完善我国重大疫情防控法治体系研究

茅铭晨

摘要：重大疫情防控法治体系是突发公共卫生事件治理的基本保障。这次新冠肺炎疫情防控，测度了我国2003年“非典”（SARS）之后形成的疫情防控法律体系的绩效，暴露了其存在的问题。为提高我国突发公共卫生事件治理能力，应当通过法律的立、改、废，完善重大我国疫情防控法治体系。具体包括：修正和确立应急防控指导思想、工作方针和原则，实现应急管理法律体系及体制、机制的改革和完善，调适好应急防控法需要直面的应急行政权与常态行政权、权力保障与权利保护、信息监管与舆论引导三大关系。

关键词：公共卫生事件 疫情防控 应急管理法治体系

2020年2月3日，中央政治局常委会会议指出，这次疫情是对我国治理体系和能力的一次大考。我们一定要总结经验、吸取教训。①2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议强调，“要完善疫情防控相关立法，构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系”，“全面提高依法防控依法治理能力，为疫情防控提供有力法治保障”。②因此，总结、吸取我国新冠肺炎疫情防控的经验、教训，探讨完善我国疫情防控法治体系的路径，非常迫切而必要。

突发公共卫生事件治理是国家治理的重要方面。法治体系是治理体系的基础，也是治理能力的保障。法治体系是由法律体系以及建立在法律体系基础之上的一整套法治化的治理要素构成的。其中，法律体系及其内部结构、法定体制、法定机制、法律关系的调适、法学研究和人的法律素养等要素尤为重要。

2003年“非典”（SARS）之前，我国已经制定了《中华人民共和国传染病防治法》。之后，卫生部出台了《中华人民共和国传染病防治法实施办法》。“非典”防控暴露了当时我国疫情防控法治体系严重不健全的问题。因此，“非典”之后，全国人大常委会分别于2004年、2013年兩次修正了《中华人民共和国传染病防治法》（以下将2013年修正的该法简称《传染病防治法》），还于2007年公布了《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）③;国务院于2003年发布了《突发公共卫生事件应急条例》并于2011年对其作了修正，还于2006年先后发布了《国家突发公共事件总体应急预案》和《国家突发公共卫生事件应急预案》（以下简称《应急预案》）;卫生部于2003年发布了《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》。以上述法律、法规、规章等规范性文件为主体，构成了当下我国疫情防控的法律体系。

这次疫情防控，测度了我国2003年之后形成的疫情防控法律体系的绩效，同时也暴露了存在的问题。新冠肺炎疫情防控实践证明，该套法律体系在应对突发公共卫生事件、防控疫情方面发挥了一定的规范和指引作用，但在不少方面，甚至在一些重要方面，例如，在应急防控指导思想、工作方针和原则、应急防控体制和机制、法律法规之间的协调衔接、应急管理体制、防控机制以及应急防控法中对几个重要关系的处理等方面，也暴露出一些较为严重的问题。为提高我国突发公共卫生事件治理能力，应当通过法律的立、改、废，解决暴露出来的问题，完善我国的疫情防控法治体系。

一、修正和确立应急防控指导思想、工作方针和原则

（一）树立“生命至上”的应急防控指导思想

尽管我国疫情防控的相关法律法规一直都将“保护人民生命健康”作为立法宗旨之一。但在多元立法宗旨中，④“保护人民生命健康”的立法宗旨仅具有与其他立法宗旨相同的地位，没有成为最高指导思想。因而在应对突发事件、包括应对突发公共卫生事件中，尤其在初期应对阶段，各级机关和领导干部容易在维稳思维定势之下，将同样处于多元立法宗旨中的“维护社会秩序”作为应急防控的最高指导思想，从而出现信息迟缓、内紧外松、淡化风险等做法，导致社会对疫情风险知之不足，疏于防范，造成初期疫情迅速暴发，错失控制疫情蔓延的良机。

首先，将“生命至上”作为我国应急防控的最高指导思想，是因为“一切为了人民”是党和国家工作、包括突发公共卫生事件防控工作的出发点和落脚点。坚持以人民为中心，是我国国家制度和国家治理体系的显著优势。⑤突发公共卫生事件治理更要体现这个优势。因为疫情防控归根结底就是要及时、有力地预防和消除疫情对人民生命健康的威胁，保护人民的生命健康。不把人民生命健康置于最高地位，各项防控工作就会偏离基本价值导向。

其次，将“生命至上”作为我国应急防控的最高指导思想，是因为保障生命安全与社会稳定是相辅相成、辩证统一的。严重突发公共卫生事件的发生，使人民生命健康处于急迫危险之中。若不能及时有效控制疫情，社会稳定将根本无从谈起。只有将“生命至上”深入各级领导干部头脑，各级领导干部才能在发生严重突发公共卫生事件时，辩证理解和正确处理维稳与“生命至上”的关系，将保护人民生命健康作为第一要务，及时、果断地采取应对措施，而不是因担心相关措施可能会对社会稳定产生某些冲击，采取“内紧外松”的工作策略，延误防控时机。

最后，将“生命至上”作为我国应急防控的最高指导思想，是因为新冠肺炎疫情的教训告诉我们，只有把“生命至上”作为疫情防控立法的最高指导思想，并在立法中予以明确表达，正确处理“生命至上”与其他立法目的和宗旨的关系，才能使我国疫情防控法律体系有一条纵向贯穿疫情防控工作始终、横向勾连疫情防控各个方面的一个至高无上的“魂”。只有围绕这个“魂”去设计疫情防控法的各项原则、方针、制度和行为规范，才能更好实现疫情防控法律体系“保护人民生命健康”这一终极价值。

（二）修正传染病防治方针和突发公共卫生事件应急工作方针

《传染病防治法》确定了国家对传染病防治实行“预防为主”的方针，⑥《突发公共卫生事件应急条例》确立了“预防为主、常备不懈”的突发公共卫生事件应急工作方针。⑦但是，《传染病防治法》的核心内容不仅包括传染病预防，而且包括疫情控制;《突发公共卫生事件应急条例》更是只针对突发公共卫生事件的应急防控。因此，将“预防为主”“预防为主，常备不懈”分别作为传染病防治和突发公共卫生事件应急工作的方针，显然不够全面，使得我国疫情控制和突发公共卫生事件在应急防控阶段缺乏相应的法定方针指引。这一缺漏，对突发公共卫生事件应急防控工作产生的负面影响，在这次新冠肺炎疫情防控中已经显露出来。例如，重大突发公共卫生事件应急工作本应秉持“疑传从有”（未发现明显“人传人”现象，就应当高度怀疑有“人传人”的风险;未确定感染，就应当高度怀疑受感染）的工作原则，对可能的传染风险有足够高的警惕，但由于缺乏“疑传从有”的法定方针的指引，有关机关在疫情防控初期，未能充分估计疫情蔓延风险，从而采取最及时、做周全、强有力的应对措施，延误了最佳防控时机，致使疫情迅速向全国蔓延，给人民生命健康和国家经济社会发展产生了严重影响，教训极为惨重。

这次疫情防控的教训告诉我们，以最果断有力的措施控制突发公共卫生事件的发展，是应急防控工作的关键。因此，应当重新审视目前我国传染病防治方针和突发公共卫生事件应急工作方针，就应急防控阶段确立专门的工作方针。

鉴于严重传染病或重大突发公共卫生事件对人民生命健康和国家发展可能带来的极大风险，应将我国现今“预防为主”的传染病防治方针，修改为“预防为主，控制有力”。其中，“预防为主”是传染病预防的方针，“控制有力”是疫情控制的方针。相应地，将突发公共卫生事件“预防为主，常备不懈”的方针，修改为“预防为主，常备不懈;疑传从有，严格防控”。其中，“预防为主，常备不懈”作为平时防控的工作方针，“疑传从有，严格防控”作为应急防控的工作方针，采取宁可严格的防控措施，以把风险控制在萌发阶段。即使事后证明应急防控措施有所过度，付出了过大代价，但相对于一旦放松风险控制可能造成的重大损失而言，仍然是必要的和值得的。

（三）修改突发事件应急工作原则

当下我国突发公共卫生事件防控实行“统一领导、分级负责”⑧的工作原则。这一工作原则在防控多省域，乃至全国性突发公共卫生事件时无疑是必要和正确的。但是，一方面，突发公共卫生事件在发生初期往往具有地域性特点，这一工作原则可能会导致中央需要研判事件的走向和趋势、地方需要等待中央的决策和领导，从而影响初期防控的及时性和灵活性。另一方面，也只有让地方有法定权力，才会让地方有法定义务，从而压实地方责任。

鉴此，应当区分多省域或全国性突发公共卫生事件和区域性突发公共卫生事件，分段实行不同的工作原则。即前者继续实行原有的“统一领导、分级负责”的工作原则，后者实行“地方决策、地方负责”的工作原则（当区域性突发公共卫生事件发展到多省域，乃至全国性突发公共卫生事件时，可再转到“统一领导、分级负责”的工作原则）。鉴于县级受技术和法律权限的限制，与国家赋予设区的市对地方事务享有地方立法权相对应，宜将应急防控的必要权力（除国家保留的权力外）最低下放到设区的市，使其在履行向上级报告义务的同时，拥有发出预警、启动防控预案、公布疫情、采取必要防控措施、调整预警级别、解除警报等项权力。必要时，中央可以根据防控需要，授予其他必要权力。

（四）确立及时、客观、全面公开信息的原则

首先，疫情信息和疫情防控信息公开，是各级行政机关在疫情防控整个过程中都应当履行的法定义务。

《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）把“涉及公民、法人或者其他组织切身利益”的政府信息、“需要社会公众广泛知晓或者参与”的政府信息和“依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开”的政府信息，作为行政机关应当主动公开的政府信息。⑨疫情信息和疫情防控信息符合这三类政府信息。

其一，疫情信息和疫情防控信息关乎大众的健康和生命安全，因此，其属于“涉及公民、法人或者其他组织切身利益”的政府信息。其二，疫情防控需要民眾的配合和共同参与，因此，其属于“需要社会公众广泛知晓或者参与”的政府信息。其三，《传染病防治法》要求“根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布”⑩，还规定“国家建立传染病疫情信息公布制度”，并且要求向社会公布传染病疫情信息“应当及时、准确”?;此外，《突发公共卫生事件应急条例》也规定了“国家建立突发事件的信息发布制度”，要求“信息发布应当及时、准确、全面”?。特别是，根据《政府信息公开条例》第10条第10项，“突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”还属于该行政法规规定应当重点主动公开的政府信息。因此，疫情信息和疫情防控信息属于“依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开”的政府信息。

可见，疫情信息和疫情防控信息公开是上述法律法规对各级行政机关防控突发公共卫生事件应急工作提出的要求。换言之，公民对疫情和疫情防控信息的知情权，是法律要求各级行政机关予以尊重和保障的权利。

其次，疫情信息公布制度和突发公共卫生事件信息发布（以下简称信息公布和发布）是特定行政机关在特定时期应当履行的法定义务。

信息公布和发布是《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》规定的国务院卫生行政部门和其授权的省级人民政府卫生行政部门应当履行的义务，其属于信息公开范畴。在时间上，信息公布和发布是上述特定的行政机关在传染病暴发、流行时和突发公共卫生事件发生后这样一个特定时期应当履行的信息公开义务，是这个特定时期政府信息公开的重要形式，但不是这个时期政府信息公开的全部，更不是整个传染病防治工作过程和整个突发公共卫生事件防控工作过程信息公开的全部;在信息范围上，仅限于传染病预警信息和传染病疫情信息这两类特定信息。法律法规之所以规定由国务院卫生行政部门和其授权的省级人民政府卫生行政部门对这两类特定信息进行公布和发布，是为了确保向社会公开的这两类特定信息的准确权威，而不是规定只有这些特定机关、只有在上述特定时期、只有对这两类特定信息，才有信息公开的权力和义务。

总之，“信息公开”与“信息公布和发布”是两个既有联系，又有区别的概念。其一，从时间上看，前者贯穿于整个传染病防治工作过程和整个突发公共卫生事件防控工作过程;后者仅限于传染病暴发、流行时和突发公共卫生事件发生后的工作过程，并且，在这个特定时期，尽管它很重要，它也只是信息公开的形式之一，而不是信息公开的全部。其二，从信息公开义务主体看，前者是掌握相关信息的各级行政机关都应当履行的义务;后者仅仅是国务院卫生行政部门和其授权的省级人民政府卫生行政部门应当履行的义务。其三，前者包括政府掌握的关乎大众健康和生命安全、需要民众配合和共同参与以及依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的所有疫情信息和疫情防控信息;后者仅限于传染病预警信息和传染病疫情信息这两类特定信息。

在立法中，进一步厘清“信息公开”与“信息公布和发布”十分必要。由于目前《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》没有清晰界定和界分这两个概念，在这次新冠肺炎防控中，有的疫情原发地的政府错误地将“信息公布和发布”义务等同于信息公开义务，认为既然法律规定“信息公布和发布”是国务院卫生行政部门和其授权的省级人民政府卫生行政部门应当履行的义务，因而按照权力义务重合性理论，省会城市的政府或政府卫生行政部门无权向社会公开疫情信息和疫情防控信息。这种错误认识导致当地政府在新冠肺炎疫情初期没有及时、客观、全面地向社会公开疫情信息和疫情防控信息，致使社会由于没有获得足够严重的疫情信息而疏于防范，导致新冠肺炎疫情迅速暴发和蔓延，对后来疫情防控带来了极大的困难。因此，应当通过立法、修法，进一步厘清这两个概念，并将信息公开确定为行政机关在整个传染病防治工作过程和整个突发公共卫生事件防控工作中应当遵循的法律原则，使掌握相关信息的各级行政机关自觉履行信息公开义务。

目前，我国《突发事件应对法》仅规定了向政府和主管部门报送、报告突发事件信息“应当做到及时、客观、真实”?，但对突发公共卫生事件信息应当向社会公开没有规定。《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》虽然规定了国家建立传染病疫情信息公布制度，并且分别要求公布或发布疫情信息应当做到“及时、准确”和“及时、准确、全面”?，但它们仅仅是按照疫情信息公布制度和突发公共卫生事件信息发布制度，对特定机关在特定时期公布或发布特定信息的具体工作要求，既没有把信息公开放到尊重和保障公民知情权的法律原则高度，也没有将信息公开扩展到所有掌握信息的政府及其部门、扩展到整个疫情防控过程、扩展到政府掌握的所有应当公开的疫情信息和疫情防控信息。这次疫情防控的经验教训告诉我们，鉴于突发公共卫生事件与公众安危直接相关，只有将疫情及时、客观、全面地告知群众，才有利于引起群众的高度警觉和社会的积极响应，从而及时、有效控制疫情，更好维护社会稳定。

鉴此，应当把“及时、客观、全面公开信息”作为疫情防控法的一项重要法律原则，并在法律法规的总则部分予以确立。

二、实现应急管理法律体系及体制、机制的改革和完善

（一）构建统一的应急管理法律体系和应急管理体制

《突发事件应对法》是我国应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件这四类突发事件的法律。根据该法，我国实行“分类管理”的应急管理体制，?即按照自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件这四类突发事件，分别制定四套法律体系，建立四套應急管理体制。这样的“分类立法”法律体系和“分类管理”应急管理体制，存在我国疫情防控法与《突发事件应对法》的对接性、耦合性和整体性不足以及相关部门在疫情应急防控中协同性和联动性较弱两方面问题。因此，需要通过制定统一的《突发事件应急管理法》，构建统一的应急管理法律体系、建立统一的应急管理体制加以解决。

1.构建统一的应急管理法律体系

尽管《突发事件应对法》的立法初衷是拟将该法作为我国应对突发事件的一般法，但由于其与《传染病防治法》都是全国人大常委会制定的“基本法律之外的其他法律”，两者效力位阶相同;也由于《传染病防治法》制定于1989年，远早于《突发事件应对法》（2007年），加之与其他突发事件相比，突发公共卫生事件具有较为明显的特殊性，因此，即使立法机关2013年对《传染病防治法》进行了修正，仍未能使《突发事件应对法》成为传染病防治的一般法。甚至2011年国务院制定的《突发公共卫生事件应急条例》也未将《突发事件应对法》作为其立法依据。可见，事实上，《突发事件应对法》在我国突发事件应对法律体系中并没有真正具有一般法的地位。因此，我国疫情防控法与《突发事件应对法》的对接性、耦合性和整体性严重不足。例如，《突发事件应对法》规定的政府在应对包括突发公共卫生事件在内的突发事件中的应急处置措施，?并没有涉及隔离、停工、停业、停课、疫区封锁等应对突发公共卫生事件所需的紧急措施，也没有为疫情防控方面的法律、法规或规章设定突发公共卫生事件紧急措施留出必要的口子，提供必要的依据（目前应对突发公共卫生事件所需的紧急措施都是由《传染病防治法》直接规定的）。换言之，《突发事件应对法》在我国突发事件应对法律体系中并没有真正具有一般法的地位，且《传染病防治法》规定的紧急措施与《突发事件应对法》规定的应急处置措施缺乏对接性、耦合性和整体性。

我国没有形成统一的突发事件应对法律体系，必然制约突发事件应对法在治理突发公共卫生事件方面的效率。一旦发生突发事件，尤其是复合性突发事件，应急措施法律适用的矛盾必然凸显出来。所幸，最近我国立法机关已经注意到这一短板，提出了要“抓紧构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系”这一立法要求。?

鉴此，有必要对我国当下疫情防控法治体系进行系统性检视和梳理，对相关法律法规和其他规范性文件进行比较全面的修改，制定一部统一的《突发事件应急管理法》，在总则编中就自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全等突发事件的一般法律规则和制度作出统一规定。在此基础上，根据不同类型突发事件，分编规定各类突发事件应急管理的规则和制度，实现我国突发事件应急管理法律制度统一性和特殊性的统一，形成内容完整、内部协调的突发事件应急管理法律体系。

2.建立统一高效的应急管理体制

与“分类立法”相对应，我国当下的应急管理体制是按照突发事件的类别分别临时组建应急管理指挥机构（指挥部或领导小组等），并由业务相关的某个政府部门为主负责应急管理。但由于各类突发事件往往涉及多个方面，这种“分类管理”应急管理体制必然存在应急防控协同性和联动性较弱的问题。例如，公共卫生事件必然伴随社会安全，因而除卫生部门和医疗机构外，还需要原本分管社会安全突发事件应对工作的相关部门参与和协作，因而由卫生健康委为主应对，无论从协调力讲，还是从力量的综合性讲都明显不足。虽然突发公共卫生事件发生以后，通过紧急成立的疫情应急指挥部统一领导、综合协调，也能够组织不同部门共同参与，相互协作，但由于这些部门自成体系，体制不顺，加之平时缺乏大范围协作演练，部门之间的协作衔接需要较长的相互适应和磨合期，必然影响应对突发公共卫生事件的效率。因此，“健全重大疫情应急响应机制，建立集中统一高效的领导指挥体系”?，已成为我国防控新冠肺炎疫情之后总结经验、吸取教训的一大课题。

2018年3月国务院机构改革，将国务院办公厅的应急管理职责，国家安全生产监督管理总局的职责，公安部的消防管理职责，民政部的救灾职责，国土资源部的地质灾害防治，水利部的水旱灾害防治，农业部的草原防火，国家林业局的森林防火相关职责，以及中国地震局的震灾应急救援职责、国家防汛抗旱总指挥部、国家减灾委员会、国务院抗震救灾指挥部、国家森林防火指挥部的职责整合，组建应急管理部，作为国务院组成部门。?其初衷是将原本分属于各个部门的应急管理职能整合到应急管理部，以提高我国突发事件应急管理的能力和效率。但由于其整合的只是自然灾害和事故灾难应急管理职能，公共卫生事件和社会安全事件这两类突发事件的应急管理仍然维持原状，因此，我国疫情防控应急管理能力和水平并未随着这次国务院机构改革而得到提升，专司应急管理职能的应急管理部在突发公共卫生事件应急管理中的作用非常有限。而从国外经验看，在发达国家如美国和日本，已将原先单一灾种、分部门处理的应急管理体制改革为综合性应急处理，即各类突发事件均由一个统一的应急管理部门管理，由其统一协调下属机构的应急管理工作，从而在体制上有望提高应急管理工作的效率。?

鉴于国内外经验教训，应改革我国分类管理的应急管理体制，建立统一的应急管理体制，并通过立法明确主管机关及其职权范围。建议将应急管理部改革为应急管理委员会，作为中央政府统一负责各类突发事件应急管理的主管部门，具有统一管理我国各类突发事件的职能和协调相关部门的权力。在发生需要中央统一协调的突发事件应急处置时，该委员会立即并自然成为国务院应急指挥机构，统一指挥突发事件的应对工作。该委员会除承接当下应急管理部的权力和目前其所辖的自然灾害、事故灾难的相关机构之组织架构外，还应将主管公共卫生事件和社会安全事件管理职能的所有部门和机构（例如国家卫生与健康委员会、中国疾病预防控制中心、公安部等）作为其成员单位。成员单位保持组织上的独立性，平时在各自职能范围内独立开展工作，一旦发生需要中央统一协调的突发公共卫生事件或社会安全事件应急处置时，立即就应急管理工作直接接受代表国务院指挥应急管理的应急管理委员会领导。为保证应急管理委员会的权威性和指挥协调权力，宜由国务院副总理或国务委员兼任委员会主任，另设常务副主任负责委员会日常工作。经过这样的改革，我国就可以建立起一个制度化的、高效权威的应急管理体制和机制，能够迅速掌握各类突发事件信息，迅速组织各方力量处理各类突发事件。一旦发生突发事件，就无需再通过复杂冗长的体制管道通向中枢，也无需再临时组建诸如国务院应对新冠肺炎疫情联防联控机制之类的机构，从而可以大大缩短启动突发事件应急响应的时间，提高应急管理效率。

（二）改革对中国疾病预防控制中心的领导体制

国家疾控中心行政化和权威性，是发达国家普遍采取的体制。例如，美国疾病控制中心（CDC）直接隶属联邦政府，是美国疾病预防控制的主管部门，有权在突发公共卫生事件发生后启动“联邦快速反应计划”，在美国突发公共卫生事件的应急处置中发挥主导作用。21

目前，与原属国家卫健委内设机构的国家卫健委疾病预防控制局不同，中国疾病预防控制中心是国家卫生健康委直属事业单位，既非国务院直属机构，也非部委管理的国家局，无法直通领导中枢。其在疫情防控方面的职责基本上是专业性和咨询性方面的工作，包括：（1）开展疾病预防控制、突发公共卫生事件应急工作，为国家制定公共卫生法律法规、政策、规划、项目等提供技术支撑和咨询建议;（2）组织制定国家公共卫生技术方案和指南，承担公共卫生相关卫生标准综合管理工作;（3）开展传染病、突发公共卫生事件监测，开展重大公共卫生问题的调查与危害风险评估，研究制定重大公共卫生问题的干预措施;（4）参与国家公共卫生应急准备和应对，组织制定流行病学调查和卫生处理相关技术规范，指导地方突发公共卫生事件调查、处置和应急能力建设;（5）开展疾病预防控制、突发公共卫生事件应急科学研究和技术开发，推广疾病预防控制新理论、新技术、新方法，推进公共卫生科技创新发展;（6）开展全球公共卫生活动和公共卫生领域的国际交流与合作，执行有关国际援助任务。22可见，该中心缺乏疫情防控方面的行政权力。

2021年4月，我国将“国家卫健委疾病预防控制局”提升为“国家疾病预防控制局”。这项改革提升了我国疾病预防控制工作的地位，但尚未实现在全国建立统一高效的应对各类突发事件的应急管理体制的目标，也没有实现我国疾病预防控制工作行政性与技术性的统一。建议改革对中国疾病预防控制中心的领导体制，通过组织行政化、管理扁平化以及疾控工作行政性与技术性的统一，提高防控决策及防控应对的效率。具体方案是，将中国疾病预防控制中心与2021年4月刚刚成立的“国家疾病预防控制局”合并，成立新的“国家疾病预防控制局”。该局性质上为以技术为基础、防控为职责的行政机关，拥有防控突发公共卫生事件的行政权力，层级上属于国家局，下属国务院，由国务院委托国家卫健委进行日常管理。突发公共卫生事件时，该局自动转为国务院应急指挥机构成员单位，直接接受国务院应急指挥机构领导，其掌握的重要疫情信息和提出的疫情防控建议除向国家卫生健康委报告外，还应向应急管理委员会报告，特别重大的疫情信息和疫情防控建议直接向国务院报告。23地方各级疾病预防控制中心套用这一体制。

（三）形成有效的上下联动、地区协同防控机制

目前我国传染病防治法律法规在上下联动防控机制的设计上存在缺陷。主要表现在：一是仅就自下而上向政府和主管部门报告信息作了期限规定，24而对自上而下的信息处理、发布、决策、决定采取相应措施等未作期限规定，容易导致上级机关延误应对突发公共卫生事件的宝贵时间。二是按传染病类别确定管理措施的制度25与按照突发公共卫生事件等级作出响应级别、配置应急处理权力的制度，26不仅不够明确、对应性较弱，而且不尽科学，致使地方难以选择应对强度和具体措施，且缺乏独立应对本地特别重大突发公共卫生事件的必要权力。一旦发生突发公共卫生事件，容易造成上下联动不一致、地方应急处理权限匮乏、地区之间反应不协调等问题。因此，应当通过修法，构建快速有效的上下联动机制。

从这次疫情防控的实践看，各地“守土有责”“各自为战”做得不错，但除中央安排的以“一省包一市”的方式支援湖北省救治工作外，27地区间“守望相助”“协同作战”存在较多问题，例如，地区间相互“征用”“查扣”途径本地的救災物资，缺规则指引、欠人道精神的相互之间进行人员和车辆封堵等。地区协同防控机制的缺失，对防控跨地区乃至全国性的突发公共卫生事件极为不利。鉴此，应当通过修法，构建密切合作的突发公共卫生事件地区协同防控机制。

三、调适好应急防控法的三大关系

当下我国疫情应急防控法律体系在规范、调整、处理应急行政权与常态行政权、权力保障与权利保护、信息监管与舆论引导等重大关系上，存在界限模糊、关系失衡、重堵轻导等问题，在这次防控新冠肺炎疫情中暴露无遗。应当推动相关理论研究，促进立法观念转变，在完善疫情防控法律体系时加以解决。

（一）应急行政权与常态行政权的关系

行政法的一般制度和观念是建立在对常态行政权规制的基础之上的。应急状态下，应急防控范畴的应急行政权，受应急管理法的规范;非应急防控范畴的常态行政权，仍受行政法一般制度的规范。因此，除个别例外情况外，产生于中世纪教会法的那句“紧急时无法律（Necessitas non habetlegem）”的法谚，一般并不能成立。应急状态下的行政权并非只有应急行政权，而是呈现应急行政权与常态行政权并存的状况。既不能以应急行政权侵越非应急防控范畴的社会生活，导致对社会主体权利的过度限制;也不能以常态行政权处理应急事务，导致应急防控迟缓或力度不足。因此。严格限定应急行政权、厘清应急行政权与常态行政权的关系，是一个必须认真对待的问题，其源头在于立法。如果应急管理法对应急行政权的规定不够严谨、科学，就会使应急行政权成为脱缰的野马，随意穿越应急行政权与常态行政权的合理边界，既无法受到常态行政法治的约束，也不能受到应急状态下的行政法治控制。这一问题的暴露点，主要集中表现在行政强制权和行政处罚权两个方面。

1.在行政强制权方面

《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第3条规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”该条把行政强制权清晰地分为常态行政强制权和应急强制权。但是，法条表面的清晰，并不必然使得强制权的设定清晰。按照该条，应急强制权的设定和实施不适用《行政强制法》，而由有关（应急管理的）法律、行政法规设定并按其执行。由于当下应急管理的法律、行政法规在设定应急强制权上存在不少问题，导致应急强制权与常态强制权的关系模糊，应急强制权的实施乱象丛生。

首先，应急强制措施的设定不充分，不能满足疫情防控的实际需要，导致各地在实际工作中出于疫情防控需要而设定的许多应急措施（例如，限制每户居民单位时间内出行人次、禁止串门、对没有宣布为疫区的行政区域进行封锁等），既缺乏应急行政强制法律规范的依据，28也没有常态行政强制法律规范的依据。用合法性要求这把“标尺”衡量，这种必要和管用的应急措施严格意义上并不属于合法的应急行政强制措施，更不属于常态行政强制措施，难以将其准确定位，有的甚至有违反法律保留原则之嫌。29由于这些应急措施性质模糊，实施中就发生了乱设卡、乱封路、过度执法等问题，围绕这些应急措施合法性的争议一直没有消停。

其次，应急强制措施的设定不严谨，导致应急措施的实施主体和法律依据不清晰。例如，《突发事件应对法》第49条授权履行统一领导职责的人民政府在自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，可以采取十项应急处置措施。但是，从该法第7条并不能直接得出这里的履行统一领导职责的人民政府究竟属于哪一级政府。30而从该法第50条“社会安全事件发生后，组织处置工作的人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施”的规定看，社会安全事件发生后相关政府或部门“依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定”采取应急处置措施，依据的“有关法律、行政法规”，是否包括常态下的法律和行政法规、或仅包括应对突发社会安全事件的应急法律和行政法规，也不清晰。由于应急措施的实施主体和法律依据不清晰，实践中就出现了一些基层政府、疫情防控临时指挥机构或领导机构，甚至社区、物业随意限制公民自由的情况。

最后，对应急强制措施设定权的规定不严格，导致应急强制措施的设定与设定主体的法律地位和設定文件的法律性质不匹配、与常态行政强制措施的设定不协调。由于强制措施是一种法律行为，因此，即便在应急状态下也应该由具有立法权的机关采用法律文件的形式设定。没有立法权的机关以非法律性文件的形式设定应急强制措施，不符合行政法的基本原理，也有违作为宪法性文件的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定。例如，《突发事件应对法》第50条“社会安全事件发生后，……依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施”，规定了法律、行政法规之外的非法律性文件（“国家其他有关规定”）可以设定应急处置措施，违反了行政机关非法律性文件不得规定法律性内容的基本行政法原理。再如，《突发事件应对法》第16条“县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案;突发事件应急处置工作结束后，应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告”，间接承认了不具有地方立法权的县级政府应急强制设定权，违反了“禁止地方制发带有立法性质的文件”31的法治原则。进一步说，一旦“国家其他有关规定”或地方政府设定限制人身自由的应急措施，则违背了《立法法》关于限制人身自由的强制措施和处罚“只能制定法律”32的规定。与常态行政强制措施的设定比较，《突发事件应对法》第16条和第50条，与《行政强制法》第3条第2款“行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”和《行政强制法》第10条第4款“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”也是极不协调的。新冠疫情防控中，大量并无强制措施设定权的机关和机构设定了各种各样的强制措施，使得行政强制权的边界更加混乱。

2.在行政处罚权方面

首先，违反应急强制规定的行政处罚与《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）没有很好对接。例如，《突发事件应对法》第66条“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚”中规定的“不配合其依法采取的措施”，是否构成《治安管理处罚法》第50条第1款第1项规定的“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，从而属于应受处罚的行政违法行为？结论是值得怀疑的。因为：（1）“不配合其依法采取的措施”与“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”并非属于同一个概念，前者可以包括具体行政行为范畴的措施，后者仅限于“发布的”属于抽象行政行为范畴的“决定、命令”;前者的“不配合”可以包括不协助的消极行为，后者的“拒不执行”则是对抗性的抵触行为。（2）《治安管理处罚法》第50条第1款第1项并未规定紧急状态情况下不配合政府及其有关部门依法采取的措施属于应受处罚的治安违法行为，因而《突发事件应对法》第66条规定的处罚条件“构成违反治安管理行为的”实际上无法成立。（3）由于《治安管理处罚法》第50条第1款第1项本身就是对“紧急状态情况下”的违法行为专门设定行政处罚，且该法与《突发事件应对法》位阶相同（两者都是由全国人大常委会制定的），那么，紧急状态情况下一旦出现不配合政府及其有关部门依法采取的措施的行为，是按照《治安管理处罚法》的规定不予处罚，还是应依据《突发事件应对法》给予处罚？界限是模糊的。

其次，对应急状态下的行政处罚如何保障《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）为行政相对方预设的程序权利缺乏专门的制度设计。《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的，是我国行政处罚领域的基本法律，应急状态下的行政处罚当然也要遵守其一般规定。该法规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”33由于应急状态下实施行政处罚具有时间上的紧迫性和社会效果上的即时警示性，其在某些程序方面或许难以按照《行政处罚法》的一般规定运作（例如听证程序的运作、送达程序的执行等），因而需要应急防控法根据《行政处罚法》的一般程序规定、结合应急状态下的实际情况进行具体设计。当下应急防控法对违反应急措施的行为一般仅从实体上设定了行政处罚，而没有具体设计处罚程序，《行政处罚法》规定的处罚程序制度难以在应急状态下的行政处罚中得到执行。

最后，应急防控法往往将行政处罚的设定主体和实施主体表述为“有关部门”，与法律对常态行政处罚的设定主体和实施主体的规定存在紧张关系，两者界限模糊，容易导致应急状态下的行政处罚设定权和执法主体、执法权限的混乱（新冠疫情防控中，大量没有行政处罚设定权的行政机关和行政机构，乃至一些社会基层组织纷纷设定各种名目繁多的处罚并由各种杂乱的组织实施处罚便是例证），不符合“依法防控”的要求。

要防止应急行政权力的滥用，就必须全面梳理、重新审视当下应急管理法律体系，根据基本权利受宪法保护、法律保留、抵触无效、科学立法等原则，遵从规范性文件的位阶关系，处理好特别法与一般法的关系，平衡好应急管理的实际需要和应急管理法治化的关系，实现应急行政权的合法适度及其与常态行政权的良好衔接，使之既能够适应应急防控的需要，又能够在法律预设的轨道上运行。

（二）权力保障与权利保护的关系

之所以要坚持應急法治原则，首先是因为应急状态需要维护基本法律秩序，因而，应当遵守宪法和法律的一般原则（例如法律优先、法律保留、职权法定、权利保护、程序正当、公平正义、合理裁量等原则）和法律的一般规定;其次是因为应急管理措施并不是可以随心所欲的，而应当遵守相关应急管理法的规定;再次是因为应急状态下仍存在常态行政法的适用空间，因而应当遵守常态行政法的规范;最后是因为应急状态下，法治原则是最易受到挑战的，公民基本权利也是最易受到威胁的，因而紧急行政权是一种最容易被滥用的权力，34所以特别需要法律对公民权利予以保护。正是依靠应急法治，现代政府才不仅能在正常社会状态下有效运转，而且能够依法有效应对紧急状态。35

当下我国应急防控法，在实体内容上，大部分是有关行政机关权力和公民、社会组织义务的规定，有关公民、社会组织在应急状态下的权利保护规定较少;在程序内容上，为公民、社会组织在应急状态下的权利提供程序保护的规定几乎缺失。例如，总计70条的《突发事件应对法》，只有4条涉及到了公民和社会组织的权利;总计80条的《传染病防治法》，也只有4条涉及到了公民和社会组织的权利。可见，当下我国应急防控法在处理权力保障与权利保护的关系上是相当失衡的，基本上属于为政府提供防控突发事件权力的授权法。新冠疫情防控期间一些行政机关违反必要性原则和比例原则，侵害公民权利的行为，与当下我国疫情防控法在权力保障与权利保护的关系上严重失衡直接相关。

为切实保护应急状态下的公民权利，应当按照权力与责任、权利与义务平衡的原则，从立法源头上解决权力保障与权利保护关系严重失衡的问题，将我国应急防控法进行整体改造，使之不仅成为为政府提供防控突发事件权力的授权法，而且成为应急状态下为公民权利提供保护的保障法和对政府行为进行监督和问责的监督法。

为实现上述目的，需要对应急防控法的制定和应急措施的设定，建立合宪性审查、人大监督、行政体系内的监督、合法性论证、公众参与等机制，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务以及国家机关的权力与责任。

目前法治相对成熟的国家对应急行政权的合宪性审查监督，有的是由违宪审查机关（宪法委员会或宪法法院）发起审查，有的是政府主动提请合宪性审查，彰显出这些国家较强的宪法意识和宪法权威。例如，在法国，《新紧急状态法》面临着致力于公民基本权利与自由保护的宪法委员会的违宪审查。36在英国，对国家在紧急状态下的措施也可以作违宪检查。37在意大利，众议院宪法事务委员会就政府向众议院提出的《管控新冠肺炎突发情况紧急措施的法律案》，于2020年2月25日迅速进行了合宪性审查，并提出了对该法案的合宪性审查报告。38而我国迄今为止连常态下的合宪性审查尚未启动过一次，应急行政合宪性审查的启动自然更难。但是，应急状态下发生违宪的概率比常态下更高，其往往触及宪法规定的基本权利，因此，更有必要对涉嫌违宪的应急防控法和相关规范性文件建立合宪性审查制度。例如，新冠肺炎疫情期间，湖北省十堰市张湾区、孝感市大悟县、孝感市云梦县等地相继发布“战时管制令”，39明显违反宪法关于决定和宣布战争状态权的规定。40

人大监督是我国权力监督的重要组成部分。县级以上人大常委会有权撤销同级政府制定的同宪法、法律相抵触的或不适当的规范性文件及决定和命令，是一种宪制安排。41《突发事件应对法》第16条虽然规定“县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案;突发事件应急处置工作结束后，应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告”，但并没有按照《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的相关条文，规定人大常委会认为同级政府作出的应对突发事件的决定、命令不合法或不适当的可以撤销。新冠肺炎疫情中，不少地方政府作出的应对突发事件的决定、命令，并不严格按照《突发事件应对法》第16条的规定向本级人大常委会备案;一些地方政府作出的决定、命令不符合法律规定或没有法律依据，违法限制和缩减了公民基本权利，但迄今未发生一起人大常委会行使监督撤销权的案例。

上级政府对下级政府的监督是行政体系内监督的主要方面。这种层级监督，既基于上下级政府的领导与被领导关系，也基于《宪法》的明文规定。42《突发事件应对法》第63条和《传染病防治法》第65、66条均规定了上级行政机关对下级行政机关“违反本法规定”或“未依照本法的规定”的行为可以“责令改正”，但所适用的都是“不履行法定职责”的行政不作为情形，未及违法设定强制措施、违法调整响应级别等作为性行政行为。《传染病防治法》第41和42条规定了上级政府对下级政府实施隔离等紧急措施有作出是否批准的权力，但未及对下级政府在该法规定的强制措施种类之外设定强制措施、43在《行政处罚法》规定的行政处罚种类之外设定行政处罚，44以及违反《突发事件应对法》的规定调整应急响应级别的行为的监督权45。上述情况说明，我国应急防控法律法规对行政系统内部层级监督的规定是不全面、不严谨的，46应当在今后加以完善。

行政体系内监督的另一重要方面是政府法制机构的合法性审查。目前我国应急防控主要法律法规没有规定行政机关出台的应急防控措施应当经法制机构合法性审查。虽然随着应急防控工作的推进，北京、上海等地先后启动了对疫情防控文件的合法性审查机制，规定“发布疫情防控政策文件，先经合法性审查”，47要求“政府法制工作机构要加强对疫情防控措施的合法性审查”，48但全国大部分地区并未严格做到对疫情防控文件进行出台前的合法性审查。2021年7月有些地方（例如浙江宁波市、温州市、丽水市的一些县市区，江西赣州、鹰潭一些县市区等）对尚未接种新冠疫苗者出台的各种限制措施（本质上属于间接强制或变相强制接种疫苗的措施），之所以受到上至国家相关机关和媒体、下至法律学者和百姓对其合法性的普遍质疑，均与对规定这些措施的文件之合法性审查缺位有关。笔者认为，疫情防控文件出台前的政府法制机构的合法性审查，既无需花费太长的时间而耽误应急防控工作，也有助于保障防控工作能够在法治轨道上有序进行，在修改相关应急防控法律法规时应当将其作为必经程序予以规定。

公众参与是民主监督的形式。在应急状态下，似乎时间上不允许公众充分参与。因此，很多地方在应急时期出台的各种防控措施，仅仅把公众作为受众，没有保障必要的公众参与。但是，从法治上说，由于紧急措施大多涉及对公民权利的限缩，甚至涉及违法克减和限制公民权利（例如，防控新冠疫情期间一些地方设定的某些违法的“硬核”防控措施），因此更有必要通过适当的方式保障公民参与，听取公众意见，引入公众利益来抑制行政机关单纯考虑管理效率而设定应急措施的冲动，矫正权力与权利关系的失衡。从这个意义上说，公众参与是监督疫情防控立法和应急防控措施设定的重要力量。应急防控立法及应急时期拟采取的应急措施通过民意机关或者直接面向公众，采取听证会、信息发布会、咨询会、专家论证会等形式听取意见、引入公众利益完全是可行的。尽管新冠疫情防控期间，我国一些地方也定期或不定期举行了不少信息发布会，但这种会议只是单向向社会公布、通报疫情情况，不具有听取公众意见的功能。鉴此，今后我国应急防控法的修改，应当为公众参与政府应急措施的制定提供法定渠道。

（三）信息监管与舆论引导的关系

在信息监管与舆论引导的关系上，要解决重堵轻导的问题。《突发事件应对法》第54条规定：“任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息。”这对防止虚假信息对突发事件防控工作的干扰、避免社会恐慌、维护社会秩序是必要的。但是，公民之间交流有偏差的信息与编造、传播虚假信息（造谣）性质完全不同。前者是无恶意地传播不准确信息，后者是故意捏造虚假事实并传播。应当把两者严格区分开来。这是因为，在疫情防控中，公民要做到其掌握的信息没有偏差，是十分困难的。

首先，突发事件涉及到较强的专业性。无论是自然灾害、事故灾难、公共卫生事件还是社会安全事件，其本身都具有较强的专业性。限于专业知识和认知水平，社会成员在认知和表达时，往往达不到专业上的准确性要求。因此，不能以专业标准来衡量公众传播的信息的准确性，把有基本事实但从专业上衡量不够准确的信息作为虚假信息。

其次，突发事件具有不确定性。尤其是自然灾害和公共卫生事件，其信息本质上是一种风险信息，因而具有较大的不确定性。不能简单地以事后发生的事实来衡量在事件初期公眾掌握的有限信息的准确性及其初步判断的准确性，把有基本事实和合理判断但与事后发生的事实有所偏差的信息作为虚假信息。

最后，突发事件中往往存在较为严重的信息不对称现象。尤其在政府信息不够透明、不够全面的情况下，社会对突发事件所能掌握的信息本身就难以达到精准的程度。而且，越是政府信息不透明，社会层面的信息传播就越多。在这种情况下，不能不检点政府信息公开工作是否到位，而一味对公众传播的信息是否准确提出过高的要求。

由于突发事件本身及其他因素的影响，在法律未对虚假信息作清晰界定的情况下，容易将一般的信息偏差当作编造、传播虚假信息或造谣处理。加之有的行政机关将突发事件信息发布制度规定的由特定机关发布突发事件的信息，与公民的言论自由相对立，更容易导致对公民谈论疫情的言论自由和知情权的侵害。

还应当看到，突发事件中公众的信息传播具有提示社会警觉、促进社会防范、降低突发事件风险、补充官方信息的正面效果。因此，对公众信息传播应当持宽容的态度，应当容许知情的社会公众在没有扰乱公共秩序的恶意之前提下，发表自己掌握的信息及其个人的判断和怀疑，尊重自媒体时代公众信息传播的权利，正视自媒体传播速度和范围对传统信息传播的挑战。在未来修改完善突发事件防控法时，应当在严谨界定“虚假信息”的基础上，处理好监管、打击虚假信息与容忍适度信息偏差、对社会舆论进行引导的关系，并作出相应的制度设计。

Abstract： The legal system for major pandemic controls plays a fundamental role in the public health emergency governance. China's control of COVID-19 reflects the country's achievement in the legal system for major pandemic controls since the outbreak of SARS in 2003， but also uncovers a number of remaining issues. In order to improve China's capacity to cope with public health emergencies， it is crucial to improve the country's legal system for major pandemic controls through the means of legislation， revision and repeal. To be specific， China shall rectify the guiding ideology， strategic policies， and basic principles for emergency controls; reform and improve the legal system， institutions and mechanisms for emergency governance; and adjust properly the relationship between the administrative power during emergency controls and that normally granted， the relationship between the guarantee of power and the protection of rights， and the relationship between supervising information and leading public opinions.