投资者权益视角下国家安全审查程序规范探究

苏明明

摘 要：国家安全审查制度构建的核心原则和价值追求在于实现开放投资与国家安全之间的平衡。在2020年疫情肆虐全球的大背景下，中国继续走扩大对外开放的道路。准入制度的放开，外商投资安全审查制度相关法律、法规等也在逐步完善。对接外商投资准入制度的放开，外商投资安全审查程序对投资者权益的保护尚且存在改进空间，后续制度规范可根据OECD四大原则的意旨对安全审查决定的司法审查、听证程序的设定、发布年度报告等方面予以完善。

关键词：安全审查;投资者权益保护;司法审查;程序规范

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.25.054

目前，涉及外商投资国家安全审查的法律、法规主要有：《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称《外资并购审查制度通知》）《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（下称《外资并购审查制度规定》）《外商投资项目核准和备案管理办法》《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（下称《自贸区审查办法》）《中华人民共和国国家安全法》（下称《国家安全法》）《中华人民共和国外商投资法》（下称《外商投资法》）《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称《外资法实施条例》）《外商投资企业投诉工作办法》《外商投资安全审查办法》（以下简称《21外资审查办法》）等。其中，《外商投资安全审查办法》以《外商投资法》《国家安全法》为主要法律依据，内容像是《外资并购审查制度通知》《外资并购审查制度规定》及《自贸区审查办法》等文件的结合体，但是又有不同。它不仅将地区先行先试的审查模式推向全国，形成了“上下一盘棋”的局势，23条的文本规定涵盖了安全审查的对象类型、审查范围、审查机构、审查程序、审查决定的监督执行以及违规处理等内容，使安全审查工作更加规范、精准且透明。

1 外商投资安全审查与投资者权益保护：国家安全与投资自由化的平衡

国家安全审查制度构建的核心原则和价值追求在于实现开放投资与国家安全之间的平衡。其中，投资者权益保护与国家安全审查的关系如何进行理解？和平与发展是当今世界的主流，投资者权益保护是国家间合作的前提，要想互利共赢就必须各自让步、作出一定的利益牺牲，国家间合作、共同繁荣的趋势是世界大势，国家安全审查目的在于保护国家安全，但是不能违背国际社会发展的规律，当今世界各国应当是命运共同体，世界经济牵一发而动全身。历史的经验告诉中国，顺应经济全球化，坚持开放的大门才能发展壮大，“一枝独秀不是春，”各国要在经济交融中共同获益。国家安全审查的目的不在于限制投资，而是最大程度地保护投资，其中的关键前提就在于国家安全的维护。即中国国家安全审查的进行要以维护国家安全为限，在保护好国家安全的前提下最大程度地促进外商投资，是国家安全审查设置的主旨。

国家安全审查虽属一国主权行为，但其制度设置需考量国际社会背景，国家安全审查要在有限的范围内进行，以保护国家安全为宗旨，以保障投资者权益为重要内涵。平衡投资自由与国家安全，最低程度地限制投资者权益，最大化地保障国家安全。基于《外商投资法》规定了安全审查决定的终局性，本文拟从安全审查的程序入手探索投资者权益救济的途径。

2 安全审查程序的规定现状——基于对《外商投资安全审查办法》的分析

2.1 《外商投资安全审查办法》的程序规定

关于外商投资国家安全审查程序，主要在《外资并购审查制度通知》《外商投资法》（草案征求意见稿）《外商投资安全审查办法》中有规定。《外商投资安全审查办法》第4条的主动申报、依职权申报，加上第15条安全审查建议的“群众路线”——有关第三方“举报”，安全审查的全部渠道便已集结完毕，渠道很完善。主动申报为主，体现了预防为主、防范风险的原则。第5条还规定了申报投资前可咨询的机制，这是前所未有的规定，有利于投资者对投资前景的预测及改良投资方案等。简化安全审查的阶段，分别是第7条的初步审查、第8条的一般审查和第9条的特别审查，与《外资并购审查制度通知》相比，少了“特别审查程序中联席会议组织意见存在重大分歧的报国务院决定”。明确每一阶段的审查时限，初步审查阶段为15个工作日;一般审查为30个工作日;特别审查为60个工作日，此情况只有未通过一般审查的外商投资才会进入特别审查，特殊情况下特别审查时限可以延长。此规定相较于《外资并购审查制度通知》规定更加清晰。后者对时限规定比较详细、具体，明确了安全审查的内部工作流程及具体时限。第15条体现了国家安全保护中与群众路线的结合，不管经过安全审查与否，广泛动员公民和组织等“吹哨人”制度似的规定赋予社会各界对外商投资安全审查的参与权，也拓宽了安全审查的渠道。第16、17、18条规定了违反安全审查的后果，即对未按《外商投资安全审查办法》申报审查、提供虚假材料或隐瞒审查信息以及未按审查决定中所附条件进行投资的行为的违法后果。19条规定了16、17、18条违法的联合惩戒机制，通过对违法者纳入信用信息记录，对投资者的行为后果体现法的规范作用之预测功能。這就弥补了《外资并购审查制度规定》的不足，补充了对企业未主动申报审查及商务部门对未申报交易可以叫停的处罚依据，也体现了监管部门对影响国家安全的外商投资加大监管力度的决心。

2.2 外商投资国家安全审查的部分程序尚需完善

《外商投资安全审查办法》第6条第4项“机制办公室规定的其他事项”表明还需机制办公室另外规定，以满足实际操作过程中的需要。申报时间为实施投资前，但是具体指的是实施投资前的哪个时间点，是签意向书的时间之前？还是申请企业设立或变更的时间之前？第9条规定特别审查时限为60个工作日，特殊情况可延长，但是未提及延长多久，不如美国规定可延长30天更加明确。第10条关于当事人补充材料，审查期间要求当事人补充提供相关材料没有期限规定，这就大大影响政府完成外商投资国家安全审查的效率。第11条是关于审查期间修改或撤销投资的规定，修改投资方案审查期限重新计算是应该的，但是重新起算点应当予以明确，比如从初审起算或是一般审查重新开始，又或是特别审查期间重新计算，还是到哪个阶段就从哪个阶段的期间重新起算？第14条变更投资方案或会影响国家安全的应当重新申报，这里关于变更投资方案的规定不够明确，应当对变更投资方案的认定标准予以明确，比如在不变更投资股权及资产数量的情况下是否需要申报？关于审查结果，一般审查阶段不能决定禁止投资或者附条件通过，效果上与初步审查相似，有重复之嫌。根据条文理解，通过审查的决定应当与初步审查通过类似，即可以进行投资。