建立确认无效判决的独立程序研究

2021-07-16张一琛

锦绣·中旬刊 2021年4期

摘要：我国《行政诉讼法》于2014年正式将无效确认之诉确立为独立的一种判决类型，但没有规定无效行政行为确认之诉的独立程序，对于无效确认之诉的起诉期限、举证责任分配和前置程序内容尚存立法缺漏，使得无效行政行为确认之诉的理论研究和司法实践都呈现碎片化的状态，行政相对人的合法权益难以得到保证。建立确认无效判決的独立程序是行政诉讼法中亟待解决的问题，通过比较法借镜和实证经验分析，探索确认无效判决的独立价值和观念内核，从而建立确认无效判决的独立程序，促成其与撤销之诉救济合力的最大化。

关键词：行政诉讼;无效行政行为;确认之诉;独立程序

一、无效行政行为制度的概述

（一）无效行政行为制度内涵阐释

1.无效行政行为的涵义

我国关于无效行政行为的概念可见于我国《行政诉讼法》第七十五条①对于无效行政行为要件的规定，可以从行政主体、行政相对人及行政行为本身这三个角度分别进行理解，并且该法条首次对确认无效判决确立了严格的诉判一致原则[1]。对于无效的行政行为，行政主体可以在任何时候宣布该行政行为无效，行政相对人可根据其无效而不受该行政行为的约束，且不承担由此无效行政行为带来的不利后果及不履行的责任，同时被该无效行政行为改变的状态应当尽可能恢复到行为以前的状态，除非恢复已无意义或不能恢复。在学理上，“无效”一词可以理解为行政行为不具有效力并且与有效相对应，并且无效行政行为也常常与违法行政行为连用。行政行为因违法而无效的理论肇端于越权原则（the ultra vires doctrine），这一原则由英国行政法中的议会主权原则发展而来，成为英国行政法的核心原则，“任何违法的行政行为在法律上都是无效的，也就是说，要剥夺它的法律效力。”②行政行为公定力理论科以相对人服从违法行政行为的义务，德国在1976年的《行政程序法》首次确立了无效行政行为制度[2]。所以，确立无效行政行为的制度是从法治主义的角度保护行政相对人的合法权益，从而体现法安定性与实质正义的权衡要求[3]。

2.无效行政行政行为与相关概念的界分

（1）无效行政行为与可撤销行政行为。以行为成立当初存在瑕疵为理由，取消有瑕疵的行政行为的效力，使其从成立时起就丧失效力，从而恢复到其未作出职权的状态的法律制度，称为行政行为的撤销[4]。首先，两者的违法程度不同[5]。只有严重而且明显的违法行为才属于无效的行政行为，除此之外的一般的违法行为属于可撤销的行政行为。其次，与民法上民事行为的无效与可撤销不同的方面一样，即两者的效力不同，无效行政行为当然、自始、确定的无效，而可撤销的行政行为在做出后到被撤销之前，具有完全的效力。最后，在程序方面，无效行政行为与可撤销行政行为的诉讼途径存在区别，对于无效行政行为，相对人可以在行政诉讼与一般诉讼中做出选择而向法院提出，但对于可撤销的行政行为，相对人只能通过行政诉讼中的撤销诉讼请求法院获得救济，如果相对人向普通法院提出撤销行政行为的诉讼请求，普通法院是无权审查并予以撤销的。

（2）无效行政行为与假象行政行为。假象行政行为，又称行政行为的不存在（Nichtvorhandensein）或非行政行为（Nichtverwaltungsakt），指涉外观上具备行政行为的部分特征，但却缺乏行政行为完整构成要件者[6]。我国大陆学者有的根据其主体和内容对假象行政行为的范围进行界定，有的界定标准则是行政行为的成立要件，而我国台湾学者对此有不同的认[7]。无效行政行为和假象行政行为的区分意义既体现在理论研究中，也体现在诉讼法实践的过程中。假象行政行为只是具有行政行为的外衣，而不具备行政行为的构成要素，与之不同，无效行政行为虽然自始确定的不发生效力，但其实质主体是具有行政权能的行政机关或其他组织，客观上也是为实现国家权能，基于为行政相对人提供更便捷高效的救济途径以充分保护行政相对人，德国、意大利、瑞士等大陆法系国家和地区将其纳入行政诉讼的范围，并由法院进行审查和确认[8]。

（二）无效行政行为的特征

1.无效行政行为的性质特征

无效行政行为虽然自始确定的不发生法律效力，但该行政行为在形式上已经存在，否则对它作出否定性评价就失去了意义，行政行为包括合法的行政行为和违法的行政行为，违法的行政行为的其中一种就是无效的行政行为，所以，无效行政行为在性质上属于形式行政行为，这也是在大陆法系国家和地区能够建立起由行政法院对无效行政行为进行审查和确认的制度的原因。同时，法国行政法院将与行政机关的权限毫无关系的行政行为厘定为严重而明显的违法行为，并进一步概括称为“无效和不存在”（nul et non avenue），由此可见，无效行政行为的效力被否定，而在形式上，行政行为是存在的，因此，无效的行政行为属于形式上的行政行为。

2.无效行政行为的范围特征

虽然在无效行政行为在概念和意涵方面在理论上达成了一致的认识，但是，学界众多学者对于无效行政行为的范围仍然有各自的观点，以德国为代表的大陆法系国家中，重大明显说是支配着判例和学说的主流观点，即无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形[9]。由此可见，行政行为被认定为无效的条件需要两条，既要求行政机关做出的行政行为存在违反重要法律法规的瑕疵，也要求这一瑕疵是明显的。

3.无效行政行为的后果特征

与民法中无效的民事行为的特点相似，无效的行政行为的无效是自始无效、当然无效和确定无效[10]。首先，自始无效，对所作行为无效溯及到行为做出时，可以在任何时候对该行为做出无效的确认或宣告，对于行政相对人而言，也得随时向有权行政机关提出对该行政行为宣告或确认其无效的请求。其次，当然无效，所作行为不因任何事由而改变。最后，确定无效，即对于无效的行政行为，不论事后是否追认、是否补救、是否转换，都不会改变其无效的法律效果。

（三）无效行政行为的法理基础

1.公民抵抗权理论

抵抗权并非是行政法学中特有的概念，其肇源自西方的“公民不服从”（civil disobedience）[11]，作为专有概念，抵抗权在政治和宪法意义中特指对于国家法律中所规定的义务，公民享有的在必要时对某些义务不服从以至于抵抗的权利。抵抗权理论在无效行政行为理论中居于核心、关键和凸显的地位，因为无效行政行为的法律制度实质上基于对行政相对人的实质正义的保护，以法律的形式赋予行政相对人根据自己对法律的认识和理解，对行政行为的效力进行判断并对无效的行政行为公开无视和抵制。无效行政行为制度建立在公民抵抗权的理论基础之上，抵抗权的存在成为无效行政行为的研究的“源头活水”。

2.行政法治理论

依法行政是现代行政法学中的基本原则之一，任何行政主体实施行政行为时都必须遵循这一原则。法治与人治相对应，标志着世界各国向近代化和现代化的迈进，1959年的《德里宣言》将法治概括为三条原则，其中，居于核心位置的原则就是行政法治，要求政府必须依据法律规定的方式和内容来行使行政权能[12]，须指明的是，行政法治还要求对于行政权滥用进行监督，有权必有责，行政行为如果违反法律的规定，或者行政主体无行政权限，或者是行政行为超越法律规定的范围，或者是行政行为的做出违反了法定程序，须承担相应的责任。

无效行政行为制度是对传统公定力理论的修正和完善，行政法治原则指明只有合法的行政行为才具有包括公定力在内的效力，其目的在于实现行政管理目标和保护相对人的合法权益，日本学者认为，公定力与实体法上的合法、违法毫无关系，因为公定力只是行政行为在形式上的效力，根据有限公定力学说和行政法治理论，确立无效行政行为制度具有重要意涵。

二、司法实践中的表现

（一）行政行为确认无效之诉的司法实践过程

确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中[13]，自1994年一起通过否定企业法人的人格进而否定工商颁发执照的行为无效，就有大量案件的发生涉及到行政行为的效力瑕疵，但一直没有相应的立法，直至1999年才首次以司法解释的形式对无效行政行为的构成予以确定，通过之后在司法过程中案件审理的经验，由于案件涉及各个领域，司法机关也对无效制度的建立的期待由来已久，相应制度呼之欲出，所以通过不断的司法实务活动对行为无效的标准逐渐明晰，制度的设计也渐渐廓清，最后在2014年新修订的《行政诉讼法》中对无效行政行为做出了明确的规定。

（二）确认无效之诉司法现状

虽然，我国已经增加了确认无效之诉的判决形式，丰富了原来仅有撤销判决的判决种类，但我国仍然没有建立无效行政行为确认之诉的独立程序，但在除了英美法系的国家，相应的确认无效之诉是存在且完善，与可撤销行为制度共同构成确认之诉的丰富类型，并在提起撤销之诉之前可以先以确认无效为先位声明。易言之，就是允许原告在无法判断行政行为的违法程度不知提起可撤销之诉还是确认无效之诉时，提起确认无效之诉为先位声明而将可撤销诉讼作为了备位声明（备位诉讼），实现保护行政相对人的价值取向，并体现无效行政行为确认之诉的独立地位[14]，所以，建立确认行政行为无效之诉的独立程序成为更好发挥行政主体的行政职能中亟待解决的问题。

三、我国建立确认行政行为无效的独立程序中存在的问题分析

（一）是否适用起诉期限

我国行诉法虽然以法定的形式确立了无效行政行为确认之诉，但对于其起诉期限并未做出规定。要想建立确认行政行为无效的独立程序，厘清三种学说的合理与不合理之处尤为重要。

1.“肯定说”

主张确认行政行为无效之诉应当适用起诉期间，贯彻了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的宗旨，同时，可以有效防止滥诉而导致的司法资源无效流失。但是，需要指出的是，如果严格适用“肯定说”，将无法明晰大陆法系国家和地区对于一般违法行为和严重违法行政行为的界分，在中国裁判文书网站以“无效行政行为”、“确认无效之诉”为关键词搜索案件，发现绝大多数案件的原告都是超过了法定期限起诉的，如果严格按照“肯定说”，不利于无效行政行为理论为保护行政相对人合法权益和退款救济途径的价值目标的实现，而使违反行政法治原则的无效行政行为难以得到司法审查。

2.“否定说”

主张确认行政行为无效之诉不应当适用起诉期限。之所以应当适用起诉期限，首先，如前所述，是因为无效行政行为的后果特点，行政相对人不应受到确认之诉起诉期限的限制，是无效行政行为绝对不发生效力的体现。其次，无效行政行为在违法程度方面，已经达到严重且明显的程度，因其明了而不言而喻的会引致采取反对措施而存在的无效，起诉期限不应为确认其无效的限制条件[15]，最后，存在一般性的瑕疵仅会引起对行政行为确定性的争议，表明成立无效行政行为的条件或标准更高，行政相对人承担着比较高的败诉风险，基于该考虑，没有起诉期限的限制，也不致引发诉讼狂潮。应指出的是，“否定性”缺乏对“法安定性”的合理考量，不利于对公共秩序的有效维护和行政管理目标的实现，弱化了无效行政行为只能由国家有权机关进行确认的職能，从而使原告行政相对人遭受更大的败诉风险。

3.“中间说”

主要探讨的是无效行政行为中无效的溯及力的问题，实际上则是将“肯定说”和“否定说”以2015年5月1日新《行政诉讼法》实施之日为界限而分别适用，但其对最高法及各级人民法院做出的无效判决没有进行合理且具有正当性的考量，依据实体性的规则，对无效行政行为在程序上做出驳回的判决，无法实现司法资源的效率取向。

（二）举证责任的分配制度不明确

举证责任是负有举证责任的一方当事人不出具证据时所要承担的不利后果，我国对于无效行政行为没有特别规定确认无效判决的原告举证责任[16]，但是在在无效行政行为确认之诉中，举证责任的分配对于行政相对人的权利救济有很大的影响。诉讼过程中，举证责任分配是其核心问题，对举证责任的内核问题的研究价值在于，通过对举证责任进行严谨性和科学性确认，符合举证责任设立的效率取向和价值取向，使得当事人能更准确的承担举证责任，避免通过较大的成本才能实现减少错误判决的可能性。大陆法系国家和地区，采原告对被诉行为的无效提供证据，自保护行政相对人合法权益的视角来看，由原告承担行政行为无效的举证责任不利于在实务中行政相对人的保护，因为行政相对人在与行政主体的行政法律关系中，往往处于劣势地位，难以对行政行为为无效提供得力的证据，所以对被诉行为的不具有效力提供证据承担成为建立无效行政行为确认之诉独立程序的重要问题之一。

（三）定位：对确认行政行为无效的特殊性认识模糊

确认无效诉讼，是行为主体做出具有违法程度瑕疵的行为，造成行政相对人在事实上的不利负担，据此，行政相对人请求法院做出认定该行政行为为无效的行政行为的诉讼。虽然，无效判决和可撤销判决在理论上有违法程度、期限要求和确认主体方面都有明显的区别，但是，在司法实践过程中，对确认行政行为无效的特殊性的认识的模糊证成无效与可撤销往往无法明晰的分辨。究其原因，主要是因为在客观方面，行政相对人对法律的认识和理解存在一定的欠缺，由于个体差异，很难满足无效行政行为理论所要求的做出判断的是一个典型的、理智的人;在主观方面，由于行政行为直接影响行政相对人的权利和义务，所以行政相对人与行政主体势必各执一词，行政相对人所做出的判断无法很难逾越其主观动机所预设的障碍，即使面临的可能是有效或效力有一般欠缺的行政行为，也会出于本能坚持主张无效，依据此点，建立无效行政行为确认之诉的独立程序急需对无效行政行为的特殊性做出廓清或释明。

四、建立我国确认行政行为无效独立程序的完善建议

（一）确认无效诉讼起诉期限适用“有限肯定说”

司法对无效行政行为的实践是渐进的[17]，有学者提出“肯定说”应当修正为“有限肯定说”，具体言之，对于无效行政行为的确认之诉原则上适用6个月、5年或20年的起诉期限，但经过原告起诉、法院审理的程序，法院是有权排除期限适用的。“有限肯定说”不仅有利于敦促行政相对人及时维护自己的合法权益，利益衡量最大化，过滤掉大量的“假象行政行为”，将当事人的行政救济和监督融为一体，对无独立程序的建立奠定基础。

（二）独立程序需明确举证责任分配

举证质证在司法程序中居于核心、关键和凸显的地位，所以举证责任的分配在无效行政行为确认之诉的独立程序中承担着承上启下的重要作用。建立无效行政行为确认之诉的独立程序需要明确诉讼双方当事人的举证责任分配，对于“重大”、“明显”的判断，并非依据主观臆断或法学专家的学理认知能力，而是一个理性的经济人的一般认知，立基于此，无效确认之诉的独立程序应当规定由原告承担行政行为无效的举证责任。

如前所述，我国行政行为的实施遵循行政法治的原则，被告即行政主体对其行为符合法律规定的内容、程序、方式及执行承担举证责任，坚持贯彻符合法律规定和要求的审查原则，而原告即行政相对人承担对诉讼请求的举证责任，这是对法律中举证责任分配条款的学理推论所得的结果。其次，在有限公定力学说理论下，斟酌有效和合法证明责任的差异，台湾学者将其建构在由法安定性向实质正义倾斜的立场之上，原告对其认为侵害其合法权益的行政行为的有效性承担责任，则不复对其推定担负举证责任。最后，尤其应当指出的是，无效行政行为确认之诉的独立程序建立的内核意义在于为行政相对人的抵抗权建立正当性基础，排除原告所承受的不利负担，如果要求主体对其所作的处理承担证明其不发生效力的举证责任，实属严苛，所以建立无效行政行为确认之诉的独立程序应明确由原告承担行政行为无效的举证责任。

（三）充分保证相对人的程序抗辩

在建立无效确认之诉的独立程序中，不仅应当原告的实体权利，还应当有力保护其程序权利。建立无效确认之诉独立程序应当与行政强制执行制度理论相呼应形成良好的系统效应，程序抗辩是行政行为针对的对象在自己合法权益被该行为侵害时做出防卫的机会和权利，当相对人有理由认为其无效或不成立时，可以进行抵抗抑或拒绝履行相应的义务，行政主体对其所做出的行政行为应当在合理的期限内做出是否有效的判断并应予口头或书面答复，给予行政相对人程序抗辩的机会，旨在使行政机关意识到所作处理存在不同违法程度，从而保护原告免受无效行政行为带来的侵害，有利于无效行政行为确认之诉的独立程序的建立和完善。

于域外比较法的视域内，日本学者室井力认为，行政相对人提起确认无效之诉时，如果该行政处理的执行仍然继续，会继而引发实际的不利后果，进而阻断相对人通过无效确认之诉获得救济的有效途径甚至坍塌[18];德国则以法定的形式确立了无效确认之诉可中止执行;建立无效行政行为的确认之诉的独立程序须保护相对人的程序抗辩，还应设立行政行为无效确认之诉的前置程序，即在提起确认之诉前，应当向做出该行为的被告主体申请认定该行为效力，未在法定期限内没有受到回复，得向人民法院提起诉讼，都是确认无效之诉独立程序的建立内核制度要求。

注释：

①《行政诉讼法》第七十五条：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

②在英国，越权是一个极具扩张力和弹性的概念，它在法院的司法审查中不断发展，积累了十分丰富的内容。根据英国法院判例，越权包括：（1）违反自然公正原则;（2）程序上的越权;（3）实质越权（如超越管辖权、权力滥用等）。参见：王名扬著. 英国行政法[M]. 北京：北京大学出版社， 2007.03.

参考文献

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[3]王贵松.行政行为无效的认定[J].法学研究，2018，40（06）：161-174.

[4]胡建淼著. 行政法学[M]. 北京：中国人民大学出版社， 2018.08.

[5]张浪.行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨[J].法学论坛，2017，32（02）：127-135.

[6]梁君瑜.论行政诉讼中的确认无效判决[J].清华法学，2016，10（04）：130-147.

[7]林纪东.《行政法》，（台湾地区）三民书局1988年版，第328页。

[8]林纪东. 行政法新论[M]. 五南图书出版有限公司， 1985.