我国网络信息内容的文化规制路径研究

■ 高 亢

国家互联网信息办公室2019年12月15日发布的《网络信息内容生态治理规定》立足于政府、企业、社会、网民等多个主体,“以培育和践行社会主义核心价值观为根本,以网络信息内容为主要治理对象,以建立健全网络综合治理体系、营造清朗的网络空间、建设良好的网络生态为目标”①,在既有规制的基础上,从国家层面探索网络信息内容的文化规制路径。相对于既有的经济性规制和社会性规制路径来说,文化规制路径自身具有哪些特点？以此为视角,我国网络信息内容文化规制路径的构成要素有哪些？如何在规制的过程中贯彻文化公权与文化私权的边界原则,既保护网络表达自由又避免政府公权力的异化和越界,进而探索出我国网络信息内容的文化善治模式？本文将围绕这一系列核心问题展开。

一、作为“第三种规制”路径的文化规制

马健的《文化规制论》认为以往在研究政府的规制路径时,学者常将文化规制暗含在社会性规制的内涵当中,二者亦被简单地理解为被包含与包含的关系。然而,这在很大程度上忽略了文化规制的特殊性,因为文化规制是有别于经济性规制和社会性规制且具有相对独立性的第三种规制。文化规制的特殊性在于,其在规制目标、规制原因、规制主体、规制相对方等多个层面,具有与经济性规制和社会性规制明显不同的判定依据。

表1 经济性规制、社会性规制与文化规制的比较

鉴于文化规制内涵的丰富性与广泛性,对于其概念的界定也就自然有了广义和狭义之分。“狭义的文化规制仅指规制者依据法律授权对微观文化主体实施的文化控制；广义的文化规制则包括规制者对微观文化主体实施的一切文化控制。”②由于文化规制“既不同于普通法的直接司法干预,也不同于宏观调控的间接参数干预,而是直接的行政干预”,所以我国包含《网络信息内容生态治理规定》在内的多数互联网信息内容治理方面的行政法规、部门规章、规范性文件等都囊括在文化规制的视阈范围内,本文对于文化规制相关的研究也将以广义的文化规制为基础展开。

二、我国网络信息内容文化规制路径的要素构成

各国对于网络信息内容的规制根据本国不同的国情、社情、民情大致可分为网络自由主义(理想型,只产生于网络发展初期)、网络现实主义(以美国、英国为代表)、网络管制主义(以新加坡、韩国为代表)和网络威权主义(以突尼斯、叙利亚、沙特阿拉伯为代表)四种类型。但无论各国选择怎样的规制方式,文化规制都是其基于业已存在的网络内容难于把控的现实困境,综合本国利益及与网络内容相关的不同主体间利益的权衡、取舍,基于特定的社会价值排序和道德伦理规范而采取的网络治理规则。因此,从现实来看,面对网络信息内容这一共同的规制对象,尽管各国的侧重点、出发点和落脚点不尽相同,但其文化规制在总体上都包含了六要素,即文化规制的行政主体(S1)、文化规制对应的主体(S2)、文化规制的利害关系人(S3)、文化规制的客体(O)、文化规制的内容(C)、文化规制的依据(G)。③我国对于网络信息内容的文化规制路径在内涵上也包含了这六要素,通过研究这六要素各自的特点及其相互关系,可以大体构建出我国网络内容治理路径的一般性框架。

如表2显示,我国网络信息内容文化规制路径的一般性框架可以简述为:各级网信部门、国家广播电视总局、文化部、中宣部、公安部等部门依据“完全放任式的网络自由主义会导致网络空间失序,网络生态恶化。政府必须采取必要的文化规制措施对网络内容可能的失范行为予以规制,并本着公共利益至上原则对网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台、网络信息内容服务使用者进行引导和监督,以达到保护未成年人等弱势群体的利益,构建和谐纯净的网络生态系统的目的”的基本理念,对网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台、网络信息内容服务使用者关于网络信息内容的生产、复制、使用、传播、收益等的行为,做出“鼓励生产和传播弘扬正能量的网络信息,打击和处置有害和低俗的网络信息,营造风清气朗、积极向上的健康网络空间”的规制,而这种规制可能会对未成年人等弱势群体造成影响。

表2 文化规制的六要素及我国网络信息内容文化规制路径的要素构成

以此为基点构建相应的网络文化治理体系能在一定程度上避免现有规制政策零散片面、难以系统化整合的弊端,亦可在经济性规制和社会性规制路径之外,充分发挥文化规制“既针对特定产业和组织,也针对不特定个人”的广泛性特点,举全社会之力探索文化规制路径的“柔性”治理空间。

三、文化公权与文化私权——网络信息内容文化规制路径的边界原则

边界问题是文化公权与文化私权争议的核心焦点。而在这些核心问题中,决定政府文化规制效果的一个最重要的因素即文化规制当中规制者与被规制者的心理边界的划分。因为规制者和被规制者关于心理边界的分歧很容易直接导致文化规制现实边界的冲突。

根据马健《文化规制论》的相关研究,文化规制的边界分为物理边界和心理边界。文化规制的物理边界指文化规制的法定边界,即规制者依据法律授权能够实施的文化规制边界。文化规制的心理边界则指文化规制的心理底线,即规制者或被规制者根据自己的认知所判定的文化规制边界。

在文化规制者与被规制者双方博弈的过程中,一旦规制者的心理边界超过了法定的物理边界,则体现为规制者强势缓冲型或规制者强势对抗型文化规制边界,而当被规制者的心理边界超过了法定的物理边界,则体现为被规制者强势缓冲型或被规制者强势对抗型文化规制边界。双方各距三尺式缓冲型文化规制边界和双方欢喜式理想型文化规制边界是规制者与被规制者双方处于平衡状态的一种情况,避免了任意一方强势独大的局面,进而将冲突与对抗的可能性降到最低。其中,“双方欢喜式理想型文化规制边界是规制者的心理边界、被规制者的心理边界与文化规制的法定边界正好重合的特殊状态,在这种特殊状态下的文化规制边界就是一条泾渭分明的界限。”④

因此,对于文化规制者来说,在物理边界不变的情况下,如何应时应势确定规制者和被规制者的心理边界,使文化公权力所代表的公共利益在增益式发展的基础上不超越物理边界,尽可能少地剥夺和侵犯文化私权利的利益,给被规制者的心理边界留有一定的空间,深刻考验着公权力主体进行文化规制的依法执政能力、政策预判能力、利益平衡能力、关系协调能力等执政智慧。

我国当前直接或间接对于网络信息内容进行规制的法律体系囊括了法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件几个层面。虽然位阶高的法律数量不多,但位阶在行政法规及以下的规制文件较为丰富,加上正在酝酿和讨论中的法律法规等,构成了一个较为庞大的网络内容规制体系。如果将这一体系视为广义上的规制法律,则我国在此领域的物理边界在整体上是较为明确的。然而,由于现有法律体系在一定程度上存在政出多门、不同规制文件间的系统性及协调性不足、规制的条文内容缺乏清晰具体的可操作性规范等原因,加之代表文化公权力的行政机构及其人员在规制理念上或多或少地保有计划经济下的大包大揽思想,以某些行政思维惯性无视现有的“物理边界”,赋予自身对网络内容规制解释的“自由裁量权”。所以,虽然公权力的最大特征在于法无授权即禁止,法有授权必须为,但从应然与实然的角度来看,我国现有的针对网络信息内容的文化规制边界有时体现出文化规制边界的第一种类型(如图1所示)和第四种类型(如图2所示)。

图1 规制者强势缓冲型文化规制边界⑤

图2 规制者强势对抗型文化规制边界⑥

其中,后者可以被视为前者的一种特殊情况,二者的区别仅在于冲突程度的不同。在这两种边界模式下,由于规制者的心理边界均超过了既有的物理边界,所以结果都表现为被规制者文化私权利的削弱和减损。无论导致这一结果的原因在于公权力主体的客观执政失误还是主观刻意为之,都将在一定程度上降低其公信力和权威性。

四、我国网络信息内容的文化善治模式

国家与社会对网络内容的治理通常有两种价值向度的选择:安全与发展,即由于二者在特定的时代和社会背景下难以兼得,故有些国家以“安全”为最高价值,另一些国家以“发展”为最高价值。⑦而做出相应选择的依据在于政府在价值选择时的定位,这一定位一般由三个具体要件组成,即国家的信息网络技术能力、民族文化在国际网络生态中的态势和国家的硬实力。不同国家对于这两种价值向度的不同排序和选择决定了其不同的信息内容规制路径。我国社会发展现实中所面对的机遇和挑战不仅借由互联网天然的去中心化、开放性、互动性、自由性等特征被转移到了网络上,而且互联网自身的匿名性、便捷性、易扩散性、传播速度快、传播范围广等特性反而使原有的问题和矛盾被变形和放大,加剧了现实社会和网络空间的双重隐患及风险。基于对上述风险因素的评估及考量,我国对网络信息内容的规制从意识形态安全的“维稳”角度出发,选择以“安全”为最高价值是高度符合我国当下的社会语境和网络发展态势的,前文论述的我国网络信息内容文化规制的要素构成也鲜明地突出了维护网络内容安全的重要性。我国当前的网络信息治理必须以维护网络内容安全为第一要务,但这并不意味着文化公权力主体在对文化私权利主体进行规制时可以以此为理由超越物理边界行使规制职能。文化公权力应按照前文所述的“边界原则”尊重法律权威,使自身的心理边界与物理边界在最大限度上重合,至少不应超过物理边界的固有界限,以实现建立在文化规制边界的第三种类型(如图3所示)基础上的文化善治模式。

图3 双方各距三尺式缓冲型文化规制边界⑧

(一)以独立于政府和个人之外的“第三方”社会性或行业性自治组织为“缓冲带”,实现公权与私权间利益的平衡与和谐

在网络信息内容治理的过程中,没有公权与私权之间的和谐互动,就谈不上良好的网络生态环境,更谈不上公民社会的养成和国家的长治久安。因此,在合理的区间内对二者的越界行为予以调试,缓解二者可能诱发的紧张对立状态就需要将独立于政府和个人之外的“第三方”社会性或行业性自治组织纳入进来,如图3所示,填补物理边界、规制者心理边界、被规制者心理边界之间原有的空白地带。如果没有介于公权和私权之间的社会性或行业性自治组织作为“缓冲带”和“减震阀”,公权力将如孟德斯鸠所言,在没有遇到“边界”的地方难以停止扩张的脚步,而这个“边界”通常并非既有的物理边界,而是现实中的公众监督。公众监督虽然是遏制权力扩张的一种手段,但并非根治之举,且此类监督的效果存在不确定性。故真正能对公权力的过度膨胀起到根本作用的除了法律,还需在一定程度上分权,即发展社会自治组织,借助社会的力量以更低的成本和更高的效率实现自我管理。

此外,作为连接公权与私权双方的桥梁和纽带,这类行业自治组织具备更高的专业度和灵活性。其对网络信息内容的自我规制可以弥补我国该领域现有法律规制的缺失和空白,通过征询社会意见,邀请学者、行业专家和普通网民参与共同协议的制定,既有利于民主协商制度的发挥,激发民众的参与热情和积极性,也解决了法律政策滞后和无法面面俱到的问题。当私权利主体对公权力主体的规制政策或规制行为产生质疑、抵制、寻求申诉或救济时,也可以向该类自治组织寻求必要的帮助和指导。

鉴于我国当前在网络信息内容治理领域的社会性或行业性自治组织较为弱小,尚难以独立履行规制职能、充分发挥监督责任的现实,政府应在前期扶持和帮助其建立起较为完备的运行准则和规范,然后逐步以授权的形式将部分权力下放给自治组织,通过与其协同配合建立起共同规制模式,待该组织完全成熟后彻底将其与政府规制组织剥离开来,使其能够在公权与私权之间独立发挥不偏不倚的监督协调功能,在最大程度上实现网络文化发展的社会民主自治。

(二)维护网络信息内容在促进公共利益实现过程中的独特作用,将合法律性、合道德性、合利益性贯穿于文化规制的全过程中

哈贝马斯(Jürgen Habermas)认为,公共领域的形成需要具备三个条件,即独立人格的公众、有能自由交流的媒介和能进行理性的批判。随着网络社会的全面到来,我国占有人口绝大多数的网民的整体素质渐趋提高,其对公共利益的表达和参政议政的需求也愈加旺盛,而互联网作为一个“人人都有麦克风”的公共平台恰好以“能自由交流的媒介”特质激发了具有“独立人格的公众”进行理性批判的智慧和能力。可以说,互联网是当代世界各国公共领域形成过程中不可或缺的一个要件,互联网上的内容自然也就在一定程度上成为了公民集体意志的表达,这种集体意志常常体现为“公共利益”。

要达致上述目标,在对于网络信息内容进行文化规制的全过程中,政府应努力捍卫文化规制的合法性原则。根据马健在《文化规制论》一书中的论述,这一合法性原则包含三个层次,一是形式合法性,也就是合法律性；二是价值合法性,即合道德性；三是实践合法性,即合利益性。其中,做到合法律性最容易,因为依法施政是我国网络内容规制的题中应有之义,也是规制的基本指导原则,故合法律性是三个层次中最浅的一个层次。相对于前者,做到合道德性需要政府依据特定政治、历史、伦理、文化所形成的现实社会情境下的道德规范对规制的合法性予以审视,这对于政府来说难度较大,因此是更深层次上的规制要求。三者中最难做到的就是合利益性,因为这意味着政府对于网络信息内容的文化规制路径必须建立在公共利益之上。而何为公共利益？如何确定公共利益？又如何依据这一利益进行相应的文化规制？这本身就是摆在执政者面前的一系列难题。为此,合利益性是三个层次中最深层次上的规制要求。由于文化规制的合法性在整体上由形式合法性(合法律性)、价值合法性(合道德性)、实践合法性(合利益性)这三个层次组成,所以,对于政府来说,不能仅片面地将文化规制的合法性理解为合法律性,而是应根据形式合法性、价值合法性到实践合法性的进阶顺序逐步探索我国网络信息内容的“文化善治”模式并将这三个层次的规制要求贯穿于文化规制的全过程中,在追求公共利益最大化的基础上寻求网络信息内容治理的最优解决方案。

注释:

① 中共中央网络安全和信息化委员会办公室:《网络信息内容生态治理规定》,http://www.cac.gov.cn/2019-12/20/c_1578375159509309.htm,2019年12月20日。

②③④ 马健:《文化规制论》,上海交通大学出版社2016年版,第34-35、35、128页。

⑤⑥⑧ 该图基于马健《文化规制论》的图片修订而成,参见马健:《文化规制论》,上海交通大学出版社2016年版,第126-127页。

⑦ 何明升:《网络内容治理:基于负面清单的信息质量监管》,《新视野》,2018年第4期,第111页。