危害控制类行政许可的价值功能重塑

李延吉

摘要：危害控制类行政许可是指以预防和控制社会危害性活动为目的的许可，具有超强的管制属性、超大的适用空间和超高的许可风险。我国以《野生动物保护法》为基础构建起的野生动物许可管制体系，高度契合危害控制类行政许可的类型化特征，在法律识别标准上应将野生动物与一般自然资源的开发利用区别开来，突出公共秩序和人身安全属性。从管制效果看，野生动物许可管制措施显然未能实现预期规制目的，准入标准和后续标准缺乏有效衔接，前端许可成本过高，私人主体参与空间极为有限，多重因素叠加加剧许可失灵。反身法理论为危害控制类许可提供了替代思路，通过强化受规制的自我规制能够大幅减轻政府规制负担，在野生动物行政管理上探索反身法框架下的公私法融合进路，或许是一个可能的突破点。

关键词：行政许可;危害控制;野生动物;反身法

中图分类号：D922.1  文献标志码：A  文章编号：1007-9092（2021）02-0118-011

突如其来的新冠肺炎疫情暴露出诸多公共卫生和突发事件应对方面的社会治理问题，在做好疫情防控的同时，各方面从管理制度、应急体制和立法机制上作了很多深入思考。为了落实党中央关于依法做好疫情防控、健全公共卫生应急管理法律体系的要求，十三届全国人大常委会第十六次会议已审议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），通过应急出台一个法律问题决定的形式，加强重大公共卫生安全风险的源头控制。全国人大常委会也在研究修改《野生动物保护法》。在社会各界强烈呼吁通过紧急立法、打包修法严惩滥捕滥食野生动物和非法交易的过程中，有一个视角鲜少有人关注：在国家和地方野生动物保护立法上，普遍采取了十分严格的行政许可管制措施，对公共安全和人身健康做出危害控制，为什么仍有这么多许可事项会层层“失防”？以危害控制为目的的行政许可，其功能价值定位是什么？如何通过行政许可，在公共安全领域实现更好的规制目标？这些问题都值得学界认真研究。

一、危害控制类行政许可的类型化特征

危害控制类行政许可是许可制度的一个类型，是指以预防和控制社会危害性活动为目的的许可。一直以来，由于我国行政许可权配置的形态十分复杂，分条块嵌入到严密的科层体系之中，纵向的涉及中央和地方、上级和下级政府的职能权限，横向的涉及同级政府部门之间的权力边界与协作任务，加上行政实践中许可与审批以及相关衍生的概念长期混同难辨、法律被虚置化等多种原因，鲜有文献对行政许可的分类规制作出过深入研究。以王克稳教授为代表的行政法学者认为，依据行政许可的功能与作用，大致可以将现行作为改革对象的行政许可（审批）分为三大类型：一是资源配置类，二是市场准入类，第三就是危害控制类。其中，《行政许可法》第12条第（二）项为资源配置类许可，第（三）（五）项为市场准入类许可，第（一）（四）项为危害控制类许可事项。王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，《中國法学》，2015年第2期。这给行政许可的分类研究提供了一个较为清晰的路径。

《行政许可法》第12条规定的是可以设定行政许可的“积极条件”，张卿：《行政许可法和经济学》，北京大学出版社2013年版，第50页。第（一）项是指直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。这类许可事项的适用范围非常广，即凡是直接关系国家安全、公共安全的活动，基于高度社会信用的行业的市场准入和法定经营活动，直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动，都可依据此项设定许可。许可申请人只要符合法定条件，就具备了行使某种权利的资格。第（四）项是指直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技能等资格、资质的事项，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。行政机关或其委托的中介组织，按照技术标准、经济技术规范，对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。在政府权力清单列举的行政许可权力中，这一类的许可通常称之为“核准”“备案核准”“核发”“审核”等，譬如，无线电发射设备进关核准、对外劳务合作经营资格核准、非经营性互联网信息服务备案核准、新化学物质环境管理登记证核发等，一个“核”字，凸显了许可机关的审查核验职权。按照许可的对象，第（一）项是危害控制类行政许可项下细分的控制危害行为的许可，第（四）项为控制危害物品的许可。

既然危害控制类行政许可的核心价值是预防和控制有社会危害性的特定活动，那么它必然迥异于资源配置类许可、市场准入类许可，呈现出几个鲜明的特征：

（一）超强的管制属性

从一定角度讲，许可是一种严厉且具有公法上之强干扰性的规制模式，Colin Scott、硝雪：《作为规制与治理工具的行政许可》，《法学研究》，2014年第2期。在所有许可事项之中，危害控制类行政许可最能体现许可的强管制属性。许可机关借由颁发大量的许可证，既实现了对社会生活的强力控制，也履行了公法上的给付责任。正是该类许可的强管制性，为了避免权力滥用形成社会危害，单行立法上往往设置了明确的许可标准，对于控制危害行为的许可，以法定条件为标准，对于控制危害物品的审批，以技术标准、技术规范为标准;同时许可机关对许可事项也不享有自由裁量权，只要符合法定条件或者技术标准、技术规范，审批机关即应当审批同意。相对于另外两种行政许可，社会公众显得更加愿意接受在公共安全和人身健康领域实施严苛的许可标准，许可机关也往往以公共安全和利益作为设置许可的抗辩理由。从本质上讲，在不安全、不确定因素急剧增加的现代社会，社会公众在健康、教育、安全等方面是期待政府回归公共属性的，在公共服务和公共利益回归的同时，带来的必然是强化管制或再管制，而非放松管制。李蕊：《公共服务供给权责配置研究》，《中国法学》，2019年第4期。作为公众，某种程度上要为这种“再管制”作出让步与容忍。

（二）超大的适用空间

无论是资源配置类许可，还是市场准入类许可，其许可事项的空间范围都是清楚的，但危害控制类许可则不同，但凡是危害国家安全、公共安全、人身安全、生命财产安全的行为或物品，都可归入此类许可。因此，单从数量上看，危害控制类许可事项就远远超出另外两类。同时，由于我国行政权力的内部界分不甚清楚，与行政许可概念最为相近的行政确认、或者归入“其他行政权力”清单的许可事项中也“隐藏”着一定数量的行政许可，其中不少都是危害控制类行政许可。不管是国家层面还是地方层面，对于究竟有多少个危害控制类行政许可，底数肯定是不清楚的。这样看来，危害控制类行政许可不仅适用范围广、数量大，而且适用空间比较模糊，所谓危害控制类，也仅能作出一个笼统的区分。

（三）超高的许可风险

对许可机关来说，对社会活动的管控难度显然要大于对自然资源和市场活动的管理，后者仅需要依靠政府天然的垄断地位就能轻易地达到行政目的，常常是只存在过度管制问题，政府采取管制措施或者介入市场时面临的直接风险较低，如果真要说存在风险的话，那也是依靠行政手段配置资源的过程中，导致了许可权力与许可利益的高度捆绑，因而带来了权力寻租的风险。危害控制类行政许可则完全是另种光景，由于许可标准法定、自由裁量空间狭窄、许可利益有限、事中事后监管难度大，实施一项许可意味着多了一个可能的隐患，许可机关承担了太多的行政风险。同时，对善意的社会公众而言，许可机关一旦出现“许可失灵”，随之而来的就是切身体会的风险与危害，一个失灵的许可不仅达不到规制作用，还可能让不计其数的人群暴露于不确定的风险之中。

二、野生动物许可设定及其识别标准

（一）以《野生动物保护法》为基础的许可体系

野生动物保护兼具了国家安全、公共安全、人身安全、生命财产安全等多个维度，对野生动物保护施以严厉的公法约束是世界通行的做法。与域外注重过程监管以及野生动物保护协会的自我规制不同，我国彰显公法约束的首要方式就是设定许可事项。这些许可事项都是典型的以预防和控制危害为目的。目前，我国和野生动物保护相关的立法主要是《野生动物保护法》和《动物防疫法》，以及《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《重大动物疫情应急条例》等行政法规和部门规章。此外，各个地方也大都有相关的实施性立法。这些法律、法规、规章，在2003年SARS疫情爆发以后，大多进行过修改完善。其中最核心的是《野生动物保护法》，全国人大常委会分别在2004年8月、2009年8月对该法作出过两次修正，2016年7月又进行了一次较大幅度的修订，2018年10月再次作出第三次修正。一部法律在不长的时间内经历如此频繁的修正、修订，足见立法对野生动物保护规制的重视。

全国人大常委会《决定》重申凡《野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止;全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”（俗称“三有动物”）以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物，并全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。但是，以《野生动物保护法》为基础的法律体系并未改变，主要表现在：

第一，野生动物分类分级保护的架构仍然有效。该法第10条规定，国家对野生动物实行分类分级保护。国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。除国家重点保护的野生动物外，省、自治区、直辖市可以制定地方重點保护野生动物名录，确定地方重点保护的野生动物。国家除了制定重点保护野生动物名录，还发布了“三有动物”的陆生野生动物名录，“三有动物”虽不属于国家重点保护目录之内，但对这类动物的捕猎也有一定的行政管制措施。概括起来，所谓“野生动物”，包括以下四种类型：①国家重点保护野生动物;②地方重点保护野生动物;③“三有动物”;④列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二的野生动物。除第四种外，对其他三种动物，我们国家均实施名录制。也就是说，国家和地方的野生动物保护主管部门分别制定了《国家重点保护野生动物名录》、各省重点保护野生动物名录和“三有动物”名录，对法律要保护的野生动物进行明确的列举。凡是列入上述名录之一的动物，都属于法律所要保护的野生动物。而尴尬的是，包括蝙蝠、老鼠在内，既不在保护名录以内，也不属于“三有动物”。也就是说，蝙蝠在法律上没有保护的价值，这就是为公众所诟病的“吃蝙蝠不违法”。而且，《动物防疫法》显然也管不到蝙蝠，这部法律主要适用于人工繁殖动物，非养殖动物也不可能被人工防疫。

第二，以保护野生动物为目的的行政许可体系仍然有效。《野生动物保护法》建构的野生动物保护领域许可规制体系分两个方面：1.重点野生动物全面禁止、有限许可。我国对重点保护的野生动物采取全面禁猎、禁捕和禁售、禁买的措施，但有不少例外的许可事项。第21条规定：“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况，需要猎捕国家一级保护野生动物的，应当向国务院野生动物保护主管部门申请特许猎捕证;需要猎捕国家二级保护野生动物的，应当向省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门申请特许猎捕证。”第25条规定：“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证……”。第27条规定：“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯……”。第33条第一款规定：“运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品、本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品出县境的，应当持有……许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明。”仔细研究这几个条文可以发现，立法上一方面禁止猎捕、杀害、出售、收购国家重点保护野生动物及其制品，另一方面又设置了特许猎捕证、人工繁育许可证、批准文件、专用标识、检疫证明以及出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品核准等行政许可事项，让野生动物陷入了“保护”与“规范利用”之间的悖论。现实中有多少野生动物是以科研、展示等名义被捕杀交易的，更不得而知了。2.非重点野生动物有限禁止、全面许可。对非国家重点保护的野生动物、“三有动物”，国家采取了有限禁止的立法态度，在立法上不同角度全面设立了以危害控制为目的的许可事项。《野生动物保护法》第22条规定：“猎捕非国家重点保护野生动物的，应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。”第27条第四款规定：“出售、利用非国家重点保护野生动物的，应当提供狩猎、进出口等合法来源证明。”第33条第二款规定：“运输非国家重点保护野生动物出县境的，应当持有狩猎、进出口等合法来源证明，以及检疫证明。”这些规定表明：猎捕非国家重点保护野生动物仅需县级政府主管部门核发狩猎证，层级上明显低于国家重点保护野生动物的国务院、省级部门;只要能够证明合法来源、具有检疫证明的非国家重点保护野生动物，是可以出售、利用、运输的。

此外，《野生动物保护法》还对涉及野生动物保护区域环境影响评价审批作出了特别规定。进出口列入名录的野生动物或者其制品、出口国家重点保护野生动物或者其制品的，应当经国务院野生动物保护主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。特许猎捕证、狩猎证对猎捕的种类、数量、地点、工具、方法和期限都进行了限制，持枪猎捕的还应当依法取得公安机关核发的持枪证。

地方立法同样对猎捕、出售、利用、运输野生动物作出了许多补充性许可管制措施。按照湖北省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第7条规定，野生动物保护管理实行检查员制度，检查员需经省野生动物行政主管部门考核、培训批准并领取野生动物保护检查证;第18条对猎捕非国家重点保护野生动物种类和年度猎捕量作出限制，由县级野生动物行政主管部门下达“猎捕指标”至申请的单位和个人。《浙江省陆生野生动物保护条例》第19条明确“狩猎证须按规定每年验证一次”，第25条规定“驯养繁殖陆生野生动物，应当依法申领驯养繁殖许可证”，第28条规定“需要出售驯养繁殖和依法猎捕的一般保护陆生野生动物或者其产品的，须凭驯养繁殖许可证或者狩猎证向持有经营利用核准证的单位和个人出售。经营利用外省陆生野生动物或者其产品的，须持有效证件，向本省县级以上陆生野生动物行政主管部门登记备案”，等等。

（二）识别野生动物许可的法律标准

我国《宪法》第9条第二款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”这款规定从宪法法源上确立了国家在自然资源领域的法律义务。从《宪法》第9条整个内部体系看，第二款是对第一款前部即自然资源属于国家所有情形下的逻辑延伸。焦艳鹏：《自然资源的多元价值与国家所有的法律实现——对宪法第9条的体系性解读》，《法制与社会发展》，2017年第1期。由此，在各种资源的单行立法中，自然资源国家所有权的具体权能得以固定，如《野生动物保护法》第3条明确“野生动物资源属于国家所有”。

但需要注意的是，《憲法》第9条第一款前部仅规定了“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂”等自然资源属于国家所有，并未直接表明野生动物都属于国家所有的立法态度。当然，野生动物需要栖息于“森林、山岭、草原”，将野生动物概揽于自然资源之内并无不妥，还可以经由《宪法》第9条第二款确立的国家义务转化为政府的具体责任，从而实现对自然资源合理利用与保护的规制真谛。可《宪法》上非明示性的规定是不是也暗含了某种概念上的区别？至少从形态上看，野生动物资源是动态的，而其他自然资源都是静态的，对作为单独生命体的野生活体动物进行开发、利用，涉及的法律关系绝不仅仅是公法上的财产分配权，更多的情况下需要关注国家自然资源所有权与公民人身健康防御权的剥离，也就是说，国家在其垄断的多种自然资源中，对应产生的给付义务是有所区别的，对静态的矿产、森林、河流等等，更多地体现为生态价值与财产价值的冲突，公权力的给付义务主要是基于公平理念实现资源利益的代际代内配置，从而保持生态平衡，尽管在这一过程中国家垄断与强力管制常常引起公平性的质疑。而对野生动物来说，很多情况下并不能用政府垄断资源、政府介入市场的边界、有限自然资源的市场化配置等角度来解释，也绝少因为国家行使野生动物所有权引起行政争议，公众关注野生动物显然不是要解决其资源垄断性问题，在自然资源的财产价值、生态价值、社会价值的排序上，野生动物保护最高的价值定位是不能对公共安全和社会秩序形成危害，相应地，在野生动物领域设置密集繁复的行政许可事项，既是为了保护自然生态，更是为了保护人类自己免受动物病毒的侵害，这是理解针对野生动物捕猎、出售、运输、养殖作出严格公法限制的理论基础。

因此，再回到行政许可类型化的视野检视，能够发现野生动物保护领域的行政许可仅仅是符合了资源配置类许可的形式要件，实质上应当是基于规则对野生动物相关的特定活动进行控制或调节，以使公众免于遭受动物疫情危害，功能和作用上更加符合危害控制类行政许可的特征。申言之，国家以审批方式出让野生动物的捕猎、使用、运输等权力，其要完成的行政任务大多和财产效用无关，野生动物作为自然资源并不能为实体经济提供多少引擎作用，也不是提高社会财富、满足公众基本生活需求的常用手段。尽管野生动物属于国家所有，但与野生动物相关的许可规制目标主要不是为了资源的开发和利用，而是为了实现“命令控制型”监管，并承载了较多的社会管理职能。通常来说，政府监管的合理动机在于预防和矫正市场失灵问题，但市场和社会往往是交织的，随着社会权概念的提出，在传统经济型监管的基础上，以确保国民健康和安全、环境保护等为目的的社会性监管呈现加强的趋势，监管的范围随之从经济活动扩张至社会领域，马英娟：《监管的概念：国际视野与中国话语》，《浙江学刊》，2018年第4期。而许可正是一种基础性的监管方式。对野生动物这种衍生的“自然资源”来说，行政许可首要的是一种社会性监管手段，其次才是实现自然资源生态价值的手段，再次才是有限自然资源的配置手段，这种规制理念的转变，对于预防动物疫情引发的公共危机，具有十分重要的意义。

长期以来，立法对行政许可的概念与分类是十分模糊的，与野生动物相关的许可也笼而统之地采取了国家行使自然资源所有权的方式进行，这就使得学界在研究探讨中更多地是从整体上分析资源配置的边界、公平性、正当性基础以及制度化建构等等，对野生动物保护这一细分领域的许可规制价值定位鲜有学者予以关注。单纯地把野生动物理解为一种自然资源，难免会将重心导入到资源的市场化配置、经济领域的放松管制之中，过度地从自然资源开发、利用角度设置行政许可事项，从而忽略了野生动物保护的“目标耦合性”，即野生动物资源除了和煤炭、石油、矿山一样，要进行有限度的开发利用之外，更为关键的是要限制在开发、利用野生动物资源中危害公共健康、安全、生命的行为，首先要解决的是可能引发的社会性问题。这种价值理念和通常理解的自然资源开发有着重要区别，以煤炭为例，尽管任何一家煤矿开采企业都会强调“安全第一”，但针对煤炭行业的行政许可前提是“开发”，许可的目的是为了更安全、更有限度地开发，因煤炭作为基础性的资源，要为社会的正常运转提供支撑;而针对野生动物的行政许可前提是“保护”，因为野生动物开发、利用与否同社会整体利益无关，所有的许可事项都应是以禁止或制裁为基础的。

实证观察上，立法在野生动物保护上设置的管制措施就是两种：一是赋予特定资格，二是检验检疫。前者比如狩猎证、驯养繁殖许可证、经营利用许可证、准运证、进出口证明书等等，但要注意避免和市场准入类的资质资格证书相混淆，市场准入类行政许可中的资格、资质主要是针对两类情形：1.执业准入条件，只有符合某种条件方能执业，实践中需要严格的考试选拔，如注册会计师、期货代理人、房地产经纪人、拍卖师等财产类职业资格;2.市场主体的资质等级，最典型的是我国将建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中施工总承包序列有12个类别，一般分为4个等级：特级、一级、二级、三级。获取猎捕野生动物的资格显然不需要专业考试评分选拔，与特定职业的专业技能无关，也不存在所谓狩猎单位或个人的资质等级评定问题。对检验检疫而言，以其作为行政许可的基准是有立法明示的，《行政许可法》第12条第（四）项规定需要“通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”可以设定行政许可。

三、野生动物许可管制的功能错位

尽管立法上围绕野生动物“捕、养、售、运、食”等各个环节，设计了看似严密的许可事项，我国在野生动物保护上的行政规制措施不仅没有随着政府整体放松管制而松弛，而且上级行政机关的规制权还不断得到强化，如2018年7月，国务院发布关于取消一批行政许可等事项的决定，其中第7项“国家重点保护水生野生动物及其产品进出口初审”原本由省级渔业主管部门行使，改革后取消地方初审，直接由农业农村部受理审批，足见国家野生动物相关许可的审慎态度。其实施情况如何，已经无需多言，这说明以许可为基础构筑起的规制体系是十分苍白的。更为甚者，在“捕猎—运输—贩卖—消费”野生动物的整个黑色利益链中，许可不仅未能起到有效规制的作用，有时反而成了掩盖非法目的的幌子，一些“野味”市场和网络交易平台商家利用驯养繁殖许可证、经营利用许可证、狩猎证、生产专用标识等来“洗白”，即名为养殖、狩猎，实为贩卖，这不仅没有带来管制者期待的管制效果，反而诱发了意想不到的负面效应，让政府、市场、社会陷入叠加失灵的窘境。以野生动物保护为目的的行政许可面临的功能缺失与错位，主要表现为：1.许可所实现的规制目标出现重心失衡，承载了过多不该有的使命与任务;2.一些许可措施难以经受成本收益检验，反而使许可机關陷入“本益倒置”境地;3.过度的行政禁止排除了社会主体的参与，规制力量的单一加剧了许可失灵。展开来说：

（一）规制任务失焦

我国的政府与市场都是从计划经济时代演进而来的，尽管经过多年有力的改革，政府效能已经有了质的提升，但整体而言，政府在法律机制中的功能定位尚未真正实现转型，这一转型包括政府要在识别功能上由监护转向服务、在选择功能上由主导转向辅助、在规制功能上由管制转向治理、在调控功能上由直接转向间接。陈甦：《商法机制中政府与市场的功能定位》，《中国法学》，2014年第5期。在这一长期反复的过程之中，以许可为基础的规制方式至今没有明显转变。

与此同时，现代社会面临的行政任务已经和计划经济时代不可同日而语，最典型的就是随着智能互联网的深度发展，社会秩序将发生重大变革，代码和算法成为新的规制方式，马长山：《人工智能的社会风险及其法律规制》，《法律科学》，2018年第6期。互联网时代的瞬息万变决定了任何一种事前许可或审批必然是低效的。比如，相当比例的野生动物交易是在网络上完成的，此时的电商网络平台其实就在扮演着“准行政机关”的角色。如果说计划经济条件下尚能依托许可或审批完成行政任务，社会现实的急剧变迁已经超出了传统行政的支配范围，尤其是许可在发挥社会性监管职能上接二连三地失灵，使得社会安全和公众人身健康常常处于风险暴露之中。

危害控制类行政许可的核心任务是要基于以制裁为后盾的法律规则，通过在危险可预见的时间点上设置事前干预措施，防止那些具有高度盖然性的风险损害公民权利及法律所保护的利益。由于行政许可属于一种对公民权利限制程度较大的干预手段，一般来说，只有当其他事前干预方式不能有效进行管制时才应当考虑采用行政许可方式。李明超：《行政许可设定的三层次分析》，《河南财经大学学报》，2019年第3期。和单纯的资源配置类、市场准入类许可相比，危害控制类许可对象面临着更大的风险性和不确定性，规制难度最高，而行政许可恰恰是在这一领域重心失衡最为明显，“父爱主义”的思维范式让许可承载了过多国家主导资源分配的重负，将事前许可作为野生动物保护的基础手段，而事中事后监管又处于半真空状态，这就使常态化行政负担了大量不该负担的事务，一旦面临突发性问题必定显得准备不足。政府的人财物资源总是有限的，要在准入标准和后续标准上作出衔接，对任何偏离准入标准的市场和个人行为采取严厉的后续监管措施，不应在“许可失灵”之后，再“不计代价”处置风险，让政府紧急权再次陷入比例原则的争议之中。

（二）成本效益倒置

许可是一种高成本的规制措施，越是采取家长主义管制，越要背负过多的行政任务，付出高昂的行政成本。在域外，设置一项行政许可通常会采取成本收益分析，尽可能地将待评估的政府规制政策可能产生的收益和成本用货币单位量化，进而进行比较，以收益大于成本或者收益能够证明成本的正当性作为决策依据。高秦伟：《行政许可与政府规制影响分析制度的建构》，《政治与法律》，2015年第9期。许可的设定必须在复杂利益中不断取舍、追求平衡，规制者能动用的人财物资源的有限性在何处存在，这种取舍、排序就会在何处出现，关键是要坚持理性的许可标准，精细分析许可的收益是什么、代价有多高，最大限度地实现成本效益的最优。比如，一些地方为控制生猪养殖危害环境，通过抬高许可标准禁止、限制养猪，成为去年以来猪肉价格大幅上涨的重要诱因。这就说明许可标准的设定是一个复杂的利益模型建构过程，任何一个相关因素都是重要参数，都应用本益分析法反复考量。

我国的野生动物保护制度是在“资源开发利用”思路下建立起来的，自然资源国家所有权的实质内涵就是国家对自然资源的管制权，王克稳：《自然资源国家所有权的性质反思与制度重构》，《中外法学》，2019年第3期。对许可申请人而言，有理由倾向认为政府许可是一种经济性管制，野生动物作为资源当然要产生效益和价值，政府以行政许可的方式准许其养殖、加工、经营、运输野生动物，等同在申请人和许可机关之间产生了“信赖利益”，政府有义务保证这一许可的持久穿透力与威慑力，在全国人大常委会《决定》出台之前，许可机关实际上缺少足够的情势变更理由，这又让紧急行政陷于被动。对许可机关来说，似乎无法回应许可申请人对成本与收益的期待，也并不存在野生动物保护行政成本与行政收益比对分析的制度体系，欠缺可操作的衡量机制和评估工具，对于“许可要不要设”等命题的结论，大多数时候仍存在于立法者和决策者的主观经验感受和价值判断之中。朱新力：《困境与出路：行政审批制度改革的法治进阶》，《中共浙江省委党校学报》，2016年第3期。而我国的许可制度本就依附于科层制的行政管理，整体政府的行政权力在行政体系内经过复杂的重组与配置，形成了世界上最为庞大的分层级许可链，并为此付出了不可计数的行政成本。

野生动物交易链的规律已经决定了很难通过事前许可进行监管，非人工养殖的野生保护动物以及“三有动物”极其单一分散，野生动物被捕获后申报动物检疫的极少，持动物防疫合格证销售野生动物的也极少，在现行许可模式下，行政机关在前端过度投入许可成本，后道防线失守，行政收益也会落空，从而引发 “本益倒置”。如何控制野生动物保护领域的规制成本，又确保规制行为取得实际效果，已成为当前必须面对的问题。

（三）私法自治缺失

传统的行政许可在公共安全和人身健康领域基本上采取了“政府包干”的模式，这种极端审慎的规制态度并没有带来预期的危害控制效果，很大程度上是由于私法自治理念的缺失。任何理性的许可必将是以私法自治为基础的许可。政府有形之手越长、对私法自治干预越多，越是违背许可的价值，只会使本已负累重重的行政任务进一步扩大化与复杂化。《行政许可法》第13条“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的”，都属于可以不设行政许可的范畴。这说明以私法自治为基础、政府发挥辅助作用早已是中国化的政府行政的基本原则，包括负面清单制度的建立也是在私法自治理念之上的，在野生动物保护等单行立法上应有充分体现。

政府行政干预与公民、社会自我规制是此消彼长的关系，行政权通过外力改变了公民和社会活动的形态，极易引起政府供给的失灵，衍生出权力寻租、资源浪费、公共风险暴露等问题，随之也消解了政府干预必须以公共利益为目的的价值基础。当代社会，公益也不再是抽象的存在或简单地由行政机关去代表。王贵松：《作为利害调整法的行政法》，《中国法学》，2019年第2期。从世界范围看，野生动物除各国政府主导的保护利用外，非政府保护组织已成为活跃在国际社会中的一支重要力量，积极开展野生救援，阻止非法交易活动。我国野生动物非政府保护组织发展起步较晚，1983年底才成立专门的保护组织——中国野生动物保护协会，并在 1984 年成为世界自然保护联盟的非政府会员。钟义：《我国野生动物非政府保护组织面临的挑战与对策》，《国家林业局管理干部学院学报》，2014年第3期。整体看，我国动物保护社会组织的影响力仍十分有限，资源动员能力明显不足，个人参与野生动物保护的积极性不够高，个人及民间保护组织与检察机关公益诉讼之间衔接机制也不够顺畅，这些都是我国私法自治理念相对缺失的一个缩影。

危害控制类许可是最需要公众和社会组织参与的行政行为，惟因此类许可事项直接关系公共和人身安全。而现下的许可事项设定规则似乎呈现的是另外一种景象，越是要实现风险规避的目的，“父爱主义”关切越是无微不至，越要强调通过行政权力免去与当事人反复协商谈判之累。当然，我国政府对于经济社会浓厚的行政管制色彩基于极其深厚的历史文化传统，尽管西方法律传统普遍对“父爱主义”下政府对当事人主观意愿的限制持批评态度，然而，“父爱主义”的法律思维范式对当下的中国具有相当的现实意义。但如果不同时给予私法自治以充分的关照，行政资源最终会随着行政任务的膨胀而透支。针对野生动物捕猎、利用的许可在性质上属于社会性管制，许可机关除了颁发各类许可证、形式上要求强制检疫之外，很难再对行为人清晰地作出其他的规范指引，这一过程中间如果缺少社会组织的弥补，无疑使每一项具体的许可措施都留下了一个隐忧。

四、反身法理论带来的思考

危害控制类行政许可采取了典型的“命令—控制”范式，行政机关作为公益的代表，具有高于社会组织和私人的优势，其间的法律关系表现为命令与服从的双方行政法关系。这一架构最大的不足是忽略了私主体的自涉性行为，通过行政手段预设了危害防御情形，将一些原本可以通过私主体之间协调平衡的问题公共化。不加鉴别地运用命令控制型监管方式，有时会产生明显的进入壁垒或其他反竞争后果。马英娟：《监管的概念：国际视野与中国话语》，《浙江学刊》，2018年第4期。比如对食品小作坊也采取大型企业一样的行政许可，反而会导致监管目标落空，孙斯坦在阐述这一问题时直言不讳地说：“美国大多数不成功的监管都是由于采取了前苏联式的命令控制规范。”凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中國政法大学出版社2002年版，第368页。针对“命令—控制”模式下产生的“规范过剩”，反身法理论恰恰能够提供一个可能的突破点。

反身法理论由德国法社会学学者托依布纳在其撰写的《现代私法中的实质性和反思性因素》一文中首次提出。该理论主张社会由一系列规范上封闭的子系统组成，这也导致了各子系统之间的交流障碍，此种障碍构成了法律对社会调整的局限性。同时，系统在认知上又是开放的，规范上封闭的系统是通过“结构耦合”来实现认知上的开放。准确地讲，就是法律多数是以通过自身的调控来改善法律与其他社会系统的衔接问题，将对其他社会系统直接的干预转变成了间接的方式。高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，《中国法学》，2015年第5期。反身法理论首先肯定社会子系统具有独特的运作逻辑，强调优先利用社会自我规制，其次再加强政府对社会自我规制的规制。

反身法实质上是选择了一个相对折中的规制模型，它的监管者与规制对象之间具有一定的间接性，监管者可以通过去中心化的方式，推动社会子系统构造内部程序、组织机制和协调机制，从而将功能分化的社会子系统整合起来。在规制理念上，政府主要是促进各个子系统黏合，角色从“操盘”转为“掌舵”;在规制主体上，政府并不具有绝对的优越地位，而是基于高度功能分化的多中心治理体系;在规制方式上，自我规制是反身法内部理性的集中体现，政府在自我规制失灵时履行兜底性义务。谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》，2016年第6期。在域外，反身法理论通过私人规制等面相经过了广泛实践，在英国、美国、澳大利亚等国家，私人规制从20世纪80年代开始就已经兴起，甚至私人主体管理囚犯都由来已久，这在我国是一个不可想象的事物。李年清：《私人行政的美国经验与启示——以私人监狱为研究对象》，《行政法学研究》，2014年第3期。具体到危害控制类许可，至少可以从反身法理论中延伸出几个替代性的实践思路：

（一）社会主体自我规制

在行政规制的设定与行政规制的评估和监督方面，行政相对人和利害关系人的参与权是依法、科学进行行政规制决策的内在要求，杨建顺：《中国行政规制的合理化》，《国家检察官学院学报》，2017年第3期。而我国在公共安全和人身健康领域长期采取极其审慎的单向许可。其实，声明、承诺、私人认证、自我协议等是一些发达国家风险规制和质量保证的常用方法，当前我国已经全面推开的告知承诺制就是一个典型例子，有些地方在公共卫生、环境保护等领域也开始使用，有效分流了政府的规制负担。比如，2018年11月，《浙江省公共场所卫生许可告知承诺制实施办法（试行）》（浙卫办监督〔2018〕2号）公布，据此规定，在申请人签署告知承诺书并提供主体资格材料后，当即就发放公共场所卫生许可证，这是对公共场所卫生许可做出的重大突破。新冠肺炎疫情防控中，杭州首推的“健康码”实质上也是通过告知承诺实现的自我规制。从全球视野看，加强野生动物资源保护的公私法合作是现代行政的必然趋势，实践中也可探索由野生动物捕猎人、运输人签订自我限制协议、自我认证、作出私人承诺等，弥补国家立法存在的空白或者在行政权力力所不逮的空间发挥作用，促进行政规制与私人规制的关系互补。

（二）行业协会和社会组织自治管理

现代社会，很多微观层面的规制任务由行业协会和社会组织承担更为合适，这既符合价值理性，也符合目的理性。比如，野生动物检查员的考核培训、狩猎证的年度验证等认证类事务，完全可以考虑由专业技术组织或行业协会承担。“由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，故而各国（地区）大都规定了行业协会的认证权。”鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第191页。我国的私人规制主要仍然依赖的是权力和权威，与公共行政具有同构性，这使得我国私人规制主体也沦为“衙门”，从而沾染了行政机关的各种习气，无法真正发挥私人规制的独特价值。胡斌：《私人规制的行政法治逻辑：理念与路径》，《法制与社会发展》，2017年第1期。相应地，行业协会和社会组织在运行过程中权力色彩过浓，一些公共组织面临着严重的信任危机，如新冠肺炎疫情防控期间公众对湖北和武汉红十字会的责难，在这种对立情绪下，很难指望其充分发挥作用。破解这一问题的关键是要提高自治组织的自治性，只有能够独立地发声和承担责任，其公信力才可以得到保障。鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第192页。从替代和弥补危害控制类许可的角度，行业协会和社会组织的价值内核在于引入了第三方力量，从而使检验、认证等常规行政任务从简单面相的行政许可中剥离，由第三方机构对被规制者的市场行为直接进行审查并提出专家意见，或者由第三方机构依据行业标准进行审核评估。

（三）行政指导

行政指导的适当运用能够最大限度地避免行政强制带来的冲突与摩擦。随着危害控制类行政许可的大量取消，行政指导本来应在城乡规划、土地与资源开发利用、环境保护、公共卫生、突发事件应对与处置、劳动就业与社会保障等多个领域具有施展空间，但当前的行政指导过程不够公开化、内容也不够科学化，有的异化为本不该有的“事实强制力”，有的未兑现承诺损害了指导接受者的信赖利益，甚至还有不少错误的、违法的行政指导，反而使听信的相对人遭受重大损失。章志远：《行政指导新论》，《法学论坛》，2005年第5期。重塑行政指导的价值，一方面，应经由这一方式广泛开展行业标准化建设，政府的指导作用主要体现在协调行业协会和社会公众参与到标准的制定和行为调适之中，共同做好情节细化，比如野生动物专用标识的赋予与流通、养殖野生动物的标准化流程等;另一方面，可借鉴国外正在兴起的新型“内部管理型规制”（management-based regulation），谭冰霖：《论政府对企业的内部管理型规制》，《法学家》，2019年第6期。要求或鼓励企业建立以决策程序和工作流程为导向的内部管理制度，如我国《安全生产法》第18条就规定，有关企业“建立、健全本单位安全生产责任制”“组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程”“组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划”等。但我国在野生动物立法保护上仍缺少对内部管理体系及认证制度的规定。

（四）备案制度

作为行政许可的首选替代措施，备案制度在危害控制类许可事项中已经得到了广泛的应用，比如，水生动物放生备案、野生动植物进出口单位登记备案、新兽药临床试验备案等。但总体而言，我国备案制度的实施仍处于很初步的探索阶段，有的备案和核准、登记一起，附加了严苛的审核程序，成了异化的审批;有的备案则反之，對备案材料不做任何审查，备案信息的准确性、真实性、可靠性大打折扣。一般来说，基于备案的信息收集属性，市场准入类许可多数情况下仅需要对提请备案材料进行真实性核对，但对危害控制类许可应具体分析，对法律规定的“更严型标准”的备案，不做任何审查而径直登记存档，显然是有悖常理的，沈岿：《食品安全企业标准备案的定位与走向》，《现代法学》，2016年第4期。比如，不少地方针对“经营利用外省陆生野生动物或者其产品的备案”采取了十分严格的审查模式，这种审查与备案相结合的方式也收到了一定的积极效应。如何在备案制度的应然价值与实际功能之间做出选择，是今后备案制度真正发挥效应的前提。

五、结语

行政许可蕴涵着极为丰富的制度资源，在涉及公共安全和人身健康领域的许可实践中，主基调是要发挥政府在公共服务中的基础性作用，当然亦可通过设定许可事项对特定活动作出限制，从而彰显行政权力的危害防御功能，这也是由国家之于公民的给付责任决定的。但政府的监护职能毕竟是有限度的，行政任务也迟早会有极限饱和的一天，过度依赖设置严苛的许可事项构建规制体系，不管如何调整削减，总是绕不开行政机关与行政相对人二元对立的传统公法理论框架，越是借助许可实行高强度的政府介入，越是显得不可持续。

理想中的行政权力应适度退回到抽象层面，通过设计各个社会系统的组织规范、运行标准、奖惩措施来履行国家保障责任，不再拘泥于绝对的政府中心主义。谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》，2016年第6期。在这一思路下，行政机关可以藉信息优势进行风险点整理，发布风险预警，整合社会子系统采取预防控制措施，降低政府的规制负担和监管成本。尤其对于诸如野生动物经营利用这类带有明显社会性管制的行政措施，更应让规制重心从“许可依赖”中挣脱出来，在反身法框架下积极寻求公私法融合的进路，拓扑一个开放的、多中心的公共治理体系，支持专业技术组织、行业自治组织发挥作用，授权和委托其他主体进行规制，加强资金支持、事中监管、行政指导与风险信息交流，通过公私协力达到规制目的。

（责任编辑：胡晓慧）