行政协议案件裁判进路的规范——以政府与社会资本合作协议纠纷案件的审理为切入点

崔兆在

一、问题的提出

随着经济社会的发展，行政管理体制改革的推进，基于生存照顾的服务行政扮演越来越重要的角色。在服务行政条件下，政府扮演着一个“照顾公民所需，而提供积极服务给付行为的主体”①参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。的角色。行政主体的行为方式发生变化，除传统的权力性行政外，非权力性行政成为重要的行政方式。在公用事业领域，政府与社会资本合作协议的运用作为一种新的非权力性行政方式正在被广泛运用，《中华人民共和国政府和社会资本合作法》及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》的征求意见稿中对政府与社会资本合作均作出了界定。简言之，政府和社会资本合作协议是指在公共服务等领域，政府和社会资本通过订立协议的方式约定各自的权利和义务，以协议的方式提供公共产品和服务。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。”此后政府与社会资本合作（Public-Private-Partnership简称“PPP”）项目蓬勃发展，在PPP项目推行前，政府与社会资本合作的BOT、BT等模式已经存在运行，《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》提出政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。在实践中，政府与社会资本合作逐步演化出多种模式并行的格局（见表1）。

表1 政府与社会资本合作常见运作模式②图表引自刘子炜：《细数PPP的常见运作模式》，载微信公众号“金融监管研究院”，2020年5月20日。

私有化类 完全私有化类BOO Build-Own-Operate建设—拥有—运营TOO Transfer-Own-Operate转让—拥有—运营其他项目运作模式BT Build-Transfer建设—移交EPC Engineering Procurement Construction工程总承包代建类委托代建租赁类 BLT Build-Lease-Transfer建设—租赁—移交

政府与社会资本合作有助于发挥公私各自的优势，促进公共服务质量的提升。但与此同时，因政府与社会资本合作协议的履行产生的纠纷也日益增多，由于缺乏专门的立法，现行规范层级较低等因素，导致协议运行过程中法律风险较大，协议的司法审查也面临审查依据、规则不明，纠纷解决机制不完善等诸多问题。在《行政诉讼法》修改之前，纠纷的解决多诉诸民事诉讼渠道，修改后行政协议被纳入行政诉讼的受案范围，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）实施后，对行政协议的类型进行了具体列举，政府与社会资本合作协议也被明确为行政协议的一种。其中第2条规定：“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，法院应当依法受理。”而第1条规定了行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议。政府与社会资本合作协议的实践中，政府与社会资本合作协议一般都是政府为了实现公共目标而与社会资本方签订的协议，因此大部分政府与社会资本合作协议将被认为符合行政协议的要素，属于行政协议。但如何界定政府与社会资本合作协议的法律属性，选择何种法律途径，如何进行有效司法审查却仍存在诸多的困惑。

《规定》实施以来，对于行政协议的界定标准、范围、审理规则等作出了一系列规定，但是对于行政协议的争议并未因此而止息，对于行政协议的范围认定等问题在学界仍缺乏普遍的共识。例如王利明教授认为，从《规定》的具体内容看，其对行政协议概念的界定并不清晰，所列举的行政协议的范围也较为宽泛，这将使许多本应纳入民事合同范围的协议（如国有建设用地使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议）被纳入行政协议的范畴。这些合同并不符合行政协议的本质属性，将其作为行政协议容易导致行政权力对合同自由进行不当干预，损害相对人的利益，也不利于相关协议纠纷的解决。①参见王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期。民法学界，对国有自然资源出让权协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议、政府与社会资本合作协议等协议纳入行政协议范围争议较大。也有学者认为，《规定》影响了PPP协议的救济方式，需要对PPP协议进行专门规范。②参见王春业：《行政协议司法解释对PPP合作之影响分析》，载《法学杂志》2020年第6期。与此同时，审判实务中，法官在适用《规定》审理具体案件的过程中，面临如何判断协议的属性的诸多疑问，亟需探寻解决行政协议案件的裁判进路。

二、实践之镜：政府与社会资本合作协议纠纷审理的现实考察

为分析政府与社会资本合作协议纠纷的司法救济情况，笔者以审理实践中遇到的BT协议纠纷案件为切入点，以裁判文书网中BT协议案件的审理为分析视角，以点带面，分析政府与社会资本合作协议纠纷审理的现实情况。虽然不能反应政府与社会资本合作协议纠纷的全貌，存在以偏概全的隐忧，但亦是一个分析的视角，能够体现实践中对此类纠纷的不同认知情况。

（一）个案之困：一起BT协议纠纷案件审理的民、行之争

1.案例：青岛某置业有限公司与某经济开发区管理委员会签订开发区小学幼儿园BT项目投资合同一份，合同约定公司负责项目的投资、建设、施工，但应服从管委会的指导监督管理。青岛某置业有限公司按协议约定完成投资工作，并将开发区小学移交给某经济开发区管理委员会。项目建成后，某经济开发区管理委员会违约拒绝全面履行协议。青岛某置业有限公司将管委会向某中级人民法院提起民事诉讼，中院审查后告知其所诉事项属于行政协议争议，该公司遂提起行政诉讼。

2.争论：对于该案的处理，一种观点认为，该案属于民事案件。理由是双方签订的投资合同系平等民事主体之间订立的合同，涉案《经济开发区小学、幼儿园BT项目投资合同》约定BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同，应属民事合同，不属于法院行政诉讼受案范围。另一种观点认为该案属于行政案件。理由是《规定》第2条：公民、法人或者其他组织对符合规定的政府与社会资本合作协议提起行政诉讼的，法院应依法受理。因此，就某经济开发区管理委员会涉案BT项目投资合同提起行政诉讼，属于人民法院受理行政案件范围。

案件处理过程中，除对协议的性质存在争论之外，对于某经济开发区管理委员会能否主张签订的协议无效等问题，也存在很大分歧。案件的处理及由此引发的争议，凸显出的问题是司法实践中对于此类协议纠纷司法规则适用的困惑。此类协议属于行政协议还是民事合同，如何确定案件的管辖法院，协议中约定管辖的效力如何，纳入行政诉讼审理此类纠纷是否恰当，如何处理此类纠纷中行政性和契约性之间的关系，如何选择恰当的规则处理此类纠纷等等一系列问题有待解决。

（二）类案审视：政府与社会资本合作协议纠纷审理的民、行分野

为分析此类案件的审理情况，2020年5月17日，笔者登录“中国裁判文书网”，以“BT项目”为关键词对2015年5月1日新《行政诉讼法》实施以来的裁判文书进行检索，系统推送含有该字样的裁判文书共4343篇，但是由于电脑检索的机械性，上述裁判文书中刑事案件裁判文书为429篇，系相关犯罪行为中涉及BT项目，执行裁判文书163篇，系对判决的执行问题，剩余的裁判文书中有些仅仅涉及BT项目这一关键词，还有些并非行政机关签订的协议，这些案件均不在笔者分析的范畴。笔者主要对上述裁判文书中剩余的涉及行政机关作为一方当事人的BT合同争议案件，并着重以最高人民法院审理的57篇BT合同争议案件为样本进行实证研究。

1.协议属性的民、行之争论

一是民事审判的立场：合同纠纷

典型案例：上诉人重庆市渝万建设集团有限公司与被上诉人都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷案①重庆市渝万建设集团有限公司诉都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终152号民事判决书。

简要案情：2012年9月17日，都匀经开区管委会作为“回购人（甲方）”，渝万公司作为“投资人（乙方）”签订《向山要地BT合同》。主要内容：工程采用“工程投资建设与移交回购”的模式（简称BT模式）进行投资建设。甲方作为本工程项目的回购主体，在乙方按照合同约定投资建设和移交本工程项目后，甲方按照本合同回购乙方投资建设的内容。

法院认为，关于案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》的性质和效力，根据《合同法》第269条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，《向山要地BT合同》中关于乙方（渝万公司）义务的约定均为渝万公司对案涉土地进行平整施工，都匀经开区管委会支付对价的内容，符合上述法律规定对建设工程施工合同的界定，双方之间通过缔结合同形成了建设工程施工合同关系，故案涉合同的性质为建设工程施工合同。

上述裁判观点，在最高人民法院审理的上诉人德阳弘扬建设发展有限公司与被上诉人金沙县教育局建设工程施工合同纠纷案②德阳弘扬建设发展有限公司诉金沙县教育局建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终69号民事判决书。，上诉人扬州展诚投资发展有限公司与被上诉人高邮湖西新区管理委员会、高邮市人民政府合同纠纷案①扬州展诚投资发展有限公司与高邮湖西新区管理委员会诉高邮市人民政府合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终386号民事判决书。，上诉人绍兴市上虞志华商贸有限公司与被上诉人胶州市胶东街道办事处、胶州市人民政府合同纠纷案②绍兴市上虞志华商贸有限公司诉胶州市胶东街道办事处、胶州市人民政府合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终131号民事判决书。等诸多案件中均有体现。在上诉人新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政工程集团股份有限公司、新疆昌源水务集团阜源有限公司与被上诉人新疆阜康产业园管理委员会建设工程施工合同纠纷案③新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政工程集团股份有限公司、新疆昌源水务集团阜源有限公司诉新疆阜康产业园管理委员会建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终135号民事判决书。中，最高人民法院在裁判文书中明确指出，案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。

二是行政审判的立场：行政协议

典型案例：上诉人包商银行股份有限公司宁波分行与被上诉人海达建设集团有限公司、被上诉人宁波市鄞州区高桥镇人民政府建设工程行政协议案④包商银行股份有限公司宁波分行诉海达建设集团有限公司、宁波市鄞州区高桥镇人民政府建设工程行政协议案，浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02行终193号行政判决书。

简要案情：高桥镇政府内设机构高桥新村建设办公室以通过邀请招标的方式将高桥镇芦港上施地块安置小区工程按建设—转让模式（BT模式）委托给原告海达公司与第三人宁波新园置业有限公司组成的联合体承建。2012年10月18日，高桥镇新村办（甲方）与新园公司组成的联合体（乙方）签订《BT合同》，约定由乙方负责本项目的投融资、建设及移交等事宜，甲方负责建成后回购。后因付款问题产生纠纷，诉至法院。

法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。该案中，涉案《BT合同》的目的在于保障高桥镇芦港上施地块安置小区的顺利建设和交付，系出于实现公共利益的目标而订立的合同，属于行政协议的范围。

2.争议解决条款认定的民、行之差别

一是民事审判立场：在不违反法律规定的情况下，协议优先

典型案例：上诉人中国电建集团港航建设有限公司与被上诉人平潭综合实验区土地储备中心建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院经审理认为，《BT项目合同》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应依法确认合同有效。双方订立仲裁条款的本意为发生纠纷时选择用仲裁的方式解决纠纷，且选择工程所在地的仲裁委员会为仲裁机构，当中电港航公司于2019年2月向福建高院提起诉讼时，工程所在地仲裁委员会即海峡两岸仲裁中心依法成立，仲裁条款的不确定性已经消除，应当认定仲裁条款有效。双方就《BT项目合同》发生争议时，中电港航公司应根据《BT项目合同》中仲裁条款的约定申请仲裁，故一审法院驳回其起诉并无不当。①参见中国电建集团港航建设有限公司诉平潭综合实验区土地储备中心建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终1500号民事裁定书。

二是行政审判立场：不受协议管辖和仲裁条款拘束

因为BT协议纠纷进入行政诉讼的时间较短，案例较少，未发现BT协议案件中关于仲裁条款效力认定的案例。但在最高人民法院审理的行政协议案中可以看出行政审判中，行政协议案件的受理和裁判不受当事人约定的仲裁条款约束。

典型案例：重庆秦皇建材有限公司与重庆市万州区人民政府解除行政协议案

最高人民法院审理认为，《协议书》约定由重庆仲裁委员会仲裁，因《协议书》属于行政协议，秦皇建材公司起诉不受该约定仲裁条款的约束。②参见重庆秦皇建材有限公司与重庆市万州区人民政府解除行政协议案，最高人民法院（2016）最高法行申947号行政裁定书。

通过对裁判文书的实证分析，不难发现，实践中，对BT协议纠纷的判断存在民事合同抑或行政协议的争议，诉诸不同的救济渠道，在不同的审判规则下，在裁判理由、法律适用及裁判结果方面存在分歧和冲突，《规定》出台后，迫切需要解决政府与社会资本合作协议如何界定属性，如何进行司法审查的问题，如果秉持民、行分野的立场，无法有效对此类纠纷进行司法救济，亦会产生同案不同判的隐忧。

三、理论探源：政府和社会资本合作协议纠纷审理的困境之因及解决路径

（一）政府和社会资本合作协议纠纷审理困境的成因

1.政府和社会资本合作协议的定性存在争议。政府和社会资本合作协议中民事和行政两种因素俱存，但对于何种具有主导地位不同的人有不同的认知。理论上主要有四种观点：一是民事合同。理由主要是民事合同有利于突出平等合作，防止政府滥用行政权力。二是经济合同。理由是双方当事人同时受到公法和私法原则约束，符合经济法的公法和私法相包容的特性。三是混合合同。理由是当事人同时受到公法和私法原则的约束。③参见邓敏贞：《公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视野的考察》，载《现代法学》2012年第3期。四是行政协议。理由是政府和社会资本合作协议的目的是为了实现公共利益或行政管理目标，是合同的主导因素，协议的理论基础是行政公产理论。④参见梁凤云：《公私合作协议的公法属性及其法律救济》，载《中国法律评论》2018年第4期。从比较法的视角看，不同法系的国家，对于公私合作协议制度也有较大差别。“在大陆法系国家，公私合作协议一般作为行政协议对待，而在英美法系国家，由于不区分公法私法，公私合作协议与其他政府合同一样，受到普通法的规制。”①梁凤云：《公私合作协议的公法属性及其法律救济》，载《中国法律评论》2018年第4期。

与理论上的争议相对应，立法上出现了不同的倾向。《中华人民共和国政府和社会资本合作法》（征求意见稿）中提出的争议解决路径设计为：开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。但《规定》却将符合法律规定的政府与社会资本合作协议纠纷纳入行政诉讼的范畴。

2.民事、行政审判的二元设置。政府与社会资本合作协议审理的民、行之争，也与法院内部设置中民事、行政审判分离设置相关联。进入法院的案件，除了刑事犯罪案件外，首先要进行公、私法的划分，然后纳入既有的民事审判庭或者行政审判庭。当涉及民事和行政两种因素相交织的争议时，相互冲突的司法判例与立法意见以及不同认知理念，产生了民事、行政的分歧，民事审判庭与行审判庭之间不同的庭审理念以及诉讼规则的不同，导致了不同的裁判结果。

总之，政府和社会资本合作协议纠纷审理中的司法路径之困，究其根源在于对合作协议的法律属性存在不同认知，加之法院内部行政审判与民事审判分离设置，致使争议的解决出现民、行之争的困局。

（二）政府和社会资本合作协议争议解决的路径选择

1.政府和社会资本合作协议争议解决的路径争鸣。政府和社会资本合作协议纠纷解决途径的选择在一定程度上取决于对政府和社会资本合作协议法律属性的认识。协议定性之争导致争议解决途径的差异，民法研究者多认为既然是协议就应当受合同法的调整，应作为民事案件处理。但行政法学者通常认为协议订立的目的是为了实现行政目标，应通过行政诉讼解决。而主张混合合同的学者中有些认为：“传统的民—行二元结构下，难以‘阿里阿德涅之线’，必须从第三法域、法院组织角度调整现有司法体制。基于合同的特殊性提出了设立专门的经济法院解决的主张。”②付大学：《PPP合同争议解决之司法路径》，载《上海财经大学学报》2018年第5期。还有些学者提出要根据所涉及纠纷内容等来决定是民事诉讼还是行政诉讼，③参见陈婉玲、汤玉枢：《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》，法律出版社2017年版，第16页。或者“将合同争议解决路径交由当事人自行选择”④江国华：《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》，载《法商研究》2018年第2期。。

2.政府和社会资本合作协议争议解决的公法路径证成。通过BT协议案件的审理实践，可以发现通过民事诉讼解决协议纠纷注重对协议效力的审查，而对于协议中出现的行政行为，无法或者难以进行有效的司法审查。例如关于政府担保问题，民事判决倾向于否定行政机关作为保证人的规定，依照《担保法》第8条关于“国家机关不得为保证人”以及担保法司法解释关于国家机关等违反法律规定提供担保，担保合同无效的规定，可能影响私方合作者的积极性，不利于其权益的维护。而设立专门的经济法院的模式，目前来看，难以实现。

从比较法的角度来看，在大陆法系国家，公私合作协议一般作为行政协议对待，而在英美法系国家，由于不区分公法私法，公私合作协议与其他政府合同一样，受到普通法的规制。“由于行政合同诉讼是一种主观诉讼，因此只有与合同相关的人在此权利受到影响时才有权提起，这里包括相对人一方，也包括作为当事人一方的行政机关。也即在法国无论是相对人还是行政机关，都可以提起行政合同诉讼。”①王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第514-516页。在德国，行政合同争议由行政法院管辖，德国的《行政法院法》规定：“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。”②[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务出版社2002年版，第162页。英国的行政合同案件虽然由普通法院审理，但审理时也要根据合同是否涉及公共规制或管理来确定是否适用司法审查。③See Cf.P.P.Draig，Adminstrative Law，Sweet&Maxwell，1994，pp.567-568.

《行政诉讼法》已经体现出了行政、民事争议一体化解决的制度构建，《规定》进一步明确，审理行政协议案件，应当适用《行政诉讼法》的规定，《行政诉讼法》未规定的，参照适用《民事诉讼法》的规定。该条规定在一定程度上弥合了政府与社会资本合作协议审查处理的适用裂缝，也为纠纷的解决提供了综合运用行政诉讼规范和民事诉讼规范的法律框架。“通过行政诉讼处理行政合同纠纷的方式是在审查行政行为合法性的同时，一并解决与之有着内在关系的行政合同纠纷。简言之，对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。”④江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。故此，在《规定》已生效的情况下，应当摒弃过去将诸多此类纠纷纳入民事审理的做法，基于控制公权力滥用的考量，必须强化对行政机关的法律监督。选择公法规则监督权力，保护权利，平衡公私利益。

四、完善之径：维护法秩序统一的司法审查路径

（一）宏观设计：政府和社会资本合作协议裁判的进路导向

“法秩序的统一性是指由宪法、刑法、民法、行政法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾；更为准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。”⑤廖钰、张璇《人民法院民刑交叉案件处理机制之探索——以统一法秩序的司法立场为视角》，载《法律适用》2015年第1期。因此，行政、民事交叉领域存在的立场分立导致司法维持社会秩序产生的不统一，应予解决。在政府与社会资本合作协议纠纷案件中，对于合同性质不同认知决定了救济渠道以及法律适用规则的差异。由于政府与社会资本合作协议纠纷兼具公、私双重性，现行私法、公法诉讼规则难以单独调整此类纠纷，因现行的行政协议司法解释在一定程度上突破了公私二元化分割形成的局限，在司法审查中要求法官在审理此类纠纷中，要打破固有的行政或者民事思维习惯，实现争议解决的一体化。

1.突破部门法的限制，形成价值共识。行政审判注重合法性审查而民事审判注重效力性审查及当事人意思自治，审判思维的差异以及价值倾向的不同，致使案件的裁判结果不同。在政府与社会资本合作协议纠纷处理中如果不能实现民事、行政审查规则的融合，容易出现相互矛盾的裁判结果。从统一法秩序的视角来分析，传统民事纠纷、行政纠纷相互分离的纠纷解决模式已经很难作出有效处理，故此民行的分野不应成为法官审理的障碍，法官对于此类纠纷应当形成统一的审理思路，形成价值共识。以意思表示一致、缔约主体、约定内容等判断协议的类型。根据协议的类型选择具体的审理规则，经过识别判断属于行政协议的，首先选择行政诉讼的规则，对行政机关缔约行为、单方变更或解除协议行为，对于协议的履行进行监督、指挥以及对违法行为进行制裁等行为进行合法性审查，对于协议的效力、协议的履行等内容可以补充适用民事法律规范进行审查判断。

2.运用利益衡量方法，兼顾公法与私法的价值衡量。政府和社会资本合作协议救济模式的选择，既要防止公权力遁入私法侵害公共利益，也要防止滥用公权力侵害私人利益。权力的制约和权益的保障系司法审查中的永恒主题。坚持利益衡量原则就要“坚持维护社会公共利益的原则，对于社会资本方侵犯社会公共利益的行为作出否定性评价，同时对于政府以社会公共利益之名侵犯社会资本方利益的行为予以合理限制，努力寻找各方当事人利益的共同点和平衡点，有效化解纠纷”①江苏省高级人民法院民一庭课题组：《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》，载《法律适用》2017年第17期。。为了实现公私利益的兼顾，法官在具体的审理过程中，可以运用法律方法，确定政府和社会资本合作协议公私法边界，以基本的法秩序统一为基础，遵循衡量的方法，作出相应的判断。

（二）微观设计：政府和社会资本合作协议司法裁判的路径设计

1.协议性质的判断。对于当事人提起诉讼的案件，根据当事人选择民事诉讼或者行政诉讼的不同诉讼请求，从主体、目的、职责、内容、意思等五要素，依据即将实施的《民法典》《行政诉讼法》《民事诉讼法》以及《规定》等相关法律规范，判断识别涉案争议的性质是否属于行政争议。

具体的协议属性识别规则，根据最高人民法院行政审判庭的观点，②参见四川省大英县人民政府与大英县永佳公司不履行行政协议纠纷案，最高人民法院指导案例（2017）最高法行申195号。可以从以下几个要素进行识别考量：

一是主体要素。民事法律规范规定的民事合同的主体，双方地位是平等的，而行政协议的主体地位是不平等的，作为协议一方的行政主体具有优势地位。二是目的要素。订立行政协议的目的主要是为了实现、维护公共利益、实现行政管理目标，民事合同主要是为了实现私益。三是职权要素。行政机关订立行政协议是行使行政职权、履行行政职责的一种行为方式。四是内容要素。行政主体与行政相对人订立协议的内容包含行政法上的权利和义务。五是意思要素。行政主体与行政相对人签订行政协议是经双方协商，意思表示一致的结果。

法院审理过程中应在综合考量上述五个要素的权重及相互作用的基础上进行判断。一是从形式上考察。主要从主体上进行判断，看协议的签订是否发生在具有行政职权、履行职责的行政机关与职权所作用的行政相对人之间。二是从实质上进行考量。主要从内容和标的上进行判断，行政协议具有行政法的权利和义务，排除行政机关基于自身民事权利及义务签订的协议。行政法上的权利义务主要是看，是否是行使行政职权，是否为了公共利益所需或者实现行政管理目标，是否在协议中约定了行政机关优益权的内容等。

2.政府和社会资本合作协议合法性的审查。对于政府和社会资本合作协议案件合法性的审查，要依照原告诉讼请求的内容，重点审查行政机关在协议签订、履行过程中是否符合法律规定。对行政协议合法性应当重点审查以下方面：行政机关是否具有签订行政协议的职权；行政协议双方当事人是否适格；行政机关是否具有单方解除或变更行政协议的行政优益权；行政协议的标的是否具有履行的可能性；行政协议的内容是否违反法律强制性规定、公共利益或他人合法权益；行政协议是否是双方真实意思表示，是否存在欺诈、重大误解等情形；行政协议的签订是否符合法律规定的程序；行政协议是否符合法律规定的形式；签订行政协议是否有法律依据；其他需要审查的事项。同时，对于政府和社会资本合作协议是否明显不当，也应当根据《行政诉讼法》的规定进行相应审查。行政机关对于政府和社会资本合作协议合法性承担举证责任，其他问题适用谁主张谁举证原则。对于行政机关在行政程序中是否完全履行了公法上的义务问题，应当由行政机关先行举证，其他类问题由相对人先行举证。

3.政府与社会资本合作协议效力的审查。对于协议效力的审查主要依照民法规范进行审查。根据当事人的诉辩情况，按照《民法典》等法律规定，审查行政相对人的行为能力、责任能力、审查是否存在胁迫、欺诈、重大误解等情形；审查合同有效、无效、可撤销的情形是否存在；审查合同双方是否履行先合同义务，并进行责任划分；审查行政主体是否依法履行合同义务，并进行责任划分；审查行政相对人是否依法履行合同义务，并进行责任划分；审查是否存在后合同义务，并进行责任划分。在适用民事法律规范时遵循的基本原则是补充性原则、对应性原则以及同步性原则。①参见仝蕾：《在行政协议案件审理中如何适用民事法律规范》，载微信公众号“行政执法与行政审判”，2020年5月20日。

结 语

《规定》为行政协议司法裁判的规范化奠定了基础，行政协议案件审理中首先应当优先适用《行政诉讼法》及相关司法解释审查行政协议，其次应结合民事法律规范来审查行政协议的合约性、效力性问题。在《规定》的框架下，实践中，可以通过最高人民法院发布指导案例的形式，以案例的方式回应司法需求，弥补成文法的不足，形成行政协议案件类型化、体系化的审判规则，促进行政协议制度的不断完善。对于行政协议案件审理中争议较大的政府与社会资本合作协议，因政府与社会资本合作协议兼具公法性和私法性因素，传统的行政诉讼及民事诉讼相分离的纠纷解决方式，难以有效化解纠纷，亦会产生同案不同判的隐忧。《规定》实施后，将具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议纳入行政诉讼受案范围，体现了一体化解决民事、行政争议的制度构建。在此情势下，把争议的化解纳入发展行政法的框架，对于政府和社会资本合作协议，选择行政诉讼救济模式，构建合理的司法审查规则体系，寻求契约自由与国家公共监管的最佳平衡点，实现争议的有效化解，不失为一种有效的纠纷解决途径，既可以抑制权力行使的恣意和武断，也体现对契约的尊重。