一般侵权责任构成中违法性要件之独立功能研究

马清洋

摘 要：违法性要件是否应当独立，究其根本应当从其是否具备独特功能方面进行考量。故应当追溯至违法性要件的产生与发展，探寻其所具有明确的划定行为界限，保障行为自由、限制法官自由裁量、提供严谨的责任认定路径与保持侵权法客体开放性等独特功能，并且其功能不能被过错要件、权益侵害要件的功能所替代，同时《中华人民共和国民法典》能够为其提供解释论依据，从而违法性要件应当在一般侵权责任构成中具备独立要件地位。

关键词：违法性;过错;一般侵权责任;过错侵权;构成要件

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.22.055

1 问题的提出

违法性是一种对行为进行法秩序上的否定评价，其表现为没有法律认可的理由而违反法律规范。在《民法典》颁布之前，我国学界一直就违法性要件是否存在以及它能否成为侵权责任一般要件中的独立要件有所争论。否认其独立性的学者大都认为违法性要件与过错要件在判断标准上、概念上、功能上无法区分，故认为其不具有独立性。而承认其独立性的学者则持相反观点，认为违法性要件与过错要件在以上三个层次均有着质的区别，所以应当有所区分，两派观点针锋相对，争论不休。在新出台的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中对此问题也并没有进行明确，在一般侵权责任的构成要件中没有出现“违法”或“不法”的字样，但是司法实践却将“违法行为”作为一个独立的构成要件进行认定。对此本文认为，一项要件是否应当独立，究其根本还是应当从其功能进行考量，只有具备无法取代的功能，才可以从概念上、标准上与其他要件进行清楚的划分，所以本文针对违法性的功能展开探寻，并提出相应的解释方案。

2 一般侵权责任构成中违法性要件功能之比较法溯源

一般侵权责任构成要件中的违法性要件最早发源于德国，其设立的直接原因是为了克服《法国民法典》中一般条款过于宽泛的缺陷。法国因受当时盛行的自然法观念影响，在侵权责任一般条款中确立了“不得损害他人”的一般性禁止，并以“善良家父”为标准设立了过错原则，但因其标准过于抽象与主观，在一定程度上丧失了规则的明确性，且没有合理的平衡利益保护与行动自由，最典型的就是自由竞争行为按照过错原则竟然属于需要承担赔偿责任的行为。于是，“不得损害他人”的自然法观念也在《德国民法典》第一草案中被“第一委员会”推翻，并确立了“法无禁止即自由”的原则。毕竟相比之下“让一个人一般性的注意身边所有的事情和让每个人照管好自己的事情相比，后者更容易做到，也更符合效率原则。”于是德国从正面规定了究竟哪些致人损害的行为具有违法性并加以类型化，形成了著名的“三个小的一般条款”，只要出现违反以上条款的结果，即表征具有违法性，违法性满足之后，才考虑过错的问题。

受德国刑法理论影响与过失侵权、间接侵权案件的发生，结果不法说已不能覆盖所有侵权行为，行为不法说出现于人们的视线。行为不法说认为违法性应当取决于行为人是否违反其所负有的注意义务，即忽视专门的行为规范或交往中所需要的谨慎。但是，过错的判断标准也随着实践与学说的发展也发生了流变，客观过错说取代主观过错說成为主流，其认为判断过失时应当采取客观的标准即行为人是否违反了一般理性人所应当具备的注意义务。于是行为不法说与过错客观化的判断标准存在了重合，违法性要件的独立价值再次引起德国学者的讨论。

日本作为德国法族国家，其自身关于违法性要件的理论结果也十分丰富，我国部分学者主张权益侵害要件代替违法性要件就是借鉴日本有益经验的结果。现代语化改革前的日本因“权利侵害”要件的限制使得很多应当受到法律保护的利益没有得到保护，于是在“大学汤”案件后末川博博士认为，权利侵害只是违法性要件的表征，侵权法应当以违法性作为构成要件。随后有的学者提出相关关系理论，通过在个案中对被侵害利益的种类和被侵害行为的样态进行具体衡量以判断违法性，这是日本侵权法中违法性概念的最大特色，其完成了对德国违法性理论的继受与发展并成为通说。然而，随着日本现代语化改革，日本民法第709条将保护范围扩大至“权利和法律上受保护的利益”，便有学者认为违法性要件的作用已经发挥完结并没有独立存在的必要，于是违法性要件的独立功能在日本也受到质疑。

3 一般侵权责任构成中违法性要件功能之明晰

随着理论学说的不断发展，违法性要件的地位在一定程度上受到质疑，所以此时更应当回到原点去发现与明晰其功能。

3.1 划定行为界限，保障行为自由

从违法性在德国确立的发展历程来看，德国是吸取了法国的经验后使用了违法性的概念。在法国，仅依靠行为人的主观过错进行侵权责任的认定，但是此要件对行为自由还是产生了过度限制，最典型的就是对于行为人故意使他人财产利益有所损失的自由竞争行为的处理，依据过错要件显然无法解释。于是，德国创造违法性要件，并不是所有过错侵害他人权益的行为都是需要谴责的行为，而是那些过错侵害被“法秩序”所不允许的行为才是需要谴责的行为。而这里的“法秩序”包括实定法秩序也包括没有被实定法所包含的实质意义上的法秩序。其通过违法性要件为行为人划定了行为自由的界限——“法无禁止即自由”，凡是没有违反法秩序的行为都是被允许的，在特定的空间中可以自由的追求自身的利益，享有自由追逐权利的行动自由。

3.2 限制法官自由裁量权

在法国，所有造成损害的行为原则上都需要承担侵权责任，除非行为人没有过错，由此可知，过错的首要功能是限制侵权责任的成立。但是如何判断行为人是否存在过错，法国选取了“善良家父”的标准，即在同样的外部环境中任何未能像一个细心、谨慎、体贴的行为者而行为，即存在过错。这就要求法官结合个案进行裁量判断行为人是否达到标准，所以法国其实是将限制侵权责任成立范围的重任交给了法官，法官具有非常大的自由裁量权。但是德国学者受制定法实证主义的影响，认为应当由立法解决的问题交给法院，对于法官的职能来说是不能接受的，故其依靠违法性在立法中从正面进行了规定，法官即可以直接通过立法所规定的客观行为标准对侵权行为进行直接判定是否具有违法性而可谴责，限制法官在裁判时的自由裁量，最大程度的维护立法的安定性，故违法性要件发挥了限制法官自由裁量权的作用。