论诈骗罪中处分行为的性质

朱志郅

摘要：通常认为被骗人的处分财物的行为在诈骗罪中是不成文的构成要件要素，是完全被包含于诈骗罪的构成要件中的。根据构成要件的故意规制机能，如果处分行为是诈骗罪的构成要件要素，那么行为人就要对此存在故意。因此，在行为人对被骗人处分行为没有认识以及缺乏认识可能性的场合，诈骗罪就不成立。但是，处分行为作为区分诈骗罪与盗窃罪的关键，是无关行为人责任内容的客观处罚条件。

关键词：诈骗罪;处分行为;盗窃罪;客观处罚条件

中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1003-2177（2021）05-0004-03

0引言

一般认为，诈骗罪的结构是：行为人实施欺骗行为→被骗人（处分人）基于认识错误处分财物→行为人获得財物→被害人遭受损失。在诈骗罪这样的行为结构中，可以发现该罪的实行行为在行为人实施完毕欺骗行为后就已经结束了，而构成要件的结果则是被害人遭受实际损失，那么在实行行为和构成要件的结果之间还存在独立的被骗人的处分行为。对于这一处分行为的性质，理论界的通说认为是诈骗罪的独立的构成要件要素[1]。既然是诈骗罪的客观的构成要件要素，那么就要求行为人在行为时对这一要素的发生存在认识或者认识的可能性，如果不能肯定这一点，就不能以诈骗罪认定。但问题是，在行为人确实没有认识到被骗人的处分行为以及没有认识可能性，而被骗人确实基于认识错误处分了财物的场合，对于行为人来说能否以该罪认定？

不妨来分析以下这样的例子：甲想骗取乙的古画，因此写信告诉乙把古画交给他拿去鉴定，但是信件刚刚寄出去就被乙电话告知已经出国了，此时甲认为乙已经没有将古画交给他的可能了，因此决定对此事不了了之，然而乙的保姆却收到了甲的信件，并将乙的古画寄给了甲，甲也因此得到了古画。在这一情形中，如果认为被骗人的处分行为是诈骗罪的构成要件要素，那么由于甲对这一要素缺乏认识和认识的可能性，就不能肯定甲的主观故意，因此对甲以诈骗罪认定就会存在疑问。为了避免这样的情况，就需要对处分行为的性质作不同的理解。

1处分行为不属于诈骗罪的构成要件要素

理论上认为，处分行为属于诈骗罪的不成文的构成要件要素主要是基于以下原因：首先，诈骗罪要求行为人基于他人错误的意思而取得财物或者财产性利益，如果要肯定行为人的欺骗行为和取得财产之间的关系，就必须有被骗人的处分行为作为连接环节，否则无法确定行为人取得财产是不是由于行为人的欺骗行为导致的;另外，在欺骗性秘密取得财产性利益的场合，如果不能肯定处分行为的存在，那么就会使得诈骗罪和盗窃罪在认定上存在冲突，因此，将处分行为作为诈骗罪的构成要件要素可以区分诈骗罪和盗窃罪[1]。

但是，这是处分行为这一客观上的事实，在诈骗罪中起到的作用，并不能因此而肯定其作为构成要件要素的性质。以上两点理由只不过能说明处分行为对于诈骗罪来说是必要的，对于处分行为是否是诈骗罪的构成要件要素还需要进一步分析。

对于构成要件，一般认为是立法者在法律上所规定的犯罪行为类型，承担着犯罪个别化机能、违法推定机能以及故意规制机能[2]。根据对构成要件的这一理解，如果要将处分行为划入诈骗罪的构成要件的范围，那么就要求行为人在行为时对被骗人的处分行为这一“构成要件事实”存在认识，否则就会面临无法进行责任非难的问题。这就使得在行为人无法认识到被骗人处分行为的场合，诈骗罪就不成立，可以说这是不当的被限缩了诈骗罪的成立范围。在上述案例地场合，从事后科学的立场以及行为时的立场分析，行为人都不可能具有认识到被骗人处分行为的可能性，如果将处分行为作为诈骗罪的构成要件要素，那么对于行为人的行为，由于缺乏违法性认识，就会否定犯罪故意[2]，从而使得诈骗罪的成立在这种情形下也变得不可能。但是，这样的结论显然是不符合国民对诈骗罪的一般理解的，毫无疑问，案例的这种情形，对于行为人应当以诈骗罪加以认定。如果要得出这种结论就不得不否定处分行为的构成要件要素的性质。

虽然可以否定处分行为的诈骗罪的构成要件要素的性质，但是不可否认，处分行为在诈骗罪中起着承上启下的作用，它连接着行为人的欺诈行为和被害人的财产损失这两个构成要件要素。

理论界绝大多数学者都认为处分行为和被骗人的处分意识对于诈骗罪来说是必要的，否则很难区分诈骗罪和采用欺骗手段的盗窃罪[3]。的确，在采用欺骗手段的盗窃罪的场合，行为人实施欺诈而直接取得财物，并没有被骗人的处分行为作为中间环节，此种情形下，如果不通过处分行为，恐怕无法区分盗窃罪和诈骗罪。但是，即便如此，也不能直接肯定处分行为的构成要件要素的性质。因为区分两个罪并不一定都是通过构成要件来进行，不可否认构成要件具有犯罪个别化的机能，但这并不意味着承担犯罪个别化机能的只有构成要件。除了构成要件以外，一定的客观事实的发生同样也可以成为区分罪与罪的依据，而处分行为就是这种客观事实。

由此看来，处分行为承担着区分诈骗罪与盗窃罪的机能，但如果片面承认处分行为是诈骗罪的构成要件要素，就会使得诈骗罪的成立范围不当的被限缩了。因此，完全可以在构成要件以外寻求处分行为的定位。

2客观处罚条件的内涵

客观处罚条件这一概念一般是指德国刑法学上的应受处罚的客观条件。是指与行为直接相关，既不属于不法要件也不属于责任要件，是独立于责任和违法性之外的作为处罚基础的一定客观事实[4]。

客观处罚条件强调客观性和非构成要件性。也即，客观处罚条件必须是客观上的事实，而且无须行为人的主观认识和预见以及认识、预见可能性，这样的理解目的是为了将客观处罚条件和客观的构成要件要素进行区分，结果就是客观的构成要件要素包含在故意的对象之中，而客观处罚条件则并没有被包含在故意的对象之中，也即行为人无须对此存在认识预见或者认识预见的可能性[5]。对于客观处罚条件和构成要件的关系，笔者认为黑格尔的目的论考察方法下的客观处罚条件的内涵具有合理性。黑格尔在承认将客观处罚条件排除在构成要件之外的原则上，又根据实质的违法性来区分客观处罚条件和构成要件[5]。根据黑格尔的观点，客观处罚条件是存在于行为人行为外部的，但是又由于某些特别的原因而不得不被提升为刑法上的要件，同时根据内容的不同，黑格尔将客观处罚条件分为了三类，其中作为本文需要着重叙述的是所谓的“征表的要素”。所谓“征表的要素”是指这样一种情形，即根据通常的构成要件的行为可以认定具备了充分的社会危害性，但还不具有一定程度的严重性，需要有某些客观上的存在于行为之外的事实对其进行补充[5]。也就是说，这里的客观处罚条件不是构成要件要素，但可以认为是违法的征表要素，是在构成要件的范围之外补充性的征表行为之违法性的要素。如德国刑法上的破产犯罪中的“停止支付”等。

故在客观处罚条件的内涵上，笔者采用黑格尔将其作为行为之外的违法征表要素的观点。如此一来，对于违法性的认定就可以在构成要件之外寻求根据，从而也可以将一定的成立某一犯罪所必须的客观事实排除在故意的认识范围之外。当然，这在一定程度上违背了所谓的责任主义，但是不可否认这样的客观处罚条件仍然有存在的必要，因为犯罪的成立和对其能否进行处罚，这是两个层面的问题。犯罪的成立依赖于构成要件的齐备与否，而能否处罚则要结合实质的违法性和责任两个方面，不能将犯罪的成立和处罚之间划等号，而客观处罚条件的存在也充分说明了这一点。

3处分行为的重新定位

在处分行为的内涵和性质上，笔者的基本观点是：

处分行为仅仅指表现为作为形式的处分人对财物的持有的转移。需要说明两点，第一，处分行为不包括处分人的不作为，特别是在行为人自己取财而被骗人（处分人）默许的场合，不能视为处分人的处分行为，因为如果这种场合下将其作为被骗人的处分行为，那么就会扩大诈骗罪的范围，而且会使得诈骗罪和盗窃罪的界限更加模糊;第二，处分行为是财物持有的转移而不是所有权或占有的转移[6]，这是因为诈骗罪中的处分行为相对于民法上的处分行为有着不同的含义，在民法上处分行为通常伴随着权利的变动，而在刑法上，尤其在诈骗罪中所重点关注的是损害有无发生，而损害的发生通常在财物持有之转移的时点就已经产生了，故诈骗罪中处分行为的范围要比通常意义上民法中的处分行为大得多。处分行为作为行为人行为之外的客观行为，对于诈骗罪的成立并非必要，其存在的意义在于补充性说明诈骗罪的可罚性，也即处分行为是诈骗罪的客观处罚条件。

对于诈骗罪来说，只要存在着行为人的欺诈行为，并基于此而导致被骗人或者被害人遭受财产损失，对于行为人而言就可以成立诈骗罪，但在没有被骗人处分行为的场合，则不能按照诈骗罪处罚。可以认为，盗窃罪和诈骗罪在构成要件上存在着极大部分的重合，诈骗罪的构成要件可以被包含在盗窃罪之中，两者是法条竞合的关系。因此对于行为人实施欺诈行为骗取财物的行为，原则上应当按照诈骗罪定罪处罚，但如果没有被骗人处分行为这一诈骗罪的客观处罚条件的存在，则只能按照盗窃罪进行处罚。也就是说，盗窃罪和诈骗罪的区分不是在构成要件上，而是在处罚上，对于诈骗罪只有存在被骗人的客观的处分行为的情况下才能处罚，而盗窃罪则不需要存在这一条件，所以，处分行为是在处罚这一层面区分盗窃罪和诈骗罪的。

基于以上的基本观点，笔者认为处分行为无须处分意思。关于处分意思，学界上主要有处分意思必要说、不必要说和缓和的处分意思说[7]。处分意思必要说认为诈骗罪是不违反占有者意思的财物转移，这一点不同于盗窃罪[8]。但也有学者认为处分行为无须处分意思，特别是有意使得被骗人无法认识到处分对象的场合，也應当认定为诈骗罪[9]。但不同于上述理由，笔者认为处分行为无须处分意思是由于处分行为本身的客观性，作为处罚要件而区分盗窃罪和诈骗罪的处分行为，只要关注其存在与否，而无须过问被骗人（处分人）是基于什么样的心理态度实施财物处分行为的。

虽然对于处分行为只需考虑其存在与否，但在这一基本前提下仍然要肯定处分行为与行为人的欺诈行为存在着一定的联系。即便是主张处分行为不必要的学者也认为，处分行为可以在骗取利益的场合对于利益转移起到因果联系作用[10]。处分行为作为诈骗罪的客观处罚条件，原则上是无关构成要件的，是不需要与诈骗罪的各个构成要件要素存在因果联系的。但是，如前所述，处分行为作为客观处罚条件，在诈骗罪中的构成要件之外起到了补充性说明违法性的作用，因此，至少在违法层面，不能完全断绝处分行为和欺诈行为以及被害人财产损失这两个客观构成要件要素之间的联系。

4结语

处分行为乃是诈骗罪的客观处罚条件，除去该条件，诈骗罪和盗窃罪在构成要件上的区分并不明显，可以认为两者是法条竞合犯的关系。作为客观处罚条件的处分行为，其是无关犯罪构成的客观上的事实，这对于诈骗罪的成立来说并不必要，只不过以诈骗罪处罚必须以该事实存在为前提。作为客观上的事实，处分行为不以存在处分意思为必要，对于处分人无意识的处分行为，依然能够确定存在处分行为这一客观处罚条件。对于处分行为和欺诈行为以及损害结果之间的因果关系，在客观构成要件的内容上是不必要的，只要在事实上能够征表三者之间的联系，就可以将该种处分行为作为诈骗罪的客观处罚条件，并按照诈骗罪定罪处罚。

参考文献

[1]张明楷.外国刑法纲要（第三版）[M].北京：法律出版社， 2020.

[2][日]山口厚.刑法总论（第3版）[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2018.

[3][日]松宫孝明.刑法各论讲义（第4版）[M].王昭武，张小宁，译.北京：中国人民大学出版社，2018.

[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2017.

[5][日]松原芳博.犯罪概念和可罚性[M].毛乃纯，译.北京：中国人民大学出版社，2020.

[6]蒋玲.论诈骗罪中处分行为的内涵[J].法治研究，2012（9）： 101-109.

[7]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[8][日]山口厚.从新判例看刑法（第3版）[M].付立庆，刘隽，陈少青，译.北京：中国人民大学出版社，2019.

[9][日]西田典之.日本刑法各论（第七版）[M].[日]王昭武，刘明祥，译.北京：法律出版社，2020.

[10][日]内田文昭.刑法各论（第二版）[M].青林书院新社， 1984.

（责编：赵露）