法律学说在刑事裁判文书的适用探析

李静

法律学说是指在特定的社会物质生存条件下，法学家或者思想家通过主观严密的学术研究及探讨，对有关的法律原则、法律概念、法律秩序、案件办理及法律所涉及的各个领域，按照一定的逻辑结构归纳、分类形成的系统阐述和规律总结。人们可以在法学专著、法律百科全书、法律期刊上提炼出法律学说。①参见彭中礼：《论法律学说的司法适用》，载《中国社会科学》2020年第4期。法律学说作为一种非正式法律渊源，对立法和司法裁判活动具有重要的指引作用。与民事审判相比，因罪刑法定原则的限制，法律学说在刑事审判中适用较为谨慎，大多数刑事裁判文书对法律学说适用在显性和隐性之间徘徊。

一、法律学说在刑事审判适用中的价值分析

现行刑法不可能织就一张严密的打击犯罪的法网，这就为刑法法律学说作为非正式法源对刑事制定法进行补充提供了生存基础。法律学说对于刑事审判具有独特的理论价值和实践意义。

（一）法律学说为刑事司法实践提供权威性参考资源

法律学说是一种主观经验命题，其通过对抽象的司法实践活动进行总结、归纳和判断，再经过群体性的论证和批判，使经验性做法具有现实的合理性，并成就了法律学说的权威性。相对于命令型的法律权威，普通审判活动的受体对法律学说更具有内心权威。法律学说的参考权威性也更加契合法官自由心证的逻辑论成，使审判活动更具人文性。

“法律文书不说理”一直使我国的裁判文书饱受诟病，究其原因，很大一部分是由于法律学说的理论支撑不够导致的，有些裁判文书法律论证过程干瘪，语言表达简单抽象使得刑事司法活动的参与者对裁判文书的认同度不高，①参见刘树德：《刑事裁判说理的实践之维——以理论与实务互动为视角》，载《南海法学》2018年第6期。被告人执行刑事判决并非主动认识到自己行为的违法性，而是迫于国家公权力的强制干预。法律学说的繁茂为刑事审判实践活动提供了更多的知识力量。法律学说的适用公开了法官自由心证的过程，帮助法官将难以名状的主观法律思维推理过程展示在裁判文书中，使得公众了解了案件的推导过程，裁判文书的内容更加详实、充分、有说服力。②参见凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015年第5期。

（二）法律学说适用有利于刑事审判根本价值的实现

刑事审判活动的根本价值追求是实现公平正义，具体体现为个案办理的公正性和客观性。然而法官在适用法律的审判活动过程中会不自觉地掺杂个人的主观情感价值取向，尤其在一些疑难案件中，由于存在法律的空白或漏洞，因此法官具有充分的自由裁量，有些情况下甚至会产生“法官造法”的现象，这使得裁判文书缺乏一定客观性，有悖于司法活动的价值追求。法律学说作为一种非正式的法律渊源适用于刑事案件，促进裁判文书的论成更具有客观性，从而有利于实现刑事司法活动的根本价值追求。

法律学说的适用具有刑事疑难案件审判的实用功能。制定法无法穷尽所有的刑法关系范围，时代在不断的变化，刑法学的理论也在不断发展，刑法规范的修改有时无法满足刑事案件办理的需要，导致出现一些刑事疑难案件，而法律学说的适用使得刑事案件走出无法可用的审判困境，解决了刑事案件处理的燃眉之急。①参见俞祺：《正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度》，载《中外法学》2014年第4期。

（三）增强了刑事理论研究与司法实践的良性互动

刑事理论研究与审判实践活动的互动主要体现在学理解释和立法解释吸收理论的相关观点，互动的范围相对较为局限。法律学说适用于刑事审判活动，促进了刑事理论研究与司法实践活动互动的多样性和持久性，填补了刑事理论研究与刑事审判实践难以逾越的知识鸿沟，②参见彭中礼：《论法律学说的司法适用》，载《中国社会科学》2020年第4期。使得刑事理论能够更好地指导刑事审判实践，刑事理论研究也可以更好地吸收实践的经验养分，促进学说进一步成熟。

二、法律学说在刑事案件中适用的实证分析

在刑事审判中，法律学说的适用主要有两种表现方式，一种是显性适用，一种是隐性适用。所谓显性适用是指直接在刑事裁判文书中引用刑法学说、法律通说或学者个人的理论观点等。所谓隐性适用则是指不直接引用理论观点，但实际上是按照理论观点确定的精神、内容和思维模式进行论证说理，进而得出判决。

（一）法律学说在刑事审判中的显性适用

法律学说在刑事审判中的适用的范围主要体现在刑事诉讼的结果即裁判文书上的适用，也包括在刑事诉讼过程中的适用。法律学说适用的程序涵盖面较广，涉及刑事一审、二审和再审程序。法律学说在刑事审判中的适用主体为审判机关，控辩双方也可以就法律学说的适用问题进行辩论。

1.现状初探。通过检索中国裁判文书网，输入通说、刑法学说、张明楷教授的刑法学理论等关键词，除去重复共搜索出刑事裁判文书191篇，笔者通过对样本文书进行分类，统计样本文书的特征，计算各自的比率，总结法律学说在刑事裁判文书中适用的各种样态（详见表1）。

表1 191份裁判文书情况简析

裁判文书的地域分布情况华北地区（23份）、华东地区（51份）、华南地区（94份）、西南地区（5份）、华中地区（3份）、西北地区（6份）、东北地区（9份）裁判文书涉及的罪名盗窃41份，抢劫36份，故意杀人15份，故意伤害25份，强奸18份，非法吸收公众存款2份，合同诈骗2份，交通肇事2份，强制猥亵2份，滥用职权3份，玩忽职守1份，行贿2份，受贿3份，组织卖淫1份，骗取贷款票据承兑1份，诽谤2份，故意毁坏财物1份，走私、制造、运输、贩卖毒品2份，敲诈勒索3份，虚开增值税发票2份，非法拘禁2份，非法倒卖农用地2份，妨害信用卡管理1份，组织领导黑社会性质组织1份，滥伐林木1份，组织领导传销1份

2.形态归类。通过对显性适用的裁判文书进行逐份分析，按照裁判文书的适用具体情况，根据刑法教义法学的相关理论，如表2所示，笔者对裁判文书法律学说的适用类型进行建模，具体可以归纳为明确概念型、区分罪名型、认定罪数型、确定犯罪形态型、厘清共犯关系型、强化说理型六种学说适用的理论模型。该六种法律学说适用的模型是基于对刑法个别法条的解释而区分的类型，理论模型比法条文本更为复杂。这些理论模型的适用能为具体的刑事审判实践提供更加充满理性和实用的论证模式。六个模型是在共同的刑法学理论支撑下进行的，模型之间互不矛盾并具有一定的兼容性。

表2 法律学说显性适用的裁判文书模型剖析

裁判文书的适用模型 简要情况分析 典型文书案号 适用效果确定犯罪形态型犯罪的既遂、未遂和中止形态是犯罪的三种形态，三种形态的认定在理论界和实务界都是一个难点，尤其是在实务界，犯罪形态的完成与否对被告人的量刑影响较大，论证存在一定的难度山东省烟台市中级人民 法 院（2018） 鲁06刑终61号刑事裁定书适用了刑法学关于控制说和失控说的理论来论证被告人的犯罪既遂与未遂形态厘清共犯关系型分清共同犯罪及各犯罪主体在共同犯罪中的地位的法学理论也是适用于裁判文书的一种重要形式山东省章丘市人民法院（2013）章刑初字第173号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初4933号刑事判决书适用了刑法学关于事前共犯的理论论证共犯的构成和被告人在共同犯罪中的地位强化说理型对于有些裁判文书并非具体引用刑法学的某一学说理论而是仅仅引用一些刑法格言增强文书的论证上海市闵行区人民法院（2016） 沪 0112刑初2074号刑事判决书引用法学家名言：“如果被害人的行为是那么‘愚蠢’或者不可期待，……因此行为与结果之间的因果关系就中断了。”直接引用名人名言来强化裁判文书的说理

由样本文书可知，在显性适用法律学说的裁判文书中，认定罪数型的模型适用最为常见，约有48%的裁判文书符合认定罪数型建模标准。罪数理论的讨论主要集中在牵连犯、想象竞合犯择一重罪处罚理论。罪数的认定是刑法理论界的难点，关于罪数认定的国内外学说也相对较多，判决书所涉及的论述也各有差异，明确概念型占比约15%；区分罪名型占比约为13%；确定犯罪形态型11%；理清共犯关系型10%；强化说理型最为少见，只是单纯地为了加强论证而是用法律学说的较少，约占比3%。

（二）法律学说的隐性适用分析

法律学说作为法官的认知渊源对法官具有潜移默化的作用，相对于显性适用，从理论上看，法律学说在刑事审判中的隐性适用其实更为普遍。从办理案件的思维导向过程来看，法官遇到现行刑法以及司法解释无明确规定的疑难案件，大多会先结合自己已有的法律思维进行判断，穷尽自我先验仍旧无法处理或者有产生一定的主观意向性认知但是无法补强内心确信的情况下，一般会诉诸相关的法律学说，相关法律学说符合法官自由心证或者主观意向性认知的，法官会根据法律学说所确定的精神处理案件中的具体问题，反之则不适用。故而疑难案件的法律学说适用应当在思维论导过程中具有普遍性，而大多数的裁判文书仅给出判决结果，而隐去适用法律学说思维论导的过程。

相对于显性适用，隐性适用通常不具备明显可查的外部方式，在实践中法官认同法律学说，并以此作为自己裁判和论证的原则和精神，但是在形式上却不明确适用法律学说，整体体现为参照适用但不露痕迹，这为研究法律学说在审判中的适用带来了许多困难。通过随机对中国裁判文书网100份疑难刑事案件的裁判文书进行调研发现，刑事审判中法律学说隐性适用普遍存在，根据隐性适用在文书表达上的样态性特点，可以将隐性适用分为“用其实而隐其名”“蜻蜓点水、点到为止”“抛出未论证”三种类型（详见表3）。

表3 法律学说隐性适用的裁判文书类型剖析

对于三种类型的隐性适用类型，从适用量态上来看，“用其实而隐其名”的隐性适用裁判文书最为普遍，占比约43%；“蜻蜓点水、点到为止”的适用类型占比约为29%；“抛出未论证型”占比最少，约为28%。

三、法律学说适用于刑事案件存在的问题

罪刑法定原则是我国刑法确定的基本原则，其包括形式层面和实质层面两个方面的内容。但是法律学说的适用增加了刑事案件的不确定性等问题。这种理论悖论使得法律学说在刑事案件的适用存在逻辑上的争议和问题。

（一）罪刑法定原则与法律学说不确定性的争议

在裁判文书的说理部分和具体的判项中明确援引某一具体的法律学说，如果显性适用法律学说，在形式上不利于罪刑法定原则的适用，所以在一些刑事裁判文书中法官选择规避法律学说适用导致裁判文书出现有关罪刑法定原则的争论，而采取技术性的手段隐性适用法律学说。事实上在刑事司法活动中适用法律学说，无论是显性适用抑或隐性适用，从形式上都有悖于罪刑法定原则的明确性要求。

法律学说的适用导致裁判结果具有实质的不确定性。在刑事司法活动，检察机关、审判机关以及辩护人都有可能在自己的起诉书、裁判文书和辩护词中适用法律学说。法律学说毕竟不是法律或者司法解释，法律学说的适用没有立法机关及司法机关的事先确认，对于民众来说，其没有按照法律学说的内容安排自己的日常活动而不受法律制裁的义务。审判机关根据甲学说解释法律规定确定有罪，根据乙学说认定无罪或罪轻，容易引发民众对司法活动出现“甲说、乙说，随便说，甲判、乙判，随便判”的误解。为了避免这种误解，在一般的司法文书中，尤其是审判机关的裁判文书上，一般适用的是法律通说，在一定程度上可以避免裁判的不确定性。但是作为法源补充，法律学说的生命力在于说理，适用于刑事司法活动主要是为了解决一些疑难案件。一些法学期刊的论文针对某一具体刑法学问题的阐述，如果是合理也应当可以在裁判文书中参考适用，所以是否一定要适用通说或者通行观点也存在争议。

从客观上，隐性适用法律学说更易引发裁判文书的不确定，导致裁判文书的随意性表现，不利于民众从法律文书中得到规范化的指引，这种“悄无声息”“暗度陈仓”式的适用方式使得民众不知道裁判文书结果的权威来自何处，虽然表面上规避了罪行法定原则的形式要求，但不利于罪刑法定原则实质侧面的实现。

通过对显性适用的191份刑事裁判文书进行调研发现，法律学说在适用的内容和形式上具有不确定性。针对同一个刑法学理论，如牵连犯的刑法学理论，不同的裁判文书的表述内容都不尽相同。在裁判文书适用法学理论的形式上，有的是在裁判文书的主文里适用法律学说的形式上，有的是在文书的尾部作为注释适用，在表达和适用方式上五花八门，整体上比较随意，从而影响了裁判文书的严肃性和统一性。

（二）“法感”差异影响了法律学说适用的效果

正如意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说：“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何。”一个具有较强逻辑推理能力，较高“法感”的法官对法律的领会可能会更加的透彻，在裁判文书中对法律学说的适用也会更加得心应手。①参见孙光宁：《最高人民法院如何适用“法理”——基于相关裁判文书的分析》，载《湖北社会科学》2018年第8期。

通过对显性适用的191份刑事裁判文书进行调研发现，适用法律学说的裁判文书出自北京、上海、广州等一线城市以及相对较为发达地区的较多，西部欠发达地区相对较少。再从运用法律学说的审判机关层级上，也存在地区差异，虽然地区发展程度及审判级别不能全面体现法官“法感”的差异，但是相对来说发达地区比欠发达地区的法学教育水平高，出现疑难案件的比率相对较大，所以在法律学说的适用方面呈现出一定的地区差和级别差。

对于具有良好法律学说理论基础的法官来说，其一般具有较强的“法感”，适用法律学说大多具有自发意识的这种“法感”主要来源于三个方面：一是对现行的国家法律有过系统化专业性的学习，具有比较丰富的法律理论学科教育背景；二是具有丰富的实践办案经验，长期的案件办理，积累了丰富的实际化办案“体验”；三是对于同一个时代和社会形态下人们所具有的趋同化的正义感具有很好的理解，这一点是基于法官办案经验却又高于实际办案经验，主要是法官从个人良知方面对社会舆论走向的规律性认识，对于案件的实际社会效果具有较为符合社会大众的主流价值认同。

法官运用“法感”论证案件的过程，有时候类似于“三段论”的倒置理论。法官遇到一些案件需要认定，可能事先心中有一个预判认定，然后为这个预判认定寻求一些合理性的理由，这就是“三段论”的倒置理论，是一种思维方式。当法官发现结论找不到相关理由的时候，又否定自己预先的判定。首先法官根据“法感”来预判案件处理结果，然后再寻找支撑结果的理由，实际上是一种三段论倒置模式。②参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第54页。

（三）片面化的学者观点适用偏离了学说适用的路径

学者的观点是法律学说的内容之一，学者的观点包括其系统化的论述，也包括其对某些具体案件的意见。裁判文书可以全面地适用学者观点，但是片面化的适用会使其偏离法律学说适用路径。③参见王立梅：《裁判文书直接引用学者观点的反思》，载《法学论坛》2020年第4期。

片面化地适用某一学者法律学说可能影响裁判文书周延性的推理路径。上文提到了三段论倒置的情况，在适用法律学说的情况下，法官先对案件有了一个初判，然后再找相关论据以支持自己初判。例如，法官对案件结果的初判为A，然后法官不断地寻找结论得出有效的论据B、C、D，但事实上还存在不能推导出A的论据E，显然法官适用B、C、D来推导出A，推理的结果是不周延的，对于对方当事人会提出E到非A的论证，单方面适用对方当事人的推理无法周延，逻辑推理过程有失偏颇。

有些裁判文书引用了一些刑法名言或者名人名言，这些引用的名言，打破了裁判文书机械化和程式化的外观，增强了法律文书的说理，给裁判文书带来一丝“活泼感”和“创新感”。但是并不是所有裁判文书的受众都认可某一专家的名言，过多的适用可能影响法律文书，尤其是刑事司法文书的严肃性，导致文书掉入“言多必失”之困。

在裁判文书中适用法律学说，其中有一个需要探讨的问题即专家论证适用问题。在一些疑难的刑事案件中，辩护人为了增加辩护意见的权威性，邀请刑事专家学者对个案进行专家论证，专家论证是专家针对个案提出的理论观点，属于广义上的法律学说，同时对个案提出的专家论证意见也是司法活动的一种参考，对法官来说有一定的指引参考作用。和一般狭义上的法律学说不同，狭义的法律学说更多是对案件办理规律和经验的总结，带有一定的指导性，而专家论证意见不具有指导性也未经过学术过程的研讨和批判。片面的适用专家论证的意见会使得裁判文书缺乏支撑力。

四、刑事审判中法律学说的规范化适用的原则

规范化的法律学说适用路径是刑事审判中法律学说适用的必然路径。在法律学说规范化适用过程中必须遵循弱调节补充原则、成熟性原则和有利于被告人原则。

（一）弱调节性补充原则

法律学说是学术观点的集成，其产生的过程没有经过权威机关的认定，与罪刑法定原则具有形式上的违和性。法律学说在民事审判领域，具有一定的调节补充性功能，但是在刑事审判中，法律学说的适用只能坚持弱调节补充原则，即在一般情况下，不提倡适用法律学说，只有在坚持形式正义的前提下不能实现实质正义的情况下才能适用法律学说。简言之，法律学说在刑事审判中功能定位只能确定为弱调节补充功能，一般情况下应当慎用法律学说进行论述。①参见刘艳红：《公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用》，载《中外法学》2020年第4期。

在弱调节补充原则的要求下，刑事法官在案件办理的合法性与合理性之间寻求“平衡点”。在司法实践中，根据弱调节补充原则适用法律学说的案件相对较少，一般对复杂的、争议较大，以及控辨方提出法律学说适用问题的案件才需要适用法律学说。法律学说在适用方式上应当坚持由隐性适用向显性适用过渡，以明示的方式向社会公开刑事审判活动中具体案件处理的思维推理过程，主动接受法律共同体的监督。法官在裁判文书中引用法律学说不必瞻前顾后，讳莫如深，必须进行清楚的阐明和详实的论述，才能提高裁判文书的论证完整性和受体认同度，实现罪刑法定原则的实质要求。在促进法律学说规范化使用的路径中，必须增强法律学说的主体基础、适用基础和流程基础，促进法学学术与实践的交流，才能总体提升我国审判机关司法文书撰写的理论深度和实践高度。

（二）成熟性原则

在刑事审判中，适用于裁判文书的法律学说应当具有成熟性。成熟性的法律学说主要具有以下三个方面的特点：合理正义性、可接受性和明确性。运用这三个标准才符合我国刑法要求罪刑法定原则。成熟的法律学说必须符合现行社会生活中民众自发形成的相对较为统一的善恶是非观念，必须符合经济社会运行的一般规律，必须符合基本的程序原则。在合理正义的基础上，成熟的法律学说还必须具有可接受性。尤其值得一提的是作为一项域外理论被我国引入刑事审判，如客观归责论在我国的司法运用。由于域外理论有内嵌的域外法秩序，尚需国内理论界与实务界摸索，才能逐级内化到我国的法律秩序中，要解决其本土化困难，需从与我国刑法整体定位相匹配，是否适应刑事诉讼的现实发展等考量，避免这一理论的扁平理解和僵化适用。①参见喻中：《法家学说与社会科学的中国化建构——立足于法学与人文社会科学的交叉研究》，载《法学家》2017年第5期。

适用于刑事审判活动的法律学说还应当具有明确性特点。明确性主要包含两个方面的明确：一是法律学说的出处明确，也即援引的明确，主要是指法律学说必须是来源于法定刊物、专家的观点或者学术讨论的观点，能够通过某些搜索工具找出学说的出处，以便于审控辨三方可以查找原文进行释明。二是内容明确，适用的学说必须具备明确的观点，需要具有相对完整的推导过程，一般具有明确结论观点，具有相对的认同基础的法律学说。

（三）有利于被告人原则

存疑有利于被告人原则具有保障人权，促进司法公正的重要意义，但是该原则在我国刑事法律规定中并没有被明确表述。②参见袁国何：《刑法解释中有利于被告人原则之证否》载《政治与法律》2017年第6期。虽然在刑事诉讼制度中已经间接表露出存疑时对被告人有利的倾向，但不管是理论上还是实践中仍然存在“何为存疑”“该原则的适用前提”“该原则的适用例外”的问题亟需解决。在刑法领域内是否能够适用存疑有利于被告人原则更是颇有争议。有人认为存疑时有利于被告原则只是刑事诉讼法上的证据法则，只适用于对事实存在疑问的情形，而不适用于对法律疑问之澄清，对法律的严格解释并不意味着法律存在疑问时应当作有利于被告人的解释。③参见张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学（社会科学学报）》2002年第1期。有人则认为应将有利于被告人原则纳入刑事实体法领域，当刑法的规定在适用中发生冲突及规定模糊时，优先考虑有利于被告人的定罪、量刑，而不得优先考虑不利于被告人的定罪、量刑。④参见邱兴隆：《有利被告论探究》，载《中国法学》2004年第6期。

从所选取的显性适用的191篇裁判文书来看，在刑事审判中适用法律学说大多是入罪的理由，作为出罪或罪轻理由论述的案件较少。法律学说是对法条的一种学理解释，是对抽象法律条文的一种理论解读，是否在整个刑事司法实践中都适用有利于被告人原则值得商榷，在刑事侦查阶段，案件办理的侧重点在于查明事实，这要求侦查需要查明事实，而不是疑罪从无，但是在刑事审判过程中存疑应当坚持有利于被告人原则，对于侦查机关认为事实证据已经查明的，从侦查机关、公诉机关、审判机关分工协作相互制约的原则下，法庭审理在穷尽法律规定后的弱调节补充原则的指引下，适用法律学说时，应从注重裁判结果全面性与正当性方面来考虑，更多地将法律学说作为一种出罪或者罪轻论述的依据。

五、法律学说在刑事审判中的程序性适用规则

在以审判为中心的司法改革不断向纵深推进的过程中，法律学说适用于刑事审判不应当只是在停留在裁判文书的简单表述上，其适用应当由静态适用向动态适用发展，以此提高法律学说的权威性和系统性。

（一）法律学说适用的程序规则

我们希望法律在所有的案件中都发挥作用，但是实践中总是有一些无能为力的情况，法官在处理一些疑难案件的过程中总有用尽一切法律都无能为力的情况，而法官又具有不得拒绝裁判的司法义务，从而使得法官可能偏离法律而裁判。①参见孙海波：《司法义务理论之构造》，载《清华法学》2017年第3期。法律学说作为一种非正式的法律渊源为裁判的作出增加了可能性，但是在适用程序上必须构建一定的司法义务体系，具体主要包括两方面的义务：一是法律学说适用的程序引入义务；二是法官必须为裁决提供论证的义务。②参见王凌皞：《存在（理智上可辩护的）法律教义学么?——论法条主义、通说与法学的智识责任》，载《法制与社会发展》2018年第6期。

首先，关于法律学说的程序引入义务。在庭前准备阶段，法官在审查案卷时应当对案件是否需要适用法律学说进行初步的预判，尤其是在案多人少的现实困难的情况下，对案件涉及的法律问题进行梳理，对需要法律学说适用的案件进行初判，促成案件办理的繁简分流，让法官将更多的精力投入到疑难案件中，再确定案件中涉及的法律学说争议问题，重点进行学说理论的学习和研究，尤其是对一些案件中当事人和辩护人提出法律学说适用的要认真进行分析研究。

其次，法官必须为裁决提供论证的义务。针对法律学说适用的问题贯穿于整个庭审过程，尤其是对于一些法律学说的争议问问题，可以组织控辩双方结合案件的事实进行充分辩论，尽可能全面挖掘法律学说的既有含义，最大限度地兼顾依法办案的客观约束和个案正义的实现。但同时要避免法庭辩论变成无休止的学术争论，进而陷入“理论两难”的境地。①参见朱振：《权威命题与法律理由的性质：一个反思性的评论》，载《法制与社会发展》2011年第6期。

最后，法律学说适用的最终表现形式和价值是在裁判文书中得以体现的。法官应当转变观念，需要适用法律学说的，要将法律学说融入裁判文书的撰写过程，运用法律学说更好地处理法律所无法处理的问题。对于控辩其中一方提出的关于法律学说适用的问题裁判文书应当进行正面回应，阐明是否适用的理由，不能避而不谈或者避重就轻，只有用好法律学说才能提升疑难案件裁判文书的写作水平，增强裁判文书的说服力和民众认同度。

（二）法律学说编纂

刑事司法活动以罪刑法定为中心，刑事司法中要慎用法律学说，但是有些疑难案件确有必要适用法律学说，而现有的刑事法律学说零散、杂乱而无准用体系，故规范化的法律学说编纂势在必行。

在内容结构上，首先，应当按照有利于被告人的原则，依据法律学说的明确性、合理正义性和可接受性特点，形成刑事法律学说汇编或者“通说清单”。②参见卢建平：《刑法法源与刑事立法模式》，载《环球法律评论》2018年第6期。可以考虑对学说进行分类汇编，分为权威性汇编和一般性汇编，并设置指导性法律学说和参考性法律学说，为刑事案件的办理提供更多层次、多样性的理论参考。其次，法律学说汇编或者“通说清单”必须经过司法机关的认可，以指导性法律学说文件的方式向社会公布，便于查询。最后，要为法律学说适用刑事审判活动的发展留足空间，设置法律学说的规范确认程序，将法律学说的内容转化为司法解释，以司法解释的方式确认法律学说的效力，或者设置法律学说适用的准入制度，方便新的法律学说入选学说汇编或“通说清单”。

在适用形式上，现实中法律学说在刑事案件中的适用格式比较混乱，在规范化的法律学说适用制度的要求下，应当确定相对固定的引述标准模式，以化解法律学说适用形式上的乱象。可以借鉴指导性案例的引述标准模式，按照指导性案例，“编号+裁判要点”的模式，在刑事法律学说汇编或者“通说清单”中以确定的编号+学说内容的模式进行标准化的引述，在现今尚未出台标准的法律学说汇编的现实情况下，引述的方式也应该相对固定，尽量避免出现表达相差甚远的引述方式。同时在裁判文书中的引用位置应当相对固定，一般在裁判文书主文的说理部分进行引述，在附则中一般不适宜引用法律学说内容。

法律学说要形成汇编，实现规范化适用，应当加强法学理论界与实务界的交流与沟通，形成法学研究活动与立法、司法活动的良性互动。同时法律研究和法律实务也存在一定的差异，法院应当组织法官与法学专家开展交流会和学习会，邀请法学专家为法官授课，提升法官对法律学说的理解和适用水平；也可以组织法学家、大学教授、法官、检察官、律师等法律共同体成员在法教义学向度上进行商讨，以促进法学理论研究更好地指导实践。

（三）法律学说适用的典型案例分析

行文至此，对于在刑事审判中法律学说的规范适用应当满足上述的原则和程序规则，下面选取了一份法律学说适用较为典型刑事裁判文书，进行具体的评述。

被告人蔡士井、徐坤、王宗好、水中原四人涉嫌非法拘禁罪一案，四被告以限制被害人黄某某人身自由的方式非法讨要债务，不准被害人黄某某走出自己位于某小区十二楼的家门，并由被告人几人负责看守。黄某某为了逃离自己家，从十二楼坠楼身亡。①参见蔡士井等四人非法拘禁案，上海市静安区人民法院（2016）沪0112刑初2074号刑事判决书。

本案中，关于被害人黄某某的死亡与四名被告人的非法拘禁行为是否存在刑法上的因果关系是本案的争论焦点。在裁判文书中，法官援引了刑法学理论上因果关系中断的法律学说来进行论证。关于四被告人的非法拘禁行为与被害人的死亡结果之间是否具有因果关系，现行刑法对非法拘禁致人死亡的规定较为抽象，相关司法解释也没有明确的规定，在穷尽一切制定法无法解决适用案件争议的情况下，适用法律学说符合弱调节补充性原则。因果关系中断的理论是刑法学上的通说理论，在刑法学界的讨论比较成熟，该理论厘清了一果多因的情形，并主张在A原因导致C结果的过程中，出现一个异常的B原因，而普通人无法预测到B原因的出现，或者B原因的出现具有一定的偶然性和无法预见性，则A与C之间的因果关系中断，符合上文提到的成熟性原则。该份文书对案件中因果关系中涉及的因素进行了详实的论述，运用三段论论成因果关系的中断，按照有利于被告人的原则，适用法律学说认定被告人罪轻。

美国大法官卡多佐曾说过，法庭之外的力量对司法的影响正在年复一年增长；现代法学院的出现，有了一批时刻守望司法的批评家；如果没有大师的引导，不敢想象这个不完美的世界会失去多少正确的判决。法律学说在裁判文书适用上具有较大的理论和实践意义，在规范化的情况下予以适用，必能促进刑事理论界与实务界不断向前发展。