帮助信息网络犯罪活动罪反思与前瞻

李彧祺

(中南财经政法大学，湖北 武汉430073)

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增的帮助信息网络犯罪活动罪，将原属于帮助他人犯罪的行为以正犯化，旨在进一步完善我国现有的网络空间犯罪规制体系。2019年11月1日最高人民法院最高人民检察院出台了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确帮助信息网络犯罪活动罪明知情形、入罪标准，直接促使了传统共犯理论在网络信息领域帮助行为认定标准的突破[1]。

网络帮助行为的特殊性不仅体现在其扩张的社会危害性，更在于其相对独立性突破了共犯的从属性，在实践中往往表现出区别于传统共同犯罪中的低行为共同性与弱意思联络性。信息技术的革新使得互联网的使用门槛平民化，也冲击着传统刑法理论中依据分工所划分的实行、教唆、组织、帮助行为的评价。智慧互联的建设不仅为网络犯罪行为提供了技术上的便利，网络隐匿、虚实同构的特征也给网络共同犯罪中具体分工、行为人认识程度与帮助对象的判定增添了难度。相较于传统犯罪，互联网与社会关系网络交织形成的“双层社会”下，就行为的危害性而言，网络犯罪中的帮助行为可能远超出对应正犯的实行行为。网络的介入改变了原本的行为模式，突破了物理空间等客观条件的限制，一次帮助行为不局限于支持一个下游犯罪的同时却保持自身牟利的独立性。原本为犯罪提供帮助的“一对一”单线关系发展成为“一对多”“多对一”或“多对多”等新行为样态。网络犯罪不断族群化、社会化的当下，从不断演化的网络电信诈骗到以“快播软件①”为代表的基于p2p技术开发的软件平台，网络犯罪中帮助行为实行行为所侵害的对象具有广普性，其危害结果在此基础上泛化。虚拟空间下，部分网络犯罪活动假借“从属”或“帮助”之名将其危害行为大规模扩散，帮助行为甚至异化超越并代替实行行为占据了共同犯罪的核心位置[2]。

作为刑事立法关注的重点方向，关于网络犯罪场域的刑罚打击问题有关学者从未停息讨论。增设罪名、扩充罪状，扩张性立法调整并没有对网络犯罪的治理产生立竿见影的效果，大刀阔斧的立法迈进却对应着疲软慢热的司法适用，实践中一些相关罪名的具体适用也陷入尴尬处境。在“互联网+”时代，对于网络帮助行为过宽的责罚边界难免造成刑罚规制的越俎代庖，忽视了中立的网络信息帮助行为与社会发展进步存续之间的紧张关系。生活中广泛存在的网络帮助行为的确在特定情形中带来了风险，其被现代社会接纳的程度与风险后果归责路径的选择不仅是法哲学与公共治理领域的难题，更敦促刑法学界为网络帮助行为的入罪找到平衡自由保障与法益保护的标准。有鉴于此，本文尝试梳理现有的主流学说理论，结合帮助信息网络犯罪活动罪司法适用现状与实务中问题症结之所在，构建网络帮助行为类型化路径网络以尽可能地避免刑法条文在网络犯罪场域刑罚打击的缺位或越位。

二、现有主流学说的现状及不足

(一)帮助信息网络犯罪活动罪相关学说现状

当下，我国学者在反思传统共犯理论的基础上，就中立帮助行为人入罪问题提出了不同的理论学说，比较有影响力的有：帮助行为正犯化[3-5]、帮助犯独立性说以及帮助犯量刑规则[6-7]。持不同观点的学者达成一点共识——网络帮助行为不同于一般的中立帮助行为，具有其独特性与危害性。其中争论主要集中于帮助行为对危害结果影响直接与间接的区分以及帮助主观心态结合判定问题。具体而言，帮助行为正犯化主张网络帮助行为所侵害的法益也具备独立性，帮助这一共犯行为升格为正犯行为，如刑法分则中规定的煽动分裂国家危害国家安全犯罪活动罪就早已开此先例。与此相对的是以张明楷教授为代表的量刑规制说，即认为帮助信息网络犯罪活动罪仅作为帮助犯的量刑规则，仍保留其帮助犯的身份。两者都不否认立法增设该罪的根据基于传统共同犯罪理论，但对于传统共犯理论的解读却出现了两极化现象：突破了共犯从属性的帮助犯共犯化视角下，原本的帮助行为规范被评价为正犯，那么帮助犯之帮助行为也会基于共犯原理而被处罚，被正犯化的帮助行为也无法依据《刑法》第二十七条从轻处罚；帮助行为的量刑规则则认为该条款只是对帮助行为的量刑确认，依旧受共犯从属性的制约，其认定标准依旧遵循了共犯成立之标准，因此帮助行为可依刑法总则之规定从轻处罚。直接增设了帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名，是对中立帮助行为可罚性的探索。中立帮助行为的可罚性，是对中立帮助行为社会性予以否定，从而探讨帮助犯的刑事规制路径。早期我国学者对于中立帮助行为的研究集中于其可罚性，基本形成了客观说(客观事后视角下危险上升说、客观因果说)、折衷说立场，客观立场下基于法益认知说与自由保障的利益权衡说[8-12]，由单纯的客观转向主客观统一的并行视角，以合理限缩中立帮助行为的可罚廓限。

(二)当前学说在实际运用中存在的不足

1.难以明确下游犯罪行为的认定标准

为了规范下游犯罪行为查明程度，《解释》第十三条确立了下游犯罪行为的明确标准，即下游犯罪人的到案情况、定罪与否、未达刑事责任年龄等都不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。帮助行为正犯化正视了帮助行为在信息网络犯罪链条中的重要作用，而依据刑法总则的帮助犯定义，刑事责任从属于正犯。尽管《解释》等条款中规定了被帮助对象未到案等情况下帮助行为可以独立入罪②，解除了帮助行为主体与实行行为主体的捆绑，在实践中也存在不少未查明被帮助对象犯罪具体行为等情况下对帮助者定罪判决的实例③，但实务中可以依据不同的独立性标准，解释帮助行为刑事责任独立评价问题，但是会进一步引发下游犯罪行为的认定标准不一，从而导致刑事实务对下游犯罪之犯罪行为认定模糊化的现象：有的判决书体现了司法实践人员认为帮助行为的确认应当查明下游犯罪的具体犯罪行为，有的则认为通过法律推定存在下游犯罪行为就可以直接认定帮助行为成立。模糊不明的认定标准，使得此罪与彼罪之间的界限脱离应然的法定标准，甚至陷入一定的司法恣意性与人为调试性[13]。

2.对帮助犯的认定落入形式化

量刑规则说受到了反对派的质疑，“帮助信息网络犯罪活动罪有独立的罪名与明确的罪状与法定刑，即表明其不再仅仅是纯粹的量刑规制[14]”。此外，依照帮助犯量刑规则相关理论，在正犯认定困难的情况下，对于帮助行为的认定与处罚陷入了无法有效评价的窘境之中[15]，对于犯罪的评价判断陷入平面化。正犯不存在或“帮助犯”行为上存在交叉关系的前提下，对于“帮助行为”的评价可能反而会有突破传统刑法教义学理论的风险[16]。如在系统庞大的黑客组织中，一次完整的犯罪往往囊括了对口开发恶意软件、编写病毒并对此进行伪装的上游专业人员；负责传播病毒、信息窃取、攻击撞库环节的中游人员以及下游扩散木马文件、贩卖恶意程序以及专业的资金处理人员等等，传统的量罪要素不再适应于网络虚拟空间中的行为评价。去中心化的扁平网络结构中一个庞大的犯罪活动被切割成了链条上不同的犯罪环节，且每个环节中单独实行行为抽离出来并不构成犯罪。再者，若仅将该罪视为帮助犯的情形范围较为狭窄，想象竞合的适用意义近乎于无。在这种情况之下，帮助信息网络犯罪活动罪的罪名使用很大程度上依赖于共同正犯成立的情形。依靠单薄的帮助信息网络犯罪活动罪很难充分覆盖网络帮助行为的全部不法内容，形式化帮助犯的认定弱化了犯罪工具及空间的不法意涵浓度，一些可以或理应认定为共同正犯的犯罪参与人被认定为帮助犯[17]。

帮助信息网络犯罪活动罪的确立是立法机关面对网络空间犯罪主体的行为隐蔽性、意思不确定性、危害扩张性[6,18]而采取明确帮助行为的入罪化决策，存在一定的功利倾向。这一跨越式立法直接将处于学术争议中心的帮助行为归罪，极易发展成为信息网络犯罪的兜底性罪名[19]，甚至在复杂网络犯罪冲击情势下面临着刑事司法滥用的苛责。以“快播案”作为切口，刑法学界重新掀起了对中立帮助行为归责路径的探究。刘艳红教授所提出的综合考察说，结合了主观上对犯罪的认知以及客观利用盖然性以规范该罪之成立[20]，属于典型的折衷说；陈洪兵教授依旧贯彻了其客观立场坚持利益衡量说[21]；也有学者持主观不法论以应对扩张性刑事立法的挑战[22]的观点。无论基于何种角度展开对我国帮助信息网络犯罪活动罪的研究，其最终目的都在于完善刑法基本理论，以应对日渐复杂的网络犯罪事态，从而实现对司法活动的有效指导与推动。

三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用现状

以帮助信息网络犯罪活动罪为检索关键词，从中国裁判文书网下载自2019年11月1日④至2020年5月31日相关判决书共92份，结合《解释》对“明知”“情节严重”等列举式规范不难看出，帮助信息网络犯罪活动罪的争议焦点在于帮助者对下游犯罪的认知程度以及帮助行为的危害程度。列举式类型化的帮助信息网络犯罪活动罪构成要件本身是为了完成对中立帮助行为入罪范围的合理限缩，但是这一立法模式在刑事司法实务适用过程中却出现了行为认定模糊化、帮助危害附属化、明知判定形式化以及忽视帮助行为综合性判断的情形，偏离了限缩犯罪圈的立法初衷。

(一)下游犯罪行为认定模糊化

帮助信息网络犯罪活动罪涉及下游犯罪情况依旧以诈骗罪为主，共54个，其次为罪名不明情形(判决书中主要是提及该帮助行为对非法转账等犯罪行为的促进作用，并未明确帮助行为下游犯罪的具体罪名)14个、开设赌场罪12个、传播淫秽物品罪5个、非法侵入计算机信息系统罪2个、侵犯公民个人信息罪1个、非法获取计算机信息系统数据罪1个、妨害信用卡管理罪1个、非法利用信息网络罪1个等。帮助信息网络犯罪活动罪的下游犯罪类型主要为财产类、公共管理秩序类以及信息网络类，但是也有部分案件法院并没有对下游犯罪具体罪名进行认定，只是指出该行为对某类不法行为产生了帮助作用。与此同时，各判决对于下游罪名的查实情况各不相同，前文所述的92份判决书中，查明定罪仅37件，犯罪行为明确17件，不明情形39件，其中不明情形涉及转账类犯罪情形，多数判决并未对明确标准进一步说明，只是对下游犯罪行为进行片面描述。

在网络帮助行为定罪量刑中，一些案件中下游犯罪行为人或组织并未被抓获归案，部分对于下游犯罪明确的案件中对于帮助行为严重性的评价也标准不一。如查某某、王某某帮助信息网络犯罪一案⑤中，司法实践中存在部分帮助行为与下游犯罪诈骗事实之间因果关系不明而直接认定的情况[23]，相当数量的判决书中直接以“利用信息网络实施犯罪”概括下游犯罪活动情况，也存在判决查明事实中没有关于下游犯罪的表述，如许某某、鲁某等帮助信息网络犯罪活动一案⑥中，法院认定被告等人帮助多人制作并推广非法收集公民个人信息虚假贷款网站并收取推广费用966008元，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，判决书中查明事实部分没有对下游犯罪进行表述，而通过帮助者获利数额及帮助对象数量直接独立评价。

综上所述，帮助信息网络犯罪活动罪下游犯罪主要为财产类犯罪，其中犯罪不明情形涉及洗钱罪等，但是在刑事判决书上多未涉及。信息网络犯罪因其本身技术复杂性、辐射性衍生的犯罪行为隐蔽性，以致于网络信息犯罪一般难以被发现，体现在帮助犯认定上就会出现下游犯罪行为查明不清的情形。帮助信息网路犯罪活动罪下游犯罪查明情形符合《解释》第十三条的规定，对犯罪行为明确标准却没有说明，甚至不存在推理过程。尽管在未查明下游犯罪具体情形的情况下对于帮助行为独立的入罪评价一定程度上节省了查明被帮助对象真实身份、行为等所消耗的司法资源，更有助于及时裁判追责，但司法裁判中仅以帮助行为符合“明知”“情节严重”等法定情形，就直接推定帮助行为成立，造成了下游犯罪的犯罪行为只是就其危害结果进行反向推定的尴尬局面。刑事司法实务中下游犯罪的犯罪行为并没有实现统一化标准，涉及各罪犯罪行为类型的不同确实为明确认定增加了难度，但也不能成为下游犯罪行为认定模糊化的理由。

(二)帮助行为危害附属化

帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为可以依据其技术含量以及帮助程度区分为技术支持、技术帮助、转账支持、转账帮助四种类型。同样，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词从中国裁判文书网下载自2019年11月1日至2020年5月31日相关案件信息共92件，其中转账帮助类型42个，主要为提供个人银行卡、提供对公转账账号、提供收款二维码等有利于转账类行为；转账支持类型14个，主要为架设或运营多卡宝、GOIP⑦等多卡多待类设备，多被用于电信诈骗类案件；技术支持类型28个，主要为开发网站平台、维护平台运营、提供加密技术等为信息网络犯罪活动提供技术性支持的行为类型；技术帮助类型8个，为非法推广网站、APP类行为。而正因为下游犯罪涉及的主要是财产类犯罪，转账类帮助行为占比高达60.9%，多数为出售个人银行卡或者个人名义代办对公账号的行为，其非法所得金额在900-60000元不等，非法所得区间差异性较大，所处刑期也在拘役五个月至有期徒刑二年六个月之间。

但是，帮助行为的量刑差异与帮助行为的违法所得(64条)数额关系并不明确，基本是以帮助行为对下游犯罪的促进作用为准。具体而言，佟某帮助信息网络犯罪活动罪案⑧中，佟某以1500元价格出售本人银行卡十余套，然后其银行卡被电信诈骗团伙利用，共骗取他人金额1859061元，法院审理认为佟某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。也就是说，下游犯罪为诈骗罪案件中，帮助行为的促进作用则以帮助行为提供的银行卡诈骗流水为参考，帮助行为的社会危害性直接以正犯的犯罪数量为单一评价，其危害性依附于正犯危害性而存在，显然有违“刑法作为最精确的法学[24]”的严谨性与谦抑性。

帮助信息网络犯罪活动罪的行为一般不直接引起危害后果，需要通过完整的犯罪链条得以呈现。作为情节犯，该罪“情节严重”判断的影响因素主要依据下游犯罪违法犯罪性质及其引起的危害后果等等。即使《刑法》第287条之二明确表示将网络帮助行为进行独立处罚，但实践中网络帮助行为的独立处罚性与正犯行为关联从属的问题依旧根深蒂固地存在着。其中，尤为明显的如在帮助信息网络犯罪活动罪具体“情节严重”的认定上，司法裁决的落脚点往往还是回到“正犯”行为“事实的从属性”之上从而入手进行认定。“情节严重”作为本罪界定罪与非罪的入罪标准及量刑考虑的重要因素，考察帮助行为的危害严重程度理应回归行为人自身的犯罪情节之上，但实务中审判人员往往还是通过考察被帮助人(即下游犯罪的正犯)的社会危害性进行评判。以最高院发布的赵瑞帮助信息网络犯罪活动案⑨为例，获得技术帮助的正犯如果实施了犯罪且导致危害后果的可用于评价帮助行为“入罪依据”看似契合了司法实践定量的需求，却与《刑法》第287条之二立法初衷、与帮助犯正犯化的立法旨趣相悖[13]。

(三)明知情形判断形式化

帮助信息网络犯罪活动罪设立初始就存在明知认定不明之情形，甚至在实务判断标准上存在双向意思联络与帮助者单向明知两种不同认定标准[24]。网络环境下，上游犯罪的隐蔽性加大了侦查机关搜集行为人主观“明知”直接证据的难度，检察机关对于下游犯罪行为人“明知”的举证也困难重重，在实际庭审活动中“行为人不具备明知”也常常作为辩护的重点方向。“明知”这一构成要素的存在，可能会导致《解释》中第十一条中采用“基础事实+逻辑推理+经验法则”的法律推定形式，共列举六种具体可推定为“明知”的情形⑩。《解释》的出台使得司法裁判人员在证明时可以根据存在的对应情形直接适用，很大程度上降低了实务判定时的认定难度与认定压力。

然而查阅梳理判决书不难发现，司法实践中对于行为人行为符合《解释》中列举的六种情形的，其主观“明知”的法律推定过程往往予以省略而直接认定，对于明示条款之外其他情形的“明知”往往认定不一。任何成文的法律条文一旦落地实行，便无可避免的落后于技术的发展。《解释》中对于明知认定采取“具体举例+兜底条款+反驳规则”的枚举表述方式，因其涵盖范围的局限性、逻辑缺乏周延性以及明显的滞后性而得不到有效适用，致使司法实践中明知情形判断趋于形式化。“具有法律效力的司法解释中的定义也是危险的[25]”， 由于解释活动并不以特定个案为指向，司法解释本身还可能因被过度运用还可能越界进而导致“司法解释立法化”的出现，越界威胁了原本的法律权威[26]。

此外，《解释》中第十一条第七项兜底条款“其他可认定为明知的情形”设立初衷旨在发挥办案人员的经验智慧以弥补滞后立法的局限，通过留白以规避法律面对日新月异技术犯罪时失灵的风险。然而，刑事案件中司法机关对于明确的六种情形之外的其他情况的“明知”认定不一。部分案件中对于“明知”的认定不乏有过度推理之嫌，部分案件对于明知情形的认定则保守谨慎，如王某某、唐某某等5人涉嫌帮助信息网络犯罪活动案、易某甲涉嫌帮助信息网络犯罪活动案等，检察院因对“明知”程度认定拿捏不定而做出不起诉决定。对于以明显不法目的进行技术帮助、软件开发并伴随逃避监管、违规读取数据信息等行为的犯罪认定相对容易，但对于其他夹杂着许多合法使用空间的技术或服务如伪链接平台的搭建、IP地址代理等在一定程度上可能违反了网络安全管理规则的条款，但其也常被用于正规用户隐藏身份的技术帮助服务行为的主观明知程度则难以评价[27]。在一些发展成熟的信息网络犯罪链条中，一些受过专业反侦查话术与相关法律培训的“帮助人员”的口供往往难以在讯问环节取得突破，在不存在其他客观推定条件情况下“明知”的判定无疑成为定罪的重大障碍。

(四)忽视帮助作用的综合性判断

帮助行为入罪标准在于帮助作用对下游犯罪造成了“情节严重”的社会危害性，其本身在于完成对帮助行为的规范认定，限缩犯罪圈。但是，信息网络犯罪本身会由于其技术性带来高风险性、扩散性，这就促使网络空间刑事立法将更多的信息科技风险纳入规制范畴，这也是帮助犯正犯化的缘由所在。这一判断模式的结果倾向又会导致刑事司法实务注重危害结果的社会危害性，忽视了帮助行为主观因素的评价，极易出现量刑不均衡现象。

表一 具体案例对比

对比上述两案不难看出，同样是“重金求子”诈骗活动中被认定为提供技术平台支持的帮助行为，且同样是明知他人实施诈骗活动时放任的行为，前者主张诈骗罪的成立，而后者则以帮助信息网络犯罪活动罪论处，二者罪名认定的迥异也直接与所获刑期分歧相关。“如果一项罪行与对之设定的刑法之间存在着实质性的不一致，这就会违背一般人的正义感”[28]，不利于刑法预防作用的良好施展。交错的信息网络犯罪关系对当下司法实践造成了干扰，而混乱的司法适用又反作用于打击犯罪体系。在裁判量刑时忽略了帮助行为人的主观因素，可能导致司法适用不一，消弭了司法公正与罪责刑相适的原则。帮助信息网络活动罪有且只有一个量刑幅度——三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，在庞大的刑法罪名体系中显然属于轻罪。然而该罪名的实行行为对应如开设赌场、诈骗等最低量刑档次中法定最高刑不低于三年有期徒刑的其他罪名。在错误的形式化认定之下，帮助信息网络犯罪活动罪的量刑力度难以全面评价对于网络犯罪起到实质作用且严重侵害法益的帮助行为，若以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑，则无法恰当对其行为的危害程度做出合适评价，有违罪刑相适原则[29]，帮助行为的综合性判断的缺失，可能导致倒逼公诉机关为试图消弭罪刑失衡而做出“以刑制罪”而非“因罪定刑”的尴尬评断。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的路径选择

(一)网络帮助行为类型化之必要性与可行性

网络技术的迭代发展之快往往使得刑事政策与立法司法活动应接不暇，法律稳定性与刑法谦抑性间的平衡博弈成为了衡量网络帮助行为时法学与刑事政策制定者们头顶的达摩克利斯之剑。法律在现实中应然的效力和实然的效力存在着很大的差距，加之帮助行为本身具备的模糊色彩，使得帮助犯的认定在司法实践中陷入形式化窠臼，对于网络时代新兴犯罪行为定性依据判定不足、定量评价的完整体系又尚未健全，法律条文的模糊性和不确定性可能导致对于帮助行为处罚过重，抑或是假借帮助之名用打“擦边球”的行为逃脱刑法制裁。

网络帮助行为类型化的可行性思路在于，首先无论是在学理抑或是实务界，对于中立帮助行为的社会性与归责性的讨论多数都忽视其自身的技术性属性而导致有效“定质”的落空。考虑到帮助行为在信息网络犯罪场域特殊的技术性，对帮助行为的定性应结合行为、结果、行为人主观意图等构成要件的综合性判断过程，而非仅仅从帮助行为构成要件的形式入手，着重进行帮助行为的实质价值判断。其次，帮助行为的独立评价性应当基于其技术性所衍生的促进作用进行实质性判断，即根据各种不同类型帮助行为在网络信息犯罪场合的促进作用对帮助行为进行定质性判断后，再结合帮助行为所体现的主观意图以及危害结果进行定量性判断。以帮助行为促进作用的程度作为考量因素进行综合评价，尝试避免帮助危害量刑附属化与认定形式片面化的出现，使得法与社会现实相衔接。

(二)网络帮助行为具体类型化路径

1.轻微促进作用的帮助行为

轻微促进作用的帮助行为是指提供社会生活类(如饮食、住宿等)日常行为，就该类型帮助行为表现而言，其也为犯罪行为提供了某种帮助抑或支持，轻微促进了犯罪行为向危害后果的流转。但是，轻微促进作用的帮助行为没有在刑事规范的范围内促进不被允许的危险，不应当纳入刑事规范领域。“轻微损害的重大风险与重大损害的轻微风险都为法律所容忍”[30]，此类帮助行为对于危害结果的发生具有微小的促进作用，在实际因果流程的促进作用具体表现为前期对于危害结果的促进作用并未明显，对危害结果最终侵害法益具有一定提升，但其提升幅度不高，一般在10%以下，即该促进作用只是提升正犯危害结果的发生速率，主要体现在时间层面，具有一定的犯罪化表征。

2.一般促进作用的帮助行为

一般促进作用的帮助行为，是指对犯罪结果发生具有一定促进的帮助行为，这种帮助行为具有一定的技术性，其能被犯罪份子所利用。如架设GOIP等多卡多待类行为，GOIP设备本身是为了便利电话销售公司的销售电话，却被应用于电信诈骗领域。这类促进作用的帮助行为的技术性要求不高能够被一般公民所掌握，其不是专业的技术性行为，只是专业技术性行为衍生出的帮助类行为，包括部分转账帮助类型帮助行为、转账支持类型帮助行为、技术帮助类型帮助行为。转账帮助类型帮助行为分为处理自身个人信息的银行卡、微信等转账账户，以及处理他人个人信息银行卡、微信等转账账户，前者对外出售违背了相关使用规定，违反对应金融业务管理制度需承担一定的民事责任、行政责任。以出售自身银行卡为例，违反《银行卡业务管理办法》第二十八条规定的用户管理义务，应当承担对应的民事责任、行政责任。因此，出售自身银行卡行为本身就存在被民事、行政规范的双重责任体系，持卡人在实际刑事实务中一般沦为诈骗罪、洗钱罪等财产类犯罪的转账“工具人”，此类“工具人”的身份主要是学生、农民工等，该类帮助行为本身是处理具有自身属性的银行卡，对其采取刑事规制应当持审慎态度，以现有技术明显可以完成对此类异常账号的锁定，能有效实现对违规行为的规制，刑事规制介入的必要性不足。而多次处理他人信息的银行卡等转账账户在主观心态上起码持间接故意心态，这类帮助行为对于危害结果的促进作用已经达到30%，批量为犯罪行为提供转账帮助行为，属于典型的一般促进作用的帮助行为。对于此类帮助行为的判断，应当立足于一般理性人立场，以帮助行为发生时客观事实为基础，判断帮助者能否预测该帮助行为是否最终促进了犯罪行为流向不法侵害结果。

3.显著促进作用的帮助行为

显著促进作用的帮助行为，是指这种技术性帮助行为本身就是为了犯罪而设计，如开发非法网站，架构或维护运营赌博平台，躲避调查而提供加密技术等为信息网络犯罪提供高技术性的帮助行为，直接对应技术支持类型帮助行为。中立帮助行为产生危险增流的原因不仅仅在于帮助行为的促进作用，也在于主观故意衍生的扩张性危险流[23]。

显著促进作用帮助行为追逐技术性暴利，违背基本的职业操守，此类行为一般结合明知状态便足以认定其成立帮助信息网络犯罪活动罪之事实，但是其对危害结果的促进作用以帮助行为的促进作用为根据。易言之，此类帮助行为危害结果只是参考正犯的危害结果，不法的主客观判断应当着重帮助犯的主观恶意以及帮助行为的获利程度。同时，此类帮助行为一般体现为提供用于犯罪非法程序，也构成提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，也有非法提取公民个人信息的前端诈骗程序，构成侵犯公民个人信息罪，择一重罪论处。

[注 释]

①快播案，参见(2016)京01刑终592号，北大法宝引证码为CKI.C.11498167。

②最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助 信息网络犯罪活动罪的认定。”另据《新型网络犯罪解释》第十二条规定因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但支付结算金额以百万以上的、以投放广告等方式提供资金二十五万元以上的、违法所得五万元以上的，或者造成特别严重后果的情形下应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

③参见绍兴市柯桥区人民法院 ( 2019) 浙 0603 刑初 62 号、厦门市思明区人民法院 ( 2019) 闽 0203 刑初 205 号、烟台市高新技术产业开发区人民法院 ( 2019) 鲁 0692 刑初 32 号等判决书。

④最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明晰了帮助信息网络犯罪活动罪的明知标准以及入罪标准，因此对我国刑事司法实务帮助信息网络犯罪活动罪的实证研究应当自此开始，并且已有学者实证研究司法解释前该罪之乱象，参见邓矜婷《网络空间中犯罪帮助行为的类型化——来自司法判决的启发》，载于《法学研究》2019年第5期138-156页。

⑤参见龙岩市上杭县人民法院 ( 2017) 闽 0823 刑初 157 号刑事判决书。

⑥参见浙江省东阳市人民法院(2019)浙 0783 刑初 1082 号刑事判决书。

⑦ “多卡宝”，实际上就是基于互联网，可使多张手机卡同时待机的多卡多待设备。用户可将多张手机卡插入1台“多卡宝”，通过手机APP连接，从而实现1人用1部手机同时异地操作多张手机卡拨打电话。电信网络诈骗团伙往往会利用“多卡宝”等设备建立“服务点”，为电信网络诈骗活动提供话务技术支持。“GOIP”是一种具备多条线路并可配备多张手机卡，支持手机卡接入并将传统电话信号转化为网络信号，实现多个手机号同时通话的设备，它还可以隐藏真实号码。此类设备均可远程操控向外拨打电话，主要目的在于实现多卡多待，却被诈骗团伙用于多向诈骗服务。

⑧参见鞍山市台安县(2019)辽0321刑初87号刑事判决书。

⑨参见浙江省义乌市人民法院(2017)浙0782刑初1563号

⑩最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定， 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)交易价格或者方式明显异常的；(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；(七)其他足以认定行为人明知的情形。