涉外仲裁协议效力的司法审查标准研究——基于裁判文书的实证分析

王 腾

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 236001）

近年来我国对外商贸往来日愈频繁，尤其在“一带一路”倡议背景之下，法律纠纷解决以及良好法制环境的构建已成为参与主体最大的利益关切和需求。仲裁因其自愿性、灵活性、专业性、高效性等特点，在国际商事关系中备受当事人的青睐，争端双方越来越多的选择订立仲裁协议，将纠纷提交仲裁机构裁决。仲裁协议是仲裁管辖的前提，其存在及效力的重要性不言而喻。一项有效的仲裁协议是当事人将争议交付仲裁的基础，协议的内容又是确定法律适用及协议有效性的依据［1］。当事人基于意思自治原则在协议中自定仲裁事项，自选仲裁地点、仲裁员、协议仲裁程序和适用的法律，能够使当事人确信由其设置的仲裁环境会使纠纷得到公正的解决［2］。“构建有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”［3］仲裁与诉讼需要协调配套，仲裁协议司法审查标准的体系化构建是题中之义。我国实行国内、涉外双轨制的仲裁协议司法审查规则［4］，客观上产生了国内与涉外案件标准不统一的负外部性，使涉外诉讼与仲裁相脱节，不利于发挥中国特色仲裁制度的优势。因此，亟需分析总结实践中法律适用差异的原因，对未形成完整标准、极易产生争议、当事人易混淆的特殊案件予以阐释。

现阶段我国对仲裁协议效力的审查仍属司法主导性质，最高院颁布了《仲裁法司法解释》及有关仲裁司法审查的《归口办理通知》《司法审查报核规定》《司法审查规定》和有关仲裁裁决执行的《裁决执行规定》司法文件，对涉外仲裁协议效力认定的审查、报核及执行问题进一步细化，明确了公布复函和典型案例对效力认定标准。通过公布复函、指导性案例和典型案例进一步明确效力认定原则与标准。以体现司法价值取向和效力审查实践规律的裁判文书作为研究对象，依据案件特点进行类型化分析。将协议内容、法律适用和审查标准作为研究内容，参考符合国际商事惯例的标准，以解决因个案差异造成的法律确定性瑕疵。保证法律适用的正确性、裁判尺度的统一性和结果的可预测性，保障当事人选择争端解决机制的自由和案涉法定权利的实现。

一、涉外仲裁协议效力司法审查的法律适用标准

（一）基于涉外仲裁协议内容的法律适用现状

据统计，近8年涉外案件中①在裁判文书网以“涉外仲裁协议”为关键词，共检索出247篇文书；以《法律适用法司法解释（一）》生效时间为节点，筛选2013年1月7日至2021年3月1日的8年案例，共有有效样本101件，本文所称“涉外”为广义“涉外”。，100%的仲裁协议采用合同中仲裁条款的形式制定。94%的案件约定了仲裁范围与事项，10.7%的案件明确约定了该仲裁条款应适用的法律，7.1%的案件当事人在听证过程进行了选法，81%的案件明确约定了仲裁机构，53.6%的案件明确约定了仲裁地，明示仲裁机构和仲裁地的占比32.1%，选择境内仲裁机构或仲裁地的占比63%。此外，在仲裁协议中约定仲裁语言的占8.3%，约定仲裁程序相关事项，如仲裁庭构成的占比13.1%。

当事人约定仲裁协议法律适用的情况较少。在“合同中条款”订立模式下，仲裁协议的独立性易被忽视，主合同的法律选择无法延伸至条款本身。

仲裁机构（所在地）或仲裁地是确定仲裁法律关系本座的关键要素，是仲裁协议的必要构成。实践中依约定的仲裁规则能确定仲裁机构。在“河北五洲开元环保新材料有限公司买卖合同案”［（2018）京0101民初6973号］中，当事人仅约定适用国际商会仲裁院仲裁规则，法院即视其约定了仲裁机构。反之，既无选法又无从确定管辖地域的协议是无效的。如“中国石油集团渤海钻探工程有限公司案”［（2015）三中民（商）特字第04910号］，由于缺乏连接点，无法适用对仲裁协议成立要件规定极为宽松的国家法。

协议中，对仲裁机构的选择多于对仲裁地的选择。一方面，当事人偏向对具体仲裁机构作出约定或指定，除各地仲裁机构外，常见于约定“被告国际仲裁机构”“被诉人所在地的仲裁机构”，指定“甲方所在地的仲裁委员会”等。另一方面，仲裁机构与仲裁地常混同使用，后者多被前者包括。当事人仅约定境内“某地仲裁机构（委员会）”或“贸仲某地分会”时，法院一般默认两造（诉讼双方）约定的仲裁机构而非仲裁地。基于仲裁机构选择的准确且唯一性，明确特定仲裁机构实际解决法律适用和相关效力审查，无需在仲裁地的所有仲裁机构中另行对比确定最合适者。法院在引用《仲裁法司法解释》第十六条选择准据法时，也常使用“仲裁机构所在地法”的表述代替“仲裁地法”。但是，当事人约定境外非明确仲裁机构如“某境外仲裁委”时，“仲裁机构所在地法优先”步骤将导致相似案件的法律适用结果不同。如，“中轻三联申请确认仲裁协议效力案”［（2017）京04民特27号］中，法院认为当事人约定的“新加坡国际贸易仲裁委员会”可以推定当事人认可仲裁地为新加坡，故适用新加坡法。而在“新加坡三和建筑公司申请确认仲裁协议效力案”［（2019）苏民辖终160号］中，法院则以当事人约定的“新加坡仲裁委员会”无法确定，而适用中国法，最终否定了协议的效力。

我国不承认临时仲裁，当事人意欲将事项交由境外机构仲裁的，应充分重视仲裁机构所在地与仲裁地的区别，需在协议中清晰、无歧义地约定。实践中，当仲裁机构不在仲裁地国时争议难以解决。如“大成产业气体株式会社申请确认仲裁协议效力案”［（2020）沪01民特83号］中，当事人于仲裁条款中约定“双方均同意将该等争议最终交由新加坡国际仲裁中心，根据其仲裁规则在上海仲裁”，故申请人在SIAC提起仲裁。SIAC依据“有效解释”原则，认定该条款约定的开庭地点为中国上海市，仲裁地为新加坡，准据法为新加坡法，故具有管辖权。被申请人不服，以约定仲裁地在上海，准据法应为中国法为由，先后在SIAC、新加坡高等法院、新加坡上诉法院，对仲裁庭的管辖权提出异议，致使仲裁程序停滞不前，申请人只得另行在上海市第一中院起诉。

最高院在“运裕有限公司申请确认仲裁协议效力案”［（2019）最高法民特1号］中阐释了两项标准：其一，非必要不审查主合同；其二，仲裁协议存在与否的异议属于（广义的）仲裁协议效力异议。前者是基于法源文本的自洽演绎。《仲裁法》第十九条第一款以及《仲裁法解释》第十条第二款规定仲裁条款具有完全独立性。最高院复函［（2017）民他36号复函］也明确指出：“在判断仲裁条款约束力时，应当避免对合同约束力提前做出判断，避免在管辖权这一阶段涉及案件实体处理。”［5］由此可知，若当事人在事实存在仲裁协议时提起仲裁协议不存在诉求，除非基于主合同未成立、变更、解除、终止或者无效之外的理由，法院仅需对协议本身效力进行审查。类似未签字盖章、无权代理、法定代表人无代表权等事由，法院无需对主合同进行事实认定，在确认效力后交由仲裁庭进行实体审查即可。确有必要审查主合同的，应在确定法律适用后，在具体效力认定步骤中进行，不宜径直审查，以免在程序中对实体问题过多干预。实践中法院仅在当事人确非协议一方主体时径直审查主合同，未先确定法律适用，因为该审查是简单的证据证明，无相反证据，当事人不是缔约主体，并不涉及对实体事项的干预。

在涉外案件中，人民法院认可或默认仲裁协议存在与否属于确认仲裁协议效力案件的审理范围，该情况与境内实践相反。当事人视角下，“存在”与“效力”案件具有三大差异：（1）当事人诉求不同，（2）提出诉讼与异议的时间不同，（3）法律效果不同。法院多以协议存在与否、涉及实体争议和案由不同为由不予受理。但仲裁协议是否存在与是否有效直接影响纠纷解决方式。事实判断是所有涉协议效力认定案件均无法回避的问题，法院不应笼统地不予受理或驳回，以致当事人救济无门。而且多数当事人以协议不存在为由，由仲裁机构裁决后再以同样事由交予法院判断，客观造成程序拖沓。对协议有无进行事实认定，仅涉及证据证明，一般不涉及对主合同有效性和实质争议的判断，属于特殊程序中法院的审查范围，若判断协议存在与否须涉及实体事项，是否驳回诉讼，选择权仍在法院。因此将存在与否纳入效力审查范畴应属合理可行。

（二）涉外仲裁协议法律适用规则选择

涉外仲裁协议的法律适用存在三类选法规则。法院倾向引用《仲裁法解释》，尤其在撤销与承认执行涉外仲裁裁决中适用仲裁地法更符合国际惯例。《法律适用法》与《法适法解释（一）》引用大致相同，法院经常并引这两类规则。三类规则总体上呈波动态势，均已生效且无其他外在因素影响时，各规则引用率此消彼长，无明显规律性。自2014年起，法院三类规则引用结果及年度占比，见图1。

图1 法院三类规则引用次数及年度态势

三类规则虽存在文本冲突，然其蕴含的选法具有一致性。实践中法院已将仲裁机构所在地与仲裁地同等视之，在引用《仲裁法司法解释》第十六条时，常用“仲裁机构所在地”表述。当事人缔约习惯以及“使其有效”等原则促使法院在适用法律时，放弃对仲裁机构所在地与仲裁地的细致区分，只要能确定其中之一即可。若法律关系发生于《法律适用法》生效之前，依《法律适用法》附条件溯及既往的性质，法院选择规则应首先解决时际冲突问题。如“珠海市香洲区铨圣五金工艺制品厂承揽合同纠纷案”［（2016）粤04民终1198号］中，原审法院基于主合同签订于1997年，确定适用《仲裁法解释》而非《法律适用法》。因三类规则在新旧法、法律位阶、一般与特别法等方面存在难以权衡的冲突，故法院在选择任一类规则时，常并用《仲裁法解释》与《法律适用法》，或并用三类规则。

根据案例情况，法院在不同类型案件中对规则的选择有不同倾向：第一，明确约定仲裁地、仲裁机构之一或同时约定两者且结果一致时，三类规则均可使用。第二，仲裁机构约定不明确且未约定仲裁地时，区分三类情况：若能确定仲裁机构宜使用《法律适用法》与《法适法解释（一）》；若能推定出仲裁地且当事人无异议的，三类规则均可使用，如“中轻三联国际贸易有限公司申请确认仲裁协议效力”案［（2017）京04民特26号］中，法院同时适用《法律适用法》第十八条与《仲裁法解释》第十六条；若均不能确定的，视为未作约定。第三，仲裁机构约定不明确但约定了仲裁地，宜使用《仲裁法解释》。第四，同时约定仲裁地与仲裁机构且二者不一致的，若明确约定或者可以通过仲裁规则推定仲裁机构，仲裁庭受理前当事人向法院请求确认效力的，依照“使其有效原则”确定。仲裁庭受理一方当事人诉求后，另一方当事人对仲裁机构法律适用有异议的，只能基于仲裁地向法院提出异议，该情况下：若当事人对仲裁地有异议，以仲裁地约定不明处理，宜使用《仲裁法解释》；若当事人对仲裁地无异议，遵循“使其有效原则”，宜使用《法律适用法》与《法适法解释（一）》。第四，均未约定或仲裁地约定不明确，且未约定仲裁机构的。适用法院地法，因此可以单独引用《仲裁法解释》《法适法解释（一）》，或同时使用《法律适用法》与《法适法解释（一）》，甚至引用三类规则。

二、特殊无效事由司法审查的效力认定标准

（一）单方自决条款的效力认定

法律规定涉仲裁案件双方应自愿达成仲裁协议，请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，均须体现双方当事人协商一致的真实意思表示，单方当事人无权自行决定或指定。故当事人以仲裁条款是单方自决为由诉请确认协议无效，双方未就仲裁达成全部或部分的合意。单方自决条款主要分为两大类：其一，仲裁条款为单方制定或依据单方要求添加；其二，仲裁机构为单方指定或选择，当事人认为其违反《仲裁法》对“仲裁委员会应当由当事人协议选定”的明确规定。

实践中，法院均认可单方自决条款的效力，由于当事人未达成合意并非仲裁协议无效的法定事由，具备形式要件且无法定无效情形时，一般默认各方将所涉争议提交仲裁的意思表示。当事人就合意瑕疵提出异议但未能提供证据的，应承担举证不能的不利后果。当事人提出仲裁机构为单方指定或选择异议时，法院推定该协议中当事人已达成合意，司法审查的重点是对所选仲裁机构的确定。如，“福建泉州老船长鞋业有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷案”［（2016）民他78号复函］中，老船长公司认为“由甲方指定的仲裁委员会”的表述违背了己方的真实意愿，未达成合意且违反法律规定，应为无效协议。受案中院与高院依据《仲裁法》第六条第一款及第十八条，认可老船长公司的诉求，向最高院报核。但最高院复函：将争议交由一方指定的仲裁委员会进行仲裁，是双方当事人协商一致的意思表示，是协议选择的结果，并未违反《仲裁法》第六条的规定。在已指定仲裁委员会的情况下，当事人通过该协议选定的仲裁机构具有唯一性，应为有效。综上所述，若符合形式要件，单方自决的仲裁条款是有效的，除非：一方当事人证明另一方采取胁迫手段，迫使其订立仲裁协议；依据所适用的法律，单方指定的仲裁机构不明确或不合法。

（二）或裁或审条款的效力认定

我国《仲裁法解释》第七条与最高院系列复函，要求当事人请求仲裁的意思表示明确且唯一，该要求较之国际立法显得过于严格，实践中不少相似案例因适用外国法而得出相反结论。如，“黄某韬确认合同效力纠纷案”［（2015）青民四初字第101号］，法院分别依据韩国法及判例认定或裁或审条款有效。但适用我国法时，除证据证明该条款事实上不是或裁或审条款之外，均被判决无效。

或裁或审的判断不适用推定，应由当事人明示。狭义的或裁或审条款即条款中同时约定仲裁与诉讼两类纠纷解决方式。商事案件合同设计复杂，当事人之间常签订多份合同，或约定相关联事项，或对已约定事项进行变更，不同当事人之间也可能签订不同的合同。相应地，当事人合同中的仲裁条款可能变更合意，实践中也出现了当事人以就争议解决方式达成了新协议、在新合同中更换仲裁机构等理由申请合同无效的情形，因此单份合同中约定或裁或审条款与多份合同中约定不同争议解决条款的情形，需加以区分。首先，当事人仅存在单份合同时，法院只需对仲裁条款内容予以审查。如，“新加坡三和建筑私人有限公司申请确认仲裁协议效力案”［（2019）苏民辖终160号］，所涉仲裁条款中有“法院”二字，即被认为当事人约定了或裁或审条款。其次，当事人存在多份合同时，应分别对各个合同及合同间关系予以形式审查。如，“徐某宏申请确认仲裁协议效力案”［（2016）京04民特25号］中，申请人认为主合同附件部分约定了法院管辖，因其与正文享有同等效力，属于既约定法院管辖又约定了仲裁的法定无效情形。经法院查明：附件仅为避免同业竞争协议的样本，签章处并没有签约双方的签字或盖章，不能认为两者为不可分割的单份合同。但是申请人另行与公司签订了内容、形式均与附件一致的《避免同业竞争协议》，仍可能存在多份合同中约定不同争议解决条款的情况。法院明确主合同和《避免同业竞争协议》的权利义务是可分的，即使两个协议约定的争议解决方式不同，也不妨碍当事人通过不同的纠纷解决方式分别主张权利，因此条款是有效的。

广义的或裁或审条款，还包括仲裁条款未排除当事人诉权，或因约定不清晰导致歧义解释的情形。实践中此类条款如果未排除诉讼管辖的，也不一定导致仲裁协议无效。最高院在“武钢集团等海运合同纠纷管辖权异议案”的复函［（2009）民四他字第36号复函］中解释：仲裁条款中包含类似“如果提起仲裁，在香港适用英国法”的选择性假设时，不排除诉讼管辖。同样，在“上海捷喜公司航次租船合同纠纷管辖权异议案”［（2019）民四他字4号复函］中，最高院也持此观点。实践中不少当事人误认为对仲裁的选择有歧义解释时，协议条款应属无效，如“弘发航运有限公司航次租船合同纠纷”［（2019）沪72民初76号］案涉仲裁条款规定“仲裁如有将在香港解决，适用英国法”，当事人据此诉请仲裁条款无效。法院查明合同中另规定了仲裁条款，对仲裁合意清晰明确，且具有唯一性，而“如需仲裁，应在香港进行并适用英国法律”的表述，并未否认仲裁，与其他条款中明确在香港仲裁、适用英国法的意思表示不矛盾。因此，在合同双方有明确仲裁合意条款的情形下，不应无视条款的明确约定，应尊重当事人双方在合同签订时一致的意思表示，故驳回原告起诉。在“东莞新飞通光电子技术有限公司资产转让协议纠纷案”［（2018）粤03民辖终3072-3074号］中，法院查明主合同所谓仲裁与诉讼“权利累加性质的约定”并未涉及争议解决条款部分，不属于争议解决条款内容，不能认定排除仲裁管辖。综上所述，对于此类案件，法院审查要点在于确定：一是“未排除诉讼的条款”是否为仲裁条款；二是条款文本中的仲裁合意是否明确。

（三）非涉外案件提交域外仲裁条款的效力认定

涉外性判断是仲裁协议司法审查的关键步骤。一般认为国内当事人将非涉外争议提请外国仲裁机构仲裁或在外国进行临时仲裁的协议无效。实践中涉外法律关系一般要素的内涵日益扩大，适用兜底条款的情况逐渐增加，当事人以争议不具涉外性而申请仲裁条款无效的请求，绝大多数被驳回。如，“大成产业气体株式会社申请确认仲裁协议效力案”［（2020）沪01民特83号］中，法院认为合同主体包含注册在韩国的公司法人，故具备涉外因素。又如，“精进电动科技股份有限公司申请确认仲裁协议效力案”［（2018）京04民特145号］中，法院依据产品产地与交付自提地在德国而认定具有涉外因素。

依据“三资企业法”在国内设立的外资企业是中国法人，不应具有争议。如，“西门子公司申请承认和执行外国仲裁裁决”案［（2013）沪一中民认（外仲）字第2号］，许多当事人以企业的外资性质为由，请求法院认定争议的涉外性。该案最高院复函［（2015）民四他字第5号复函］适用范围其实是有限的：其一，该案是承认与执行外国仲裁裁决的案件，双方实际参与了全部仲裁程序而未提出管辖权异议，当事人也履行了部分裁决确定的义务。根据先受理、禁反言、诚实信用与公平合理等原则，不予承认与不执行，不符合《纽约公约》与一般法律原则要求，但不能扩展到其他仲裁协议效力案中，当事人不能通过制造连接点将争议解决引向国外，以掣肘我国司法主权的行使。其二，该案是涉自贸区案件，行政法规与司法解释赋予其不同于境内其他地区的特殊标准，而非自贸区案件应依照现行法律、司法解释的一般规定。其三，该案中法院并非仅凭当事人的外资性质就确定涉外性，而是在定性其为中国法人的基础上，依据贸易特征与特殊海关监管措施等具有自贸试验区性质的涉外因素来综合判断，适用《法律适用法解释（一）》第一条第五项。因此，符合该三项标准的案件，方可适用“西门子案复函”。

在“湛江安度斯生物有限公司建设工程施工合同纠纷案”［（2016）粤08民辖终90号］中，上诉人虽引用“西门子案”，但仅以“公司股东之一系外国公司”为由，其涉外性认定请求被法院驳回。实践中仅有一例案件适用“西门子案”获法院认可，即“嘉能可公司申请承认与执行仲裁裁决案”［（2019）苏05协外认2号］。在该案判决书中，法院展示了与“西门子案”中相同的审查标准，尤其是第三项标准：当事人主体因素涉外性不明显时，须以其他涉外因素补强。法院认为案涉买卖合同标的物为美国进口且堆放在保税区仓库，因此案件具有一定涉外因素。综上所述，法院在审查非涉外案件提交域外仲裁条款的效力时，认定涉外民事关系的标准非常宽泛，但仍需依照现行法律规定，不宜盲目扩大，涉自贸区案件应依特殊标准判断。

三、结论

仲裁协议效力的司法审查必须有法可依。在现行仲裁法不全面且与国际脱节的情况下，司法不能以立法不明为由拒绝裁判，应在实践中统一标准以弥补立法缺陷。但司法所创制的法律文件效力不足，个案差异带来的片面性解释与固化的审查步骤，又会产生新问题。

作为法定无效事由，仲裁事项的审查标准较为宽松，当事人异议易被法官所忽略。“当事人就仲裁事项约定不明或为避免无效的仲裁，采取弹性很大的模糊化表达”［6］，若不加以审查，将会产生仲裁协议异议向裁决异议转移的后果，法院也给判断裁决事项与约定事项、请求事项是否相符带来了困难。将一部分仲裁事项规定不明的协议无效化，能够提高仲裁的整体效率。如果仲裁不与某一特定国家的国内法相联系，就不会产生法律上的拘束力［7］。当仲裁地点与仲裁机构在不同的国家时，尽管仲裁机构根据其仲裁规则由所在不同国家的机构负责管理，但裁决仍然应视为仲裁地国家的裁决，而不是依据仲裁机构所在国的国籍［8］。因此需要明确该特定国家为仲裁地国，应将仲裁地优先于仲裁机构所在地。无效事由方面，已获法院支持的无效事由有限，从多至少依次为：约定仲裁机构不明确、当事人不是合同法律或事实上的签约主体、约定争议解决或裁或审、仲裁条款制定后失效、提单未并入仲裁条款。但当事人提出的无效理由仍非常多，大多数是由仲裁相关法律体系分散、部分事项规定不明所导致。如司法实践中法院以“法无授权不可为”的法律思维来禁止非涉外性合同约定域外仲裁机构［9］，实质是法律解释，而非立法上的否定。

因此，涉外司法实践标准统一化至关重要。一部统一化、高水平的立法，是提高我国仲裁制度声誉，发挥多元化争端解决机制效力的应有之义。