群体性纠纷示范诉讼程序规则构建<br/>——以重大突发事件引发群体性纠纷诉源治理为制度功能设定

群体性纠纷示范诉讼程序规则构建
——以重大突发事件引发群体性纠纷诉源治理为制度功能设定

2021-07-05杨凯李婷

山东法官培训学院学报(山东审判) 2021年3期

杨凯李婷

示范诉讼是化解群体性纠纷，提升审判能力和深化社会矛盾诉源治理的有效机制之一。我国民事诉讼法并未确立示范诉讼程序制度，用于化解群体性纠纷的诉讼程序主要见于《民事诉讼法》及2019年新修订的《证券法》规定的代表人诉讼。但近年来，示范诉讼的实际适用率却远超代表人诉讼。最高人民法院于2016年发布《关于推进案件繁简分流的若干意见》（简称《繁简分流意见》）提出针对群体性民事和行政案件“探索实行示范诉讼方式”，又于2019年发布《关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》（简称《两个“一站式”意见》）提出“建立示范诉讼模式，制作类案文书模板”“民事诉讼程序繁简分流改革并不以缓解诉讼压力为主要动因，更不能以牺牲当事人诉讼权益为代价”①刘峥、何帆、李承运：《〈民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法〉的理解与适用》，载《人民法院报》2020年1月17日，第5版。。我国专门法院和地方普通法院对示范诉讼制度进行了有益探索，但就制度功能、适用范围、程序保障、示范判决既判力范围等关键问题未形成统一经验，在运行中还显现了中西示范诉讼功能导向分歧，制约了该制度进一步发展。诉讼文化冲突，是诉讼制度创新发展的思想动力，②参见王德新：《诉讼文化冲突与中国民事诉讼制度变革七十年》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期。为了应对突发群体性诉讼风险，亟需从制度功能设定出发，系统性构建符合我国诉讼文化的示范诉讼程序规则。

一、重大突发事件群体性纠纷化解中的示范诉讼实践

示范诉讼是指依当事人协议或依法院职权在具有共通事实或法律争议案件中选择一件或多件作为示范案件优先处理，以示范判决作为相同或类似案件处理依据的程序机制。③参见郑妮：《示范诉讼制度研究》，四川大学出版社2014年版，第17页。本文的群体性纠纷指诉讼标的为同一种类且一方当事人众多的民事纠纷，示范案件指群体性纠纷中具有代表性并优先审理的案件，平行案件指群体性纠纷中示范判决生效前受理的与示范案件有共通事实或法律争点的案件，后续案件指示范判决生效后受理的与示范案件有共通争点的案件。

（一）运用示范诉讼化解群体性纠纷的案件样本

以下结合H省W市Q区人民法院处理重大突发事件引起群体性纠纷的实践来比较示范诉讼的效果。突发事件引发的群体性纠纷一般有三种类型成因：自然因素（如自然灾害、流行疫病）、社会转型因素（如生产力方式变革）、自然因素与社会因素的混合（如疫情与生产力方式变革共同导致线下服务转为线上服务）。

【实例】：Q法院自新冠肺炎病毒疫情以来，受疫情影响引发的服务合同纠纷大幅增涨。2020年2-5月受理的涉同一被告10件以上的服务合同纠纷496件，分四个服务类型：教育培训服务合同纠纷129件、美容美发服务合同纠纷85件、健身服务合同纠纷184件、旅游服务合同纠纷98件。Q法院对四类服务合同中涉及的8类纠纷原因进行梳理，并按照“纠纷原因提取”“同因性检测”“争点提取”三个步骤对适于采用示范诉讼的案件进行甄别：1.纠纷原因提取：四类服务合同案件中，与疫情有关的纠纷原因事实共有以下八种：（1）延迟开课；（2）线下教育培训转为线上；（3）延迟提供美容美发服务；（4）美容美发服务主体资金链断裂；（5）延迟提供健身服务；（6）健身服务私教离职；（7）旅游景点受限；（8）交通工具受限。2.同因性检测：将前述8种纠纷原因事实与涉疫情的关键要件事实进行对比检测与分流，其中纠纷原因事实（1）（2）（3）（5）（7）（8）与疫情管控措施等直接原因具有“同因性”，Q法院将涉及这六类与疫情具有“同因性”事实的389起案件纳入示范诉讼程序；其中纠纷原因事实（4）（6）主要受疫情导致经济下滑等间接原因引发，Q法院将涉这两类不具有与疫情“同因性”的纠纷原因事实的107起案件纳入普通程序审理。3.争点提取：对与疫情具有“同因性”事实的389起案件的共通事实与法律争点进行提取，以上案件共通的事实争点分为合同目的能否实现、产生费用损失的原因这两类，共通的法律争点分为是否支持解除合同、费用返还这两类，并根据争点选出示范案件。

在经过甄别比对之后，Q法院选取了其中具有与疫情相关要件事实“同因性”的6个纠纷原因、7个争点类型、涉11个不同被告的16起示范案件先行审理，对其他同类案件未交诉讼费的做释明工作暂缓收费，已收费的先行委托调解扣除审限，待示范案件判决后余下案件未调解成功的恢复审理，示范判决生效后受理的同类相同被告后续案件无法调解的参照示范判决快速审理。在经过示范案件审理之后，389起具有“同因性”的群体性服务合同纠纷中有255起达成了调解、和解，平行案件和后续案件在无法达成调解、和解的情形下恢复审理后，审限缩短效果显著（见表1）。

表1 H省W市Q区人民法院2020年2-5月受理的因疫情直接引发的服务合同群体性纠纷一审平均审理期限

类型五延迟提供健身服务的合同解除 88 18 16类型六景点受限的旅游服务合同解除及费用返还 64 17 15类型七交通工具受限的旅游服务合同解除及费用返还 66 19 18

（二）探索示范诉讼机制规范化的制度样本

1.示范诉讼的制度功能

笔者从互联网搜索得到最高法院、专门法院、地方法院近几年制定的关于示范诉讼的规范性文件11份（见表2），本文以下将结合该11份示范诉讼规范性文件展开分析。其中2份最高法院规范规定了制度发展方向，其余9份规范中有4个规范是针对证券类群体性纠纷，有5个规范案件范围涵盖了普通民事案件。11个规范样本的制度功能主要集中于“统一裁判尺度”“提高审判效率”“化解群体性纠纷风险”三类功能导向。

表2 11个规范中的示范诉讼制度功能描述

深圳市中级法院《依法化解群体性证券侵权民事纠纷的程序指引（试行）》（2020年）提高群体性证券侵权民事纠纷案件的审判效率，实现纠纷多元有效化解，维护投资者合法权益杭州市中级法院《证券期货纠纷示范判决机制的指导意见（试行）》（2019年）建立健全有机衔接、协调联动、高效便民的证券期货纠纷多元化解机制

2.示范诉讼的程序适用标准

（1）适用案件范围：主要分为适用于特定类型群体性纠纷和普通群体性纠纷两种。上海金融法院、北京高院、杭州中院的示范诉讼适用范围仅限于证券期货类纠纷，上海金融法院还规定其他金融类纠纷可以参照适用。温江区法院规定适用于普通民事案件，青海高院规定适用于一审普通民事和行政案件。

（2）选定示范案件要素：示范诉讼选定的要素分为主体要素和案件要素。在主体要素方面，北京高院、深圳中院要求为十个以上不同原告对同一被告提起的诉讼；上海金融法院和杭州中院要求一方当事人十人以上；青海高院、温江区法院仅要求原告为多人；深圳中院还将当事人、代理人的专业能力，有无专业代理人作为选定条件。在案件要素方面：青海高院仅要求案件事实属于同一类型和同一法律关系；温江区法院仅要求为同类型系列简单案件；上海金融法院、北京高院、深圳中院、杭州中院规定要求具有共通的事实争点和法律争点；青海高院、上海金融法院、深圳中院规定要求共通的争点应当具有代表性和示范意义。

3.示范诉讼的启动程序

（1）程序决定：示范诉讼的程序启动及示范案件选定的决定，分为依职权决定和依当事人申请或协商决定两种模式。青海高院和杭州中院仅规定了依职权决定程序启动和选定案件；上海金融法院、北京高院、深圳中院、温江区法院规定可以依当事人申请或依法院职权决定，其中北京高院将当事人申请或协商选定示范案件置于优先于法院决定的地位。虽然从程序关口设置上确立当事人决定的“优位权”看似更有利于保障当事人的程序选择权，但我国实践中，当事人主动提出程序选择申请或自行协商选定示范案件的动力不足，通常情形下示范诉讼的启动及示范案件选定主要是依法院职权决定。

（2）程序通知：在程序事项的通知方面，上海金融法院、深圳中院、杭州中院都规定了法院应将示范案件的选定、共通争点范围、平行案件范围告知示范及平行案件当事人，温江区法院还特别规定了法院以庭前会议的程序确定事实及法律争点并告知全体相关当事人。然而，在突发事件的大规模群体诉讼中，通知所有相关当事人召集庭前会议存在现实障碍，对于未知的后续可能出现的权利人来说，以适当充分的方式，例如在诉讼服务平台和公共法律服务平台及网络媒体广泛发布通知，充分告知示范案件的信息、争点及启动诉讼程序的正确途径显得更为实际。

4.平行案件及后续案件的审理程序

对示范案件选定后至生效前起诉的平行案件的审理程序，上海金融法院、北京高院、深圳中院、杭州中院均规定了在示范判决生效前可以先行调解；在示范判决生效后应依照示范判决结果进行调解。在审理程序的简化方面，杭州中院规定了可简化审理程序；青海高院规定经征询意见后可以不开庭审理；南京中院规定二审可独任审理；温江区法院规定当事人可仅针对平行案件与示范案件不同处发表意见。

对于示范诉讼生效后起诉的后续案件的处理程序，仅北京高院的规范中明确了对后续案件指引当事人依示范判决的赔偿标准，立案前引导自行和解，已受理的征得同意后委托调解。其他规范未涉及后续案件的处理。

5.示范判决对平行案件的效力

不同的规范中关于示范判决对平行案件的影响分别采取了免证效、先决力、既判力、参照效四种不同的效力模式。（1）免证效：上海金融法院、北京高院、杭州中院规定已被认定的共通事实无需另行举证，杭州中院还规定平行案件当事人可通过举出新证据推翻示范判决的示范效力；（2）先决力：上海金融法院、北京高院规定已被认定的共通法律适用标准，平行案件当事人可主张直接适用，但上海金融法院还规定原告对法律适用标准有争议的须予以审查；（3）既判力：深圳中院规定示范判决确定的事实、法律问题均具有既判力，非经法定程序更改应适用于平行案件；（4）参照效：青海高院规定其他同类案件参照示范判决处理。以上呈现出的示范判决对平行案件的效力分歧，其本质源于我国一直存在既判力理论观点的固有争议，但缺乏针对示范诉讼程序特殊性的考虑。

6.其他程序设置

（1）文书样式的简化处理：上海金融法院、深圳中院、温江区法院规定平行判决可采用要素式、表格式文书样式；北京高院要求平行判决应载明当事人信息、裁判主文、诉讼费、上诉权利等特定内容；杭州中院和温江区法院规定对于示范案件认定的共通的事实和法律争点、裁判理由等不再表述。

（2）诉讼费用的止讼激励：上海金融法院规定依照示范判决庭前和解可免收诉讼费，调解收取1/4；庭后调解收取1/2；拒绝依示范判决作出的调解方案，后续未获更有利判决的酌情增加诉讼费负担。深圳中院规定庭前和解或调解的诉讼费依法减免。杭州中院规定拒绝依照示范判决调解又未获更有利判决的酌情增加其诉讼费用负担部分。以上可见，多个法院规范中通过将是否接受依照示范判决和解、调解与诉讼费标准关联，起到鼓励促进和解、调解的止讼激励效用。

二、比较法视域中的示范诉讼制度功能与程序保障

（一）不同法域中示范诉讼的“公因式”提取

示范诉讼在英美法中称为“试验性诉讼”（Test Case），根据《元照英美法律词典》和《布莱克法律词典》其有两种含义：一是在有共同的原告或被告、共同事实和证据、共同法律争议的案件中，选出一个优先判决，该判决的拘束力及于全体当事人；二是为确立一项法律原则或权利提起的诉讼。①参见薛波等主编：《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第1339页；See Bryan A.Garner（Editor in Chief），Black′ s Law Dictionary，Thomson West，2004，p.228.示范诉讼的两重含义分别对应两种功能，一为“模式诉讼”，侧重共同争点处理，提高诉讼效率，减轻讼累；二为“试验诉讼”，侧重通过示范案件判决解决对未来具有重要实质价值的原则性法律问题。②参见陈慰星：《群体性纠纷的示范诉讼解决机理与构造》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2015年第2期。根据启动方式，示范诉讼可分为契约型（依当事人诉讼契约主导案件推进和确定判决拘束力范围）、职权型（依法院职权引导诉讼推进）、混合型（当事人达成诉讼契约后将案件交由法院主导推进）。③参见吴泽勇：《构建中国的群体诉讼示范程序：评论与展望》，载《当代法学》2012年第3期。

英国《民事诉讼规则》第19章确立了示范诉讼制度，示范案件在整体上对以后的案件具有拘束力，而不是就若干事实、法律争点具有拘束力，其拘束力来源于“先例必须遵守”，其正当性来源为广泛的法院案件管理权。④参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。2005年生效的德国《投资者示范诉讼法》（本文撰稿时该法有效版本为2012年版本）是世界上首例针对示范诉讼的单独立法，其确立的是职权型诉讼，通过构建严格的对平行案件当事人的程序性保障机制获得制度的正当性，其示范判决在“对其诉讼标的所做的判断范围内具有确定力”，示范判决的拘束力范围既包括法律适用争议也包括事实争议，其效力范围扩张至收到法院通知的示范案件和平行案件的全部当事人。⑤参见上海市第一中级人民法院课题组：《德国〈投资者示范诉讼法〉译文》，载《投资者》2018年第3期。德国同时还存在依当事人达成诉讼协议形成的示范判决，该类型示范判决的法律观点对后诉无拘束力，仅就确定的事实对后诉产生拘束力。不同国家的示范诉讼制度主要区别在于示范判决既判力扩张的正当性根据不同，以及对诉讼权利的保护方式不同。根据英美法系和大陆法系立法例的异同提取示范诉讼制度的“公因式”为：其一，示范案件先行就群体诉讼共通争点裁判；其二，示范案件就共通争点的裁判效力扩张至具有相同争点的其他案件。

我国实践中的突发事件引起的群体性纠纷多由法院依职权选择示范案件，在我国法律文化背景下群体性纠纷当事人难以形成诉讼契约的合意，有的法院规定了示范诉讼也可依当事人申请启动，但当事人申请与诉讼契约存在本质区别，当事人申请并不能主导案件推进。依职权启动示范诉讼是司法权对当事人诉权的强制干预，应通过设立严格的程序权益保障制度确立其正当性。

（二）国内外群体性纠纷解决机制比较

1.示范诉讼与国外其他群体性纠纷解决机制比较

在国外，除了示范诉讼之外，其他群体性纠纷化解机制中具有代表性的主要有日本的选定当事人诉讼、德国的团体诉讼、美国的集团诉讼，以及瑞典通过专门的《群体诉讼法》规定的群体诉讼。笔者将示范诉讼的“公因式”与国外其他群体性纠纷化解机制的主要特征进行比较。美国集团诉讼的局限性在于庞大的诉讼集团难以在审理中进行管理，且集团诉讼的进行依赖于代表人的诉讼能力和律师的执业操守，容易形成“诉讼勒索”。①参见李激汉：《英美集团诉讼的特别司法规制——以证券欺诈诉讼为例》，法律出版社2017年版，第5页。德国团体诉讼的局限在于不适用于损害赔偿诉讼。②参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第230页。日本选定当事人诉讼主要局限在于诉讼能否最大化实现群体当事人的利益依赖于代表人的知识水平、诉讼实施能力、道德素养。③参见郑妮：《示范诉讼制度研究》，四川大学出版社2014年版，第28页。瑞典群体诉讼是三个类型制度的集合，瑞典群体诉讼机制明确了群体诉讼为普通诉讼的补充地位，并通过强制律师代理制度保障原告的诉讼实施能力，通过对中间裁决的上诉保障当事人对案件程序权利的充分行使。④参见钱颖萍：《瑞典群体诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第66页。以上几种群体性纠纷解决机制与示范诉讼相比，优势在于通过代表人、团体、强制代理人等主体的确定来强化群体一方当事人的诉讼实施能力，局限在于不能如示范诉讼将裁判效力扩张至其他相同争点案件。

2.示范诉讼与国内其他群体性纠纷解决机制比较

我国1991年《民事诉讼法》参照日本代表人诉讼机制规定了人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，由于重大突发事件引发的纠纷中群体在推选代表人时难以理性判断代表人的实际诉讼实施能力，代表人难以保障形成群体利益最大化的代表意见，群体意志难以达成一致，容易出现诉讼障碍。在笔者审理的一起37名农户诉种子销售方的种子质量损害赔偿纠纷中，就曾因原告方推选的两名代表人不具备相应诉讼知识，不能正确提供鉴定材料，农户群体内部意见不统一，难以取得共同代表意见，案件在和司法局沟通指定法律援助律师后才得以继续推进。人数确定的代表人诉讼在实践中因易形成诉讼推进的僵局而适用极少，人数不确定的代表人诉讼由于程序操作复杂一直处于“备而不用”的状态，法官往往选择其他灵活方式化解群体性纠纷。①参见叶林、王湘淳：《我国证券示范判决机制的生成路径》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。我国2017年修订的《民事诉讼法》确立了公益诉讼制度，公益诉讼适用于环境污染、众多消费者权益保护、食药安全等领域损害公共利益纠纷，对突发事件引发大规模个体利益侵害保护不足。示范诉讼不会出现因无法形成代表意见造成的诉讼僵局。

3.我国示范诉讼实践与国外示范诉讼立法例的区别

由于我国法院制定的规范中上海金融法院《关于证券纠纷示范判决机制的规定》具有代表性，规范结构较为完备，该规范表明了“探索建立示范判决机制”的制度目标，且已经过实践运行并于2019年8月7日作出全国首例证券纠纷示范生效判决即“潘某等诉方正科技公司证券虚假陈述责任纠纷案”终审判决，于当月底由第一批平行案件原告参照示范判决调解获得赔偿，②参见张云：《方正科技索赔：示范性判决生效，第一批调解者获赔》，载微信公众号“股票亏损索赔”，2019年9月10日。在全国引起了高度关注。故本文选取上海金融法院的规范与国外示范诉讼典型立法例，即《英国民事诉讼法》第19章和德国《投资者示范诉讼法》进行规则比较（见表3）。在权利保护方面，英国的制度以为群体诉讼当事人指定首席律师来保护平行案件当事人诉讼利益，德国的制度是通过赋予平行案件当事人对示范诉讼的参与权和对示范判决的上诉权来保障当事人权利，上海金融法院的规范无此类程序权利保障性规定。在示范判决扩张效力上，英国和德国制度中的示范判决效力可以完整扩张至约束其他案件，上海金融法院的规范中示范判决对于平行案件在事实上仅有免证效，在法律适用上可以审查当事人提出的异议。在诉讼费激励上，英国和德国是通过分担示范案件诉讼费形成起诉激励，上海金融法院是通过减免平行案件诉讼费形成和解、调解激励。

表3 我国示范诉讼制度实践与国外立法例比较

裁判效力对于共通事实，平行案件当事人无需另行举证。对于共通法律适用标准，平行案件原告主张直接适用，可予支持；被告主张直接适用，但原告对此有异议的，应予审查对共同事项的示范判决和指令对群体诉讼当事人都有约束力，法院还可以指令效力扩张至其他案件示范判决对所有参加诉讼的平行案件当事人都有拘束力，包括判决主文和裁判理由中的事实和法律争点诉讼费用庭审前依示范判决达成和解可免收诉讼费，达成调解收取1/4诉讼费；庭审后达成调解收取1/2诉讼费；拒绝依示范判决的调解方案，后续未获更有利判决的可酌情增加诉讼费负担部分共同性问题列为共同诉讼费，由群体诉讼当事人分担根据原告、被告同处一方当事人提出被纳入审理对象有效请求比例分担

（三）“以讼励讼”与“以讼止讼”的诉讼文化探源

各国建立的群体性纠纷解决机制虽互有借鉴，但都必须符合各国诉讼制度体系和法律文化思想。德国学者Koch认为，示范诉讼的优势在于用有限司法资源解决大量受害人救济。①参见洪冬英：《代表人诉讼制度的完善——以职权型示范诉讼为补充》，《华东政法大学学报》2011年第3期。英、德两国的示范诉讼制度都体现了“以讼励讼”的功能导向，两国制度属于“同源异构”。我国法院的示范诉讼实践整体上体现了“以讼止讼”的功能导向，与我国“止讼”的传统诉讼文化相契合。②参见《周易》讼卦：止讼免争，至中至正。示范诉讼制度的确立不仅关乎当事人双方的诉讼利益，还会对社会稳定、法治政府建设、法治营商环境产生深刻影响，并具有提升经济竞争力和创造法理规则的功能。③See Christopher Hodge，The Reform of Class and Representative Actiong in European Legal Systems，Hart Publishing，2008，p.10.选择示范诉讼的制度模式既是司法实践中化解群体性纠纷的方法论，也是对各国现有立法例和司法制度的程序法理的归纳和对制度实践经验的提炼。应当立足于我国诉讼文化背景重整示范诉讼的规则构造，以利于示范诉讼在重大突发事件引发的群体性纠纷化解中进一步推广。

三、以诉源治理为制度功能的示范诉讼规则构建

（一）功能定位：确立本土化制度功能目标为诉源治理

近几十年诉讼文化研究的通说认为，我国传统诉讼文化以“无讼”“止讼”为主导，①参见尤陈俊：《中题西影：反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用》，载《现代法学》2019年第1期。“无讼是求、调处息争”被视为中国法律文化十二特征之一。②参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第293-298页。近年来的诉讼井喷常被简单认为是法律权利意识觉醒，与西方国家不同的是，西方国家的诉讼增长与公民权利意识高涨具有正相关性。我国“立法”一词较早出现在《荀子·议兵》中的“立法施令，莫不顺比”③李清桓：《〈说文解字〉法律语域词语与中国古代法律文化》，上海古籍出版社2017年版，第10页。。民谚中既有“四季春为首，万事法当先”的行为规范意识，也有“官至一品、万法依条”“王子犯法，与庶民同罪”的适法平等意识，不能简单地将“无讼”与法意识蒙昧挂钩。随着“厌讼”心理削弱，示范诉讼在以共通争点判断为指引、示范的前提下发挥“改堵为疏”效果，其在案件繁简分流机制中的具体作用为“通过个案示范处理带动批量案件的高效解决”，具有群体性纠纷诉源治理的功能。诉源治理是指社会个体和各机构对纠纷预防化解采取的各种措施，使潜在纠纷和已出现纠纷的当事人利益和冲突得以调和，减少诉讼性纠纷，其与我国“以讼止讼”的诉讼文化相契合。④参见四川省成都市中级人民法院课题组：《内外共治：成都法院推进“诉源治理”的新路径》，载《法律适用》2019年第19期。《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》提出要完善诉源治理，构建立体化、多元化矛盾纠纷化解体制。尽管突发性重大事件难以事先预测，但在出现大规模群体性诉讼苗头时可以采取积极措施构建案件压力梯度化分流方案。我国法院相关实践中，大多数采取了“示范诉讼+委托调解”的模式，并辅之以诉讼费用减免的止讼激励。示范诉讼面对突发性、大规模群体性纠纷起着预判风险，引导形成合理诉讼预期，促进双方合意达成的作用。

（二）适用标准：确立选定示范诉讼案件的“三性原则”

在示范诉讼案件的选定上建议确立“三性原则”：必要性、共通性、支配性。1.示范诉讼的适用应当具有必要性。该制度最大风险是审判权对诉权的强制干预以及对诉讼亲历性原则的违背，我国同时也建立了案例指导、强制类案检索、专业法官会议等旨在统一裁判尺度和提高审判质效的系列制度，示范诉讼应当限定于具有“示范价值”的案件，该类案件的事实和法律争点和已决大量案件是不同的争点，具有实质争议，适用示范诉讼具有其他类似措施不可替代的既节约诉讼成本又化解诉讼争议的功能，否则应优先适用其他相关制度来化解纠纷。2.示范案件的事实与法律争点在群体诉讼中具有共通性。美国斯卡利亚大法官曾就集团诉讼提出共通性审查意见，“不仅是原告受到相应伤害，诉请必须根据共通的争议提出，决定这种争议的真假将解决每一个诉讼请求是否有效”⑤参见李激汉：《英美集团诉讼的特别司法规制：以证券欺诈诉讼为例》，法律出版社2017年版，第63页。。以上意见可以借用到示范诉讼有效共通争点的选择判断中。3.共通争点在争议化解中具有支配性地位。支配性指的是共通争点处于群体性纠纷化解中的核心地位，其重要性优越于群体个别成员的其他争议。以上“三性原则”既是决定有无必要启动示范诉讼的标准，也是在群体纠纷中选择示范案件优先审理的标准。具有共通争点案件须达到10件以上，确定示范案件后应当将案件信息和主要争点通过法院网站、微信公众号、诉讼服务平台、公共法律服务平台等方式充分公示，便于利害关系人及时知晓和主张权利。

（三）保障机制：构建既判力扩张和诉权保护的平衡机制

1.既判力扩张——保障裁判尺度统一机制。既判力是判决的实体判断对当事人、法院的拘束力。示范判决对统一裁判尺度的作用核心在于判决理由部分对于共同争点的判断。判决理由是否对后诉有拘束力，在英美法系和大陆法系有不同规定。英美法系国家承认判决理由既判力，美国《判决重述》（第2版）规定的争点排除规则为：在前诉争点已获得充分审理基础上，后诉不论诉因是否相同都不得对该争点重复争论。①参见杨小利：《民事判决法律效力研究》，人民法院出版社2012年版，第164页。大陆法系传统观点认为既判力仅涵盖判决主文。②参见林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第85页。日本学者新堂幸司提出了争点效理论，争点效适用的前提条件包括：前诉中主要争点的程序权利得到了充分保障，后诉争点须经当事人主张。日本学者兼子一提出判决参加效力，将既判力主观范围扩张至辅助参加人。③参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1999年版，第66页。德国萨维尼等学者曾主张就先决性法律关系的判断，既判力可扩张至判决理由，这一观点被后来的希腊现行《民事诉讼法》所采纳，德国学者措伊纳提出当两个诉讼存在“意义关联”，先诉判决理由应有既判力。④参见陈晓彤：《既判力理论的本土化路径》，载《清华法学》2019年第4期。我国2001年的《民事证据规定》第9条、2019年修订后的《民事证据规定》第10条、2015年的《民诉法解释》第93条均确立了生效判决认定事实的免证效。江伟教授主张先诉判决理由的事实认定对后诉有预决力。学者丁宝同主张先诉判决的事实判断对后诉有预决力，而先诉的法律判断对后诉有先决力，并区分先决力强度，上级法院判决先决力优于下级法院。⑤参见丁宝同：《论争点效之比较法源流与本土归化》，载《比较法研究》2016年第3期。

以上解决先诉判决效力扩张的途径中，英美法系的争点排除规则与日本的争点效须经当事人主张，与我国当事人诉讼活动的普遍被动性不符。免证效、预决力、先决力的不足在于允许在后诉中当事人对先诉确定的具有先决性的事实和法律争点通过举证等途径予以推翻，一旦示范判决已确定的共通事实争点有可能被平行案件中新的证据推翻，已确定的共通法律争点有可能在平行案件中被当事人提出的其他更高级别的法院判决所影响，将会失去示范诉讼统一裁判尺度的价值，使得示范诉讼作为一项独立制度得以确立的根基发生根本动摇。近年来，我国也有学者主张将既判力遮断效在先后诉讼的法律关系同一时，扩张至作为要件事实的判决理由中。①参见陈晓彤：《既判力理论的本土化路径》，载《清华法学》2019年第4期。我国司法实践中，关联案件的后诉案件法院以先诉判决理由对后诉争执的要件事实争点和法律争点作出了判断，据此裁定驳回后诉起诉，或作出实体判决的实例并不鲜见。

笔者认为，示范判决既判力应扩张至有共通争点的平行案件及后续案件。在示范判决既判力扩张的主观范围方面，可允许平行案件当事人参与到示范案件庭审中，作为诉讼辅助参加人，提出支持与其具有共同诉讼利益一方的观点，而不得支持相对方，通过准许其取得诉讼辅助人的诉讼地位获得“判决参加效力”的效果。在既判力客观范围的扩张方面，示范案件已确定的争点对其他案件的拘束力属于法院依职权查明的范围，示范判决理由中所确定的事实与法律争点判断结论直接适用于其他具有共通争点的案件中，其正当性来源于示范诉讼中示范案件、共通争点的公示程序，其争点的固定由于裁判前已经公示而获得权威性。应确定示范判决理由中的共通事实及法律争点一并对其他有共通争点案件具有既判力，非经再审等法定程序不得推翻。

2.共通争点确定——保障诉权充分行使机制。为避免诉讼拖延，我国法院虽然规定了相关通知、公示程序，但并未普遍地确立如德国立法例中长达6个月的公告通知程序，不能保证因同一事件引发的纠纷全部纳入平行案件。为了保障平行案件以及后续案件的当事人诉讼权利，建议设立“共通争点确定程序”，即在起诉后通过立案庭初步审查，或受理后审判庭初步审查发现与示范案件具有共通争点的案件，适于适用示范诉讼程序的应当向当事人发出《适用示范诉讼程序告知书》并附带示范判决书，将示范案件所具有的共通事实与法律争点告知平行案件及后续案件当事人，并给予程序适用的异议期，如当事人在异议期内提出程序适用异议，应说明理由并提供证据以证明该案件与示范案件具有不同的关键事实争点或法律争点。法院针对异议审查和释明后，当事人仍对适用示范诉讼程序坚持提出异议的，法院应就该程序适用作出中间裁定，允许当事人对该裁定上诉。经二审维持原裁定，案件恢复审理并依示范判决作出判决。是否与示范案件具有共通争点，是平行案件、后续案件进一步推进的先决问题。德国与美国均有对先决事项的中间判决制度，我国的中间裁判尚未形成体系化，②参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。使一些重要诉讼权利救济付之阙如。对共通争点的判断是启动后续程序的阀门，起着连接程序和实体的作用，为了符合我国民事诉讼文书习惯，宜使用裁定形式作出。先决性事项作为裁判事项与判决理由在效力和救济途径上均存在差异，①参见胡思博：《民事裁定分类研究》，载《时代法学》2012年第5期。对于当事人适用示范诉讼提出的异议作出的裁定应赋予较短的救济期限，限定异议人须在五日内上诉，同时确定由异议人缴纳合理的上诉费以抑制不理性的程序上诉，并限定二审应在较短期限内采用简易式，以书面审查或在线审查为主的快速审理程序。

（四）程序优化：运用本土制度优势提升制度效能

1.繁简分流——分类适用不同审理程序和文书样式。示范案件的审理应当采用普通程序，并允许平行案件当事人作为第三人参加庭审并提供用以支持共同利益方当事人的观点和证据，以补强示范案件当事人的诉讼能力，合力取得最有利的示范判决结果。平行案件和后续案件一旦经过共通争点确定程序之后，适用简易或小额程序继续审理，简化后续审理流程。“民事诉讼文书样式不仅有文书写作格式规范功能，更重要的是民事案件程序规制功能。”②杨凯：《论民事诉讼文书样式实例评注研究的引领功用》，载《中国法学》2018年第2期。应针对平行案件和后续案件判决书设计简化文书样式，样式中写明“共通争点确定程序”的经过，保障当事人的程序利益，写明参照的示范判决书案号，对共通的事实和法律争议不重复表述，仅对不同事实和法律问题予以认定。

2.诉调对接——运用公共法律服务源头化解矛盾纠纷。我国本土的示范诉讼实践开创性地提出了一系列诉前、诉中的和解、调解机制，最大化发挥了示范判决的引导作用。建议人民法院诉讼服务中心与司法行政机关的公共法律服务中心建立关于重大突发性群体事件的专项诉调对接机制，将示范判决通过公共法律服务中心推送至社会公众在矛盾纠纷发生后的初始咨询环节，让当事人在诉前预期诉讼风险。同时，公共法律服务中心向诉讼服务中心实时反馈在法律服务中发现的重大突发事件矛盾风险隐患，便于诉讼服务中心在立案环节及时甄别可能形成群体性纠纷的案件要素特征，精准判断群体案件的共通争点和示范意义，尽早引导当事人进入“共通争点确定程序”和和解、调解程序，并对不同诉讼阶段达成的和解、调解采取不同的诉讼费用减免激励模式鼓励止讼。通过诉讼服务和公共法律服务的平台衔接以及诉调程序对接机制合力促进群体性纠纷的诉源治理（见图1）。