居住权相关问题探讨

摘要：居住权是《民法典》新确立的用益物权类型，根据居住权的特征，探究居住权与相关权利类型的关系，总结适用于居住权的标的物范围，并结合法律法规分析居住权的几个相关问题。

关键词：居住权;民法典;不动产登记

中图分类号：F293.33 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）05-0045-47 收稿日期：2021-03-18

作者简介：虎吉祥，西安市不动产登记服务中心。

居住权是《民法典》新确立的用益物权类型，共有6个法条，即第366条至第371条。其中规定了居住权的概念、居住权合同一般条款、居住权设立规则、生效规则、居住权的出租限制以及居住权的消灭等内容，从正面回答了居住权是什么这一基本问题。但是，要建立完善居住权制度，还需要明确居住权与邻近的权利类型的关系，以及适用居住权的标的物之范围。唯如此，才能从纵横两个方面厘清居住权的内涵与外延。

1 居住权的特征

（1）可以约定具体期限，也可以约定期限至居住权人死亡;

（2）一般无偿设立，但当事人可以约定例外;

（3）登记生效;

（4）不得转让、继承;

（5）一般不得出租，但当事人可以约定例外;

（6）期限届满或居住权人死亡时，居住权消灭;

（7）可以按照合同设立居住权，也可以根据遗嘱设立居住权。

2 居住权与相关权利类型的关系

2.1 居住权与所有权的关系

居住权是在他人所有权上设立的用益物权，其典型特征是居住权具有与所有权更紧密的捆绑关系，所有权抵押或转移时，居住权保持存在。已设定居住权的所有权，可能阻滯其用于出租。房屋灭失引起所有权消灭，居住权应当同时消灭。

2.2 居住权与租赁权的关系

居住权可以有具体期限，也可以存续至居住权人死亡，租赁权只能有具体期限。居住权通常无偿设立，租赁权通常有偿设立。已经设立居住权的所有权，应当难以出租，已经设立租赁权的所有权，应当也难以设立居住权。居住权是物权，因而登记生效，租赁权是债权，租赁合同成立时生效或者附生效条件的租赁合同在约定的生效条件成就时生效。

2.3 居住权与抵押权的关系

所有权上设立抵押权之前或之后均可设立居住权。所有权上先设立居住权，再设立抵押权的，债权人可根据居住权已经设立的事实，估算所有权的交易价值，从而确定债权合同金额，对将来实现债权没有负面影响。所有权上先设立抵押权，再设立居住权的，由于后设立的居住权在抵押物以任何方式转让时，都会保持捆绑存在，事实上，会对抵押设立时估算的抵押物交易价值产生较大负面影响，从而对实现债权有较大的负面影响。

2.4 居住权与查封的关系

居住权只与居住权人捆绑存在，不能交易，因而没有被查封的可能。已经设立居住权的所有权被查封的，因查封导致所有权转移时，居住权应当保持存在。已经查封的所有权上能否设立居住权？由于交易不能阻却居住权，所以，已经查封的所有权上不宜再设立居住权。

2.5 居住权与地役权的关系

通常，供役地上的地役权负担不会影响或不会大幅影响所有权人对供役地的使用，需役地上的地役权利益只会改善所有权人对需役地的使用。所以，居住权与地役权相互不发生影响，可以独立运行。

2.6 居住权与标的物房屋拆迁的关系

房屋拆迁是房屋产权人也不能阻却的情形，来源于所有权人意思表示的居住权因拆迁而消灭是有理由的。且拆迁的对价不一定是别的房屋。所以，房屋拆迁的，居住权应当消灭。被拆迁人应当在拆迁对价范围内考虑居住权人之居住需要。

3 居住权登记适用的登记类型

居住权适用首次登记、变更登记、注销登记、异议登记、更正登记，不适用转移登记（含继承）、查封登记。

4 适用于居住权的标的物范围

（1）房屋以基本单元为登记单位。除非房屋基本单元具有进一步的可分性，否则居住权登记应当在基本单元上设立，即以基本单元之局部设立居住权的情形，应当禁止。

（2）居住权是为了满足居住权人的居住需要，从逻辑上说，拟设立居住权的房屋应当是住宅用途的房屋，但是由于实践中存在大量的非住宅用途房屋作为住宅使用，也存在公寓这样的模糊类型，为了将居住权制度落到实处，不宜限定居住权仅适用于住宅用途之房屋。只要是现实中作为住宅使用的房屋，宜可以为他人设立居住权，农村房屋宜包括在内。

5 几个需要进一步探讨的问题

（1）居住用途的租赁权存在转化为居住权的可能，是该禁止还是该包容？因为居住权是用益物权，能够通过登记发挥公示力和公信力，保障力度更高，更有吸引力。但是租赁权是一种成熟的权利制度，与居住权不应该存在替代关系。

（2）法律规定居住权登记生效，但居住权登记以拟设立居住权的房屋所有权已经登记为前提条件，所以不具备这个前提条件的居住权，能不能设立？如何才能设立？

（3）《民法典》第371条规定，“以遗嘱设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。是不是表示遗嘱设立居住权也要登记生效？这与《民法典》第230条关于继承自开始时发生效力的规定是否存在冲突？退一步讲，即使遗嘱设立的居住权按登记生效办理，也只能单方申请，与合同设立居住权之双方申请明显不同。

（4）《民法典》第1142条第3款规定，“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”。该法条是否适用于以遗嘱设立居住权？如是，是不是意味着以遗嘱设立居住权应当与遗嘱继承同时登记？这种限定是否必要？

这几个问题澄清以后，居住权的内涵与外延以及如何进行居住权登记，就基本清晰了。