例无论大祭、小祭之期,主祭者必先早到,助祭者不许过午,风雨勿阻,违者科罚,主祭者从重。

在以上的水利规约中,特别引人关注的是关于水神祭祀的规定,显示出民间社会统一思想认识对于水利管理的重要性。有研究证明,这种习惯法一经形成,就会产生永久的约束力。“清道光七年以后,当地不灌溉水规成为定制,此后也就稳定下来,至今已有一百七十余年的历史。一般老百姓虽然见不到水利簿,但在长期的口耳相传中,对其主要条规也耳熟能详,至少对其中两条水规的记忆家喻户晓:一条是‘不许浇地’的不灌溉制度,一条是‘轮流使水’的管理契约。”[7]199

(四)水利习惯法的基层社会治理作用

传统社会的基层社会治理涉及乡民生活和生产的方方面面，发挥治理作用的模式和机制在不同的文化传统、地理条件、耕作方式之下有所不同。从历史上实际的情况来看,汾河流域这种类型的乡土社会,水利习惯法具有重要的作用,它规范了用水行为,维持了社会稳定。

水利社会的特点之一，就是围绕“水”存在着这样那样的利益关系,习惯法是解决纠纷的有效方式。汾河流域大量的水利碑刻和地方文献显示,“事实上,最后进入诉讼请求官断的只是实际发生纠纷中的极小一部分,绝大部分纠纷通过民间调处程序获得有效解决”[3]152。即一旦发生水利纠纷,民间调处程序往往能够发挥其有效的基层社会治理之效用。立于清光绪二十六年(1900)的合约碑,体现了汾河中游介休张兰镇与东河十八村有关用水时间、用水先后及水价、补偿办法等内容,对于灌溉范围内的地方社会起到了非常重要的约束作用。

清光绪二十六年(1900)《合约》碑

立合约人东河十八村水老人张兴廉、张立常同渠长、张兰镇培原局经理人张凤麟等情,因奉张兰军宪朱公祖谕令,东河各村腊、正余水,牌内无人使用,每到腊正两月,卖与张兰镇使用。每一时水价少至五百文为止,大至八百文止。倘牌内有人买,则先尽牌内;无人所买,卖与张兰镇使用。倘日期过多,恐淹坏各村河道,张兰修理。渠边地亩,或夏或秋,按收成赔补。以下不准买时辰上牌,下年若有余剩,可卖浇灌里田。两造别无说词,已公禀军宪存案,立此合约一样两张,各执一张合约为据。

自杨屯以下,入张兰新渠,以上借用七村公渠行水。

东河值年水老人张兴廉 张立常

渠长等马道原 黄立戎 黄泳琳 王恩纶 张兰镇培原局经理人张凤麟同立。

光绪二十六年十月初九日[5]254

这份合约中的东河十八村在汾河中游的介休洪山泉灌溉范围内形成一个相对独立的用水系统,管水者是水老人和渠长,按照地方习惯,由所属村推选产生。该合约的缔约方分别是东河村的值年水老人及渠长与张兰镇培原局的经理人。合约中明确规定了买卖水权的次序,先保证东河村的优先选择权,然后才能卖给张兰镇使用。不仅如此,合约中还附加了很多责任和义务来约束这个水系外村镇的用水行为,目的在于最大限度地维护东河水利系统的权益和稳定性。可以看出,合约不仅仅是一个地方社会用水习惯的体现,明确体现出这一区域内东河村对水权的绝对控制,更是一种特定地域范围内的地方性规范,即具有习惯法的意义,实现对基层社会的有效治理。传统农业社会,生产秩序的稳定是社会秩序稳定的关键。那么,从整体社会运行的角度来说,汾河流域作为水利社会的类型,用水行为规范了、有约束了,是不是就能彻底解决乡民用水过程中出现的矛盾呢?答案是否定的,因为社会矛盾的出现常常是不以人的意志为转移的,当矛盾激化,依靠习惯法难以化解时,就需要国家公权介入,通过国家法的强制力实现对社会的控制。

三、国家法的社会治理强制力

在基层社会治理过程中,国家法律具有的强制约束力是任何时期都不可或缺的,水利纠纷本身存在着各种复杂的情况,依靠乡土社会沿袭的习惯、习惯法解决不了的矛盾,必然要依据国家法的有关律典来解决。前文所述汾河流域的水利习惯法就是在国家法之外,调节地方社会矛盾的民间规范,是国家、地方政府相关法律形成的重要基础,在特定的情况下,也有可能被吸纳到地方政府制定的法规和国家法的体系之中,但这些习惯法在矛盾激化,水利纠纷违反国家相关律典中的定罪原则时,习惯法必须要与律例中的相关条款配合执行,具体操作需要公权介入。

关于“公权”的具体内涵,李雪梅教授给出了明确的界定:“所谓的公权,既包括中央国家权力机构如皇权及各级政府所拥有的行政权力,也包括国家权力的延伸如渠长、公直、士绅、乡耆等民间力量所形成的‘民间公权’。……民间公权的法制表达与实践,具有自下而上的形成途径,以及注重程序、效力和罚则,强调公平、监督、制约等特色”[8]。以此为标准来看,前文所述的从习惯到习惯法,都是自下而上通过民间公权实现社会治理的。但面对矛盾的升级，即水利纠纷已经触犯到国家顶层设计的法律规范时,就需要国家公权介入来解决问题。“古代碑文中,政府公权的法制表达与实践,具有皇权至上、法律制度健全、行政管理系统化及自上而下的执行路径等特色。”[8]

(一)国家法通过民间公权介入实现基层社会治理

依据上述李雪梅的“公权”定义考察汾河流域的水利纠纷问题,国家法首先是通过民间公权介入基层社会治理的,《沸泉分水碑记》中即有体现:

每一村取最上三户为渠长,两渠每年从上各取一名。自三月初一日为头,每日亲身前去使水分数则子处看守,各依水则分数行流动磨浇田,直至九月后田苗长成,更不看守。若遇天旱,水是各验分数使用。如是白水等村人户偷豁临交村古石渠堰,水小不迭则子,许令临交村渠长报告,其余籍定渠长同行足验是实,众人押领赴官出即补证,勒令招罪,任令官中依□断罪,仍令白水等村渠长犯人罚钱二十贯文,分付与临交等村人户销用。若是临交等村渠长偃塞白水等村,水小不迭则子,亦乞状上治罪罚钱。及或渠长不亲身前去水则看守,却令不良人代替,乞令在彼亲身渠长提拽报知,众人指证,准上科罚。更或冬月不看守时分,如有偃豁不依水则,捉住犯人,依上科罚。其渠长一周年一替。如此,委是已后不致再争词讼。乞起立碑石,永为久远凭验。[9]17

这里的“渠长”就是民间公权的代表,碑文中显示了其从产生、落实责任到发生纠纷后“押领赴官”“勒令招罪”“依断罪”等过程中起到的作用,从中能看到民间公权在基层社会治理中发挥的作用。由此也可以看出,在民间习惯、习惯法调整失效时,需要国家法来维持民间社会秩序,“招罪”“断罪”等都属于明清时期的国家法律范畴。水利规约、国家法律互相补充,共同发挥其基层社会治理的作用。

(二)国家法通过国家公权介入实现基层社会治理

在社会治理体系中,国家法的介入是真正的治本之策,汾河流域的大量碑刻、地方文献中有关水利纠纷的定罪法则中就充分体现了这一点。如雍正七年(1729)《太原县整饬水利碑》列有七款禁约,其中第四条至第七条涉及多种罪名,都是基于律典中的相关条款,再结合当时太原县水利社会治理的实际情况而拟定的,其中涉及的罪名有“照诓骗财物律计赃治罪”“照监守自盗律计赃治罪”“照强占官民山场律治罪”等等。[10]233分析其中的内容,不难看出,作为水利社会握有实际权力的渠头水甲在践行民间公权职责的过程中,必须要秉公行事,这是地方社会管理对其的基本要求,也是水利社会的风土民情对其的一种基本约束。但是,“当某种行为持续地存在,在特定规范的保障者头脑里就会浮现一个观念,即他们所面临的不再是习惯或者惯例,而是要求实施的法律义务,赋予这种实际效力的规范被称为习惯法。最后,利益驱动会产生合理考虑的愿望,保障习惯和习惯法不再被推翻,于是,就明确地将它置于实施机制的保障之下,这样,习惯就演变为制定法了”[11]23。这里的“制定法”就是我们所说的国家法,《太原县整饬水利碑》中相关罪名量刑的具体规定,就显示了国家法在解决水利纠纷时的强制力。

总之,分析汾河流域的基层社会治理情况可知,由习惯—习惯法—国家法自下而上的社会治理模式十分典型。这里要强调的是,在民间社会尤其是在中国传统的乡土社会的治理中,国家法在其中仅仅是发挥作用的一个方面。由于乡土社会生产生活实践中所存在的矛盾的复杂性,需要不同层面的地方规约和国家法律发挥作用。汾河流域的民间故事和水神祭祀形式,折射出当地特有的用水习惯,承载了地域性的信仰秩序;水利类型的习惯法体现了权利与义务的分配、利益调整的效能,并实施于乡民关系网络之中,由此在乡村的社会治理中发挥着主要的作用;国家公权的介入,彰显的是国家面对复杂社会矛盾时自上而下的强有力的解决机制。还需要进一步说明的是,汾河流域的基层社会治理模式,体现的正是水利社会治理的特殊之处,即先由民间规约(包括习惯、习惯法)进行约束,如果没有收到应有的控制效果,再由国家法律进行规制。这种基层社会治理中的管理体系在明清时期发挥了有效的功能,对其进行深入研究,无疑对当今乡村社会的良性运行具有启示意义。