行政诉讼遗漏第三人发回重审的反思

杨佳

行政诉讼第三人制度在维护第三人合法权益上被寄予较高的期望，而遗漏第三人发回重审制度则是第三人制度在维护第三人合法权益上的具体落实。然而在实践中，第三人的范围呈现扩张趋势，从而导致大量遗漏第三人的案件被发回重审，使得该制度逐渐的工具化，沦为推脱案件的手段，也背离了制度设计的初衷。为此，应当回归实践，以寻求更好发挥遗漏第三人发回重审制度效用的有效方法。

一、司法实践中的发回重审第三人

行政诉讼第三人制度是尊重利害关系人权利的制度，是增强裁判确实性和稳定性的制度，是减少诉讼周折实现最佳效益的制度。①参见江必新：《行政诉讼法——疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第133-134页。然立法及司法解释对第三人识别标准之“利害关系”的语焉不详，导致实践中第三人范围呈扩张趋势。在此背景下，二审法院对遗漏第三人案件无差别发回重审，从事实上削弱了该制度的价值。

（一）发回重审第三人之范围扩张

1.规范文本的过度解读

在实践中，法官为了避免案件被发回重审的风险，尽可能通知或追加第三人参加诉讼，因而在涉及第三人的问题上，习惯性的对规范文本作扩大解释而不加以辨别第三人参加诉讼是否确有必要。如行政机关委托其他行政机关、职能部门或者其他组织实施具体行政行为的情形下，以委托的行政机关为被告是无可争议的。但受委托的行政机关、职能部门或者其他组织是否应当作为第三人参加诉讼，在实践中的做法却不尽相同。笔者以“委托+遗漏当事人”为关键词搜索了H省的二审裁判文书56篇。经分析发现，80%以上的文书因未列受托的其他行政机关、职能部门或者其他组织为第三人而被发回重审，仅有9篇文书未将此类案件发回重审。由此可见，在受托的其他行政机关、职能部门或者其他组织未参加诉讼的情况下，大多数二审法官会选择将此类案件发回重审。然而受托的行政机关、职能部门或者其他组织“因行使委托行政的职权所产生的法律责任对外全面归于委托的行政机关”②章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019版，第366页。。即使在越权实施受委托行政行为的情形下，对外的法律责任亦由委托行政机关承担。当然越权的受托机关参加诉讼能辅助案件事实的查明，但是否必须参加诉讼还值得商榷。而二审不由分说将此类案件发回重审，有扩大第三人范围之嫌。

2.“利害关系”之不限位发展

因法律及司法解释对“利害关系”并没有明确的界定，因而在实践中，“利害关系”实际上属于法官自由裁量的事项。法官基于理解层次的不同，对“利害关系”的认知参差不齐。通过分析二审对遗漏第三人发回重审的案例，发现某些被认定应当参加诉讼的第三人，有的与案件并没有实质性的利害关系，有的参加诉讼是为了厘清行政机关之间的权限，有的参与诉讼已无实际意义（见表1）。虽然《行政诉讼法》第61条规定了一并处理民事争议制度，但同时也限定了适用范围。换言之，并不是所有类型的行政案件均适用该条规定。二审将遗漏与处理结果无实质性利害关系第三人的案件发回重审，于该制度目的而言，事实上是本末倒置。

表1 第三人参加诉讼作用分析

（二）当事人诉讼成本增加

置身原告的处境，当然希望以最短的时间解决矛盾纠纷，从而维护自身权益。即期待以最小的成本获取最大的价值。但在审理过程中追加第三人则意味着审理周期的延长，而发回重审则使得案件审理周期成倍增加。随之而来的是当事人投入更多的成本参加诉讼。在司法实践中，发回重审案件从起诉到生效判决的作出需要经历漫长的审判周期与较多的审判流程，特别是案件发回重审后再次上诉的情形，如果抛开案件送达、装卷、移送等程序所需时间不谈，仅从审理周期考虑的话则就相当于案件在一审和二审法院分别经历了两次审理周期与流程。以审判周期与流程并不能直观地看到诉讼成本增加，但是以裁判生效时间为单位则能够更为直接地衡量参加诉讼的成本。对此，笔者随机抽取了所在法院50件遗漏第三人发回重审的案件，其中26件是经审理后未上诉的案件，24件是经审理后再次上诉的案件。通过对案件从起诉到作出生效裁判所用的时间进行分析，发现绝大多数发回重审案件需要用1年以上的时间才能最终生效，甚至有4件发回重审后再次上诉的案件及1件发回重审后未上诉的案件超过2年才最终生效，仅有5件案件的裁判生效时间在1年以下，其中4件是发回重审后未上诉的案件，1件是发回重审后再次上诉的案件。由此可见，案件经历的审判流程越多，则案件裁判生效的时间也就越长，这意味着原告需要投入更多的时间参加诉讼。伴随着时间成本增加的是原告其他诉讼成本的增加。因此，若将遗漏第三人的案件不加区分的发回重审，事实上增加了当事人参加诉讼的成本，亦损害了原告的程序性权益。

从上文可以看出，对遗漏第三人的案件，二审法官基于查明事实以保护第三人合法权益等理由，毫无差别地发回重审，但“发回重审的立法设计以及程序运作都应考虑对当事人主体地位及其程序利益的尊重，不能在程序或事实纠偏的口号下使当事人沦为循环审判游戏中的牺牲者”①王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载《法学研究》2007年第1期。。换言之，这种无差别的发回重审，从另一种角度来看则是以损害原告的程序性权益为垫脚石，来换取对第三人合法权益保护。

二、目前我国第三人类型的溯源

现实的困境往往与制度的设计有关，因而通过分析第三人的法律规定及司法实践的做法，以此来找寻造成现实困境的原因。而类型思维可以避免概念思维在论证过程中无限倒推、逻辑起点根据不稳以及价值忽视三重困境。②参见王美舒：《类型思维下的金融消费者：从语词认识到裁判逻辑》，载《法律科学》2019年第2期。因此以类型思维对第三人进行分析，以期更直观解析该制度，找到现实困境的答案。

（一）以主体为导向的第三人类型划分

1.“当事人型”第三人

《行政诉讼法》第29条规定中的“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”是对行政诉讼原告型第三人的一种事实描述，即本来能够以原告身份向法院提起诉讼的，但因为某些原因没有提起诉讼。例如，行政机关作出拆除某房屋的行政决定，该房屋的一部分所有权人起诉了，另一部分共有人未起诉。①参见胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版，第312页。除此之外，《行政诉讼法司法解释》第28条规定的既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的原告、第30条规定的没有提起诉讼的其他利害关系人，均是原告型第三人的典型代表。而《行政诉讼法司法解释》第26条规定的原告不同意追加的被告，则是被告型第三人的具体表现形式。即甲乙两个行政机关共同作出某行政行为，原告只起诉了甲行政机关，若原告不同意追加乙行政机关为被告，此时的乙即为第三人。上述立法及司法解释语境中，仅是对当事人型第三人真实情况的客观描述，并不影响第三人资格的认定。从本质上来看，他们本身就具有当事人的资格，只是因为某些因素而以第三人的身份参加诉讼而已。

2.“诉的效益型”第三人

所谓的“诉的效益”是指法院对同案件处理结果有利害关系的第三人参加诉讼裁判的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要使与案件处理有利害关系的第三人参加诉讼；实效性是指法院能否通过判决统一解决关联纠纷。也就是说，同案件处理结果有利害关系的第三人之合法权益将受到裁判结果的实质性影响时，可依申请或依职权参加诉讼。如甲乙因邻里关系发生纠纷，乙受轻微伤，公安机关对甲作出处罚决定。甲不服提起诉讼，认为与乙是互殴，公安机关仅处罚自己显失公平。此时乙同案件处理结果存在利害关系。若是法院的裁判结果对乙不利，乙不参加诉讼则会消减或者损害他的既得利益，在此情形下，他也会通过提起诉讼或采取其他方式救济自己的权益。不论乙采用何种方式维护自身的权益，都会使三方之间的权利义务始终处于不安定的状态。因此乙参加诉讼能有效维护自身利益，同时避免同一案件事实的多个关联诉讼。此类第三人参加诉讼对全面厘清案件事实具有积极作用，能够使多重诉讼关系中有关联的纠纷得到统一解决，同时服务于法的安定性目的，因为它能防止对同一个案件作出彼此矛盾的裁判。②参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第186页。这类第三人参加诉讼符合诉讼效益的价值取向。

（二）以内容为导向的第三人类型划分

1.“直接利害关系”第三人

直接利害关系是指具体行政行为与第三人之间不存在其他法律关系作为中介因素，而是具体行政行为直接影响第三方的权利和义务关系。①参见陈灿权：《我国行政诉讼第三人确定标准研究——基于2017年广东省500个行政案件的分析》，广东财经大学2018年硕士学位论文。换言之，行政机关所作的具体行政行为在没有介入其他因素的情况下，直接作用于原告与第三人，并直接对他们的权利义务产生影响。上文所述的“原告型”第三人，就是比较典型的“直接利害关系”第三人。

2.“间接利害关系”第三人

间接利害关系则是指与被诉具体行政行为存在利害关系或者与判决的结果存在利害关系，以及与被诉具体行政行为当中的相对人有利害关系，这种利害关系是通过其他中介（可能是公法上的权利义务关系，也可能是私法上的权利义务关系）建立起来的。②参见陈灿权：《我国行政诉讼第三人确定标准研究——基于2017年广东省500个行政案件的分析》，广东财经大学2018年硕士学位论文。一言以蔽之，第三人通过其他中介因素构建了与具体行政行为或裁判结果以及相对人之间的权利义务关系。例如张三向李四租用一辆轿车，用作非法经营。行政机关对张三的违法经营进行查处，同时决定没收该车辆。③参见胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版，第313页。若张三不服处罚决定而提起诉讼，在李四没有参加诉讼的情况下，法院支持了行政机关的行政行为，此时对李四而言，法院的裁判结果就意味着其将因张三的违法行为而面临着车辆被没收的处境。在此种情况下，李四因和张三之间的民事权利义务关系而建立起与裁判结果的利害关系，李四即为“间接利害关系”第三人。

（三）以诉的利益为导向的第三人类型划分

1.“对抗型”第三人

“对抗模式”第三人是指在行政诉讼中第三人具有独立的利益，其与被告、原告在诉讼利益上构成一个三角对抗的模式。在诉讼过程中，它不受原告或者被告的主张限制，可以采取独立的诉讼请求对抗原告或者被告。④参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第372页。如A不动产登记中心依B的申请将房屋登记在C名下，D不服A的登记而提起行政诉讼，要求撤销登记。在D要求撤销A登记行为的行政诉讼中，因B是房屋登记申请者而与案件处理结果具有利害关系，应作为第三人参加诉讼。此时B具有独立利益，因而ABD处于利益关系对抗之中。

2.“并列型”第三人

“并列模式”第三人是指在行政诉讼中的第三人不具有独立的利益，而是与原告或者被告具有一致的利益。如行政机关对甲乙共有的房屋作出征收补偿决定，甲对征收补偿决定不服提起诉讼，乙未提起诉讼，此时乙应作为第三人参加诉讼。实质上甲乙的法律地位在本质上一致，二者具有共同的诉讼利益。同理可知，当共同作出某行政行为的其中一个行政机关成为被告后，另一个作为第三人参加诉讼的行政机关即是此类型的第三人。

不论以何种形式对第三人的类型进行划分，对第三人的识别始终围绕着“利害关系”而展开。但到目前为止，规范文本并未明确划定“利害关系”的界限。事实上行政诉讼法仅对第三人进行了描述性的规定，并未将其类型化，是以在司法实践中适用遗漏第三人发回重审制度时将保护第三人合法权益作为具有主导权的考量指标，从而忽视了该制度的其他功能，直接导致了遗漏第三人的案件被大量发回重审。

三、我国遗漏第三人发回重审制度的功能定位

遗漏第三人发回重审制度隶属于上诉程序，纠错和救济是其重要的功能。除此之外，其还具备独有的功能与价值。

（一）制度功能视角：维护第三人的合法权益

从行政诉讼法的角度出发，公民、法人和其他组织的合法权益包含了程序性和实体性的合法权益。正如上文所述，行政诉讼第三人制度的立法初衷是为了维护第三人的合法权益，避免在第三人不知情的情况下处分或减损其实体权益。毫无疑问，一审法院若未通知权利义务将受裁判结果实质性影响的第三人参加诉讼，必然损害其合法权益，二审将此类遗漏第三人的案件发回重审，使第三人的权利行使回归本来状态，当然体现了对第三人合法权益的维护。而且在法院需要判决第三人承担义务或者减损其权益的情况下，若由二审法院直接在上诉案件中追加或者通知第三人参加诉讼，事实上剥夺了第三人的上诉权，即损害了第三人的审级利益。故而，将此类案件发回重审对第三人维权而言是确有必要的。

（二）“在地化”原则：实质性化解行政争议

每一个地方都具有与其他地方不尽相同的地方性，比如经济资源、人文、民情、风俗等。①参见胡萧力、王锡锌：《基础性权力与国家“纵向治理结构”的优化》，载《政治与法律》2016年第3期。因此地方行政机关会根据本地方的实际情况制定具有本地方特色的行政管理实施方案，根据不同需要和条件处理“地方化”的事项。也就是说地方行政机关在制定管理方案和处理地方性事务时，会带有浓厚的地方性色彩。而一审法院直接面对或以行政案件为纽带，经常性接触地方行政机关，因此对本地方的人文风俗、特色政策及政策制定背景等方面的了解程度远高于二审法院，将遗漏第三人的案件发回重审，一审法院基于熟悉情况的前提下更加快捷、准确、深刻地理顺案件的具体事实及背景情况，更容易分析出案件的主要矛盾及风险，从而寻求化解行政争议最优方案。其次，化解行政争议是行政诉讼的目的之一，但客观上并非所有的行政争议都适合用行政诉讼方式加以解决，而适合通过行政诉讼解决的行政争议也未必一定都会通过行政诉讼来解决。①参见章剑生：《行政诉讼“解决行政争议”的限定及其规则》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。这是因为地方行政机关管理的事务具有复杂性、广泛性，使得某些行政争议复杂、涉及范围广，不适合通过行政诉讼解决行政争议，或者仅依靠行政诉讼无法化解行政争议。此时行政诉讼的无能，则需要依靠行政机关通过自身的能力去化解行政争议。与行政管理事务复杂性、广泛性相匹配的是行政机关有强大的资源及动员能力，使其同样具有有效解决行政纠纷的能力，而且事实上某些行政争议由行政机关去解决能够从根源上化解矛盾纠纷。基于上述理由，行政争议的“下沉”较“上移”而言，更有利于行政争议的实质性化解。

（三）程序功能视角：全面查明案件事实

在我国两审终审的审级制度中，最为重要的审级应为一审程序，其在庭审运行和权利保障方面最为全面与完整，同时在案件事实认定、法律适用上，更具有优势。西方法治国家审级制度的显著特点是在法律适用的上行权威结构，但事实认定问题则相反，权威性整体上呈下沉趋势。②参见魏晓娜：《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，载《法学研究》2015年第4期。也就是说，一审法院在案件事实认定方面应当认为占据整个诉讼程序的核心地位。就当事人的上诉而言，争议多集中于原审法院所作判决的法律适用问题，对事实问题的争议绝大多数作为法律适用问题的辅助说明。而且一审之后的其他上诉程序，一般仅围绕有争议的问题展开，而无争议的问题仅作形式审查。③参见李文军：《庭审实质化改革案件适用范围研究——基于案件类型和审级制度的分析》，载《交大法学》2018年第4期。从审级功能来看，一审是案件事实的全面审理，而上诉审是对部分一审案件进行纠错的救济程序，具有权利救济功能，但其无法起到全面查明案件事实的基础性作用。基于程序功能，将遗漏第三人的案件发回重审，对于全面厘清案件事实具有不可替代的作用。

四、遗漏第三人发回重审制度的重构

要素分析法提供了公正判决以及（法治原则做追求）限制司法裁量权所需要的详尽性、清晰性和准确性。④See Paul H.Robinson＆ Jane A.Grall，“Element Analysis in Defining Criminal Liability：The Model Penal Code and Beyond”，35 Stanford Law Review，1983，p.703。本文拟从遗漏第三人发回重审的功能出发，以核心要素、本质要素、辅助要素来限缩第三人发回重审案件的范围，从而达到重构该制度的目的。

（一）要素确立：遗漏第三人发回重审的“三要素”

1.核心要素。一并解决争议是遗漏第三人发回重审制度的核心要素。解决纠纷，这是现代司法存在的最基本理由，行政诉讼制度亦不能例外。①参见郭修江：《监督权利 保护权利 实质性化解行政争议——以行政诉讼法立法目的为导向的行政案件审判思路》，载《法律适用》2017年第23期。实质性化解行政争议并非一审程序所专有的功能，二审程序同样具备此功能。若是通过二审程序能够实质性化解争议，则将案件发回重审也确无必要。因而遗漏第三人发回重审的着力点应当在于一并解决原告与第三人的行政或者民事争议。

2.本质要素。保护当事人合法权益是评判遗漏第三人案件发回重审时的本质要素，其内在蕴含了对原告与第三人合法权益的保护。行政诉讼说到底还是一个利益之诉，②参见郭修江：《监督权利 保护权利 实质性化解行政争议——以行政诉讼法立法目的为导向的行政案件审判思路》，载《法律适用》2017年第23期。站在当事人的立场，通过行政诉讼使业已受损的合法权益得到恢复和救济是最根本的期待。在此处所需要考虑的并非仅为第三人的合法权益，还应当包含原告的合法权益。

3.辅助要素。查明案件事实作为辅助要素评判遗漏第三人案件是否应当发回重审。案件事实是法官赖以作出裁判的依据，对案件事实的了解程度决定了裁判的说服力。但说到底对案件事实的掌握在本质上是服务于实质性化解行政争议及维护当事人合法权益的。

（二）评价分析：遗漏第三人案件类型化演绎

要素分析模式从第三人类型的真实状态出发，力求更精确地确定遗漏第三人案件是否应当发回重审。相较于民事行为而言，行政行为对第三人权益的影响更加普遍，但仅因遗漏第三人就将案件发回重审的做法还是值得商榷。正如前文所述，有的第三人参加诉讼本身就无实质性意义，将此类案件发回重审也确实没有必要。比如在司法实践中有些行政案件的第三人往往是在被诉行政行为中获益一方，其通常是全盘支持行政机关的意见，并无独立的诉讼请求，通知他们参加诉讼徒增他们的诉累。③参见江必新：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第143页。本文以上文所述的第三人类型为评价对象，结合上述三要素对遗漏第三人发回重审进行类型化分析，评述在哪种情形下将案件发回重审，哪种情形不应当发回重审，以明晰遗漏第三人发回重审案件的范围来重构遗漏第三人发回重审制度。

通过表2的类型化分析可以看出，当“三要素”中的核心与本质要素在遗漏第三人的案件中影响程度较深时应发回重审。例如第1类第三人，其与原告具有共同的利益或者诉讼请求，故而能够在同一诉讼中一并解决原告与第三人的行政争议。第三人参加诉讼虽有损原告程序利益的期待，但基于利益的一致性，第三人与原告必属同一阵营，实际上起到维护双方合法权益的效果，达成共赢的局面。此类第三人参加诉讼于案件事实而言并无过多的影响，因而辅助因素的影响程度较弱。同理，在第9类第三人中，因第三人与相对人之间的纠纷并不能通过行政诉讼解决，此时第三人参加行政诉讼仅在查明案件事实与维护自身合法权益上有助益，事实上第三人的合法权益还需通过民事诉讼或者其他途径来维护。因此，将遗漏此类型第三人的案件发回重审是值得商榷的。如前述中，假设张三不服行政机关的行政行为而向法院提起诉讼，一审中并未通知李四参加诉讼，但是确有证据证明车辆是李四所有并且对张三将车辆用于非法经营的情况并不知情，若此时二审法院将案件发回重审，不可否认于李四而言确有保护其合法权益的效果，但这并非张三提起行政诉讼的全部目的。在上述前提下，二审法院通过审理同样能维护李四的合法权益。再如（2020）辽06行终37号案件，以遗漏与第三人之间有民事法律关系的第三人为由将案件发回重审，亦是不可取的。不可否认，行政案件的处理结果必然会影响第三人与邮政银行之间的民事法律关系，但这种影响并不能通过行政诉讼解决，追加邮政银行参加诉讼对于更加清晰地查明案件事实具有一定的作用，但第三人与邮政银行之间的纠纷最终需要通过民事诉讼来解决。这类案件发回重审除了具有辅助要素，对案件核心要素与本质要素的影响程度并不明显，因而发回重审并无多大意义。由此可见，只有当核心要素和本质要素占主导地位时，遗漏第三人的案件才有发回重审的必要。

表2 遗漏第三人发回重审案件的类型化分析

（三）制度探索：遗漏第三人发回重审制度的构建

域外国家和地区对于行政诉讼第三人制度有着较为丰富的司法经验，且具有较强的可操作性，对重构我国的遗漏第三人发回重审制度具有现实的借鉴意义。

1.明确界定“利害关系”的范围

如同前文所述，我国的《行政诉讼法》以“利害关系”作为识别第三人的核心要素，然而法律及司法解释并未明确界定“利害关系”的内涵和外延，以致实践中的行政诉讼第三人制度适用的混乱。因此，确有必要对利害关系作出明确的界定。理论界和实务界对“利害关系的”争议由来已久，但实际上，第三人利害关系标准的争议集中于直接利害关系与间接利害关系之争。①参见黄梦玲：《行政诉讼第三人范围新探——以“同案件处理结果有利害关系”的理解为中心》，载《长江师范学院学报》2019年第5期。以直接或者间接来界定“利害关系”，能否准确把握“利害关系”值得深思。比如间接利害关系的维度能否延伸到行政相对人与他人的民事法律关系领域。基于行政诉讼第三人制度主要以维护第三人合法权益为目的，只要行政行为实质上影响了第三人的权利义务，且这种影响能够直观的判断出来，即与被诉行政具有利害关系。也就是说，与相对人有民事法律关系的人也可以参加诉讼，但必须其权利义务受到行政行为的直接影响且加入诉讼对行政行为合法性审查具有意义，否则无必要参加诉讼。

2.明确第三人类型划分的认定标准

我国的行政诉讼法仅概括性地规定了行政诉讼中的第三人，并未对第三人进行分类。纵观域外及我国台湾地区，均对行政诉讼第三人进行了分类。德国以第三人与裁判结果之间的利害关系将行政诉讼参加人分为必要诉讼参加人与普通诉讼参加人。必要诉讼参加人是第三人就系争之法律关系，其裁判对于第三人亦须合一确定者，法院应命其参加诉讼。①参见《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台湾地区“司法院”2002年印行，第645页。需同时具备两个要件：一是存在有关其权利或者法律地位的法律上的利益，二是该法律上的利益直接受到裁判的确定或侵害。②参见黄先雄：《我国行政诉讼中必要参加诉讼第三人制度之构建》，载《法商研究》2018年第4期。而普通诉讼参加人是指诉讼程序尚未终结或系属于上审者，法院依职权或依申请，命法律上利益将受裁判影响之第三人参加诉讼。③参见刘建宏：《“我国行政诉讼法”上诉讼参加制度类型之讨论——论“行政诉讼法”第四十四条第二项“利害关系人辅助”制度之妥当性》，载《法学新论》2002年第5期。换言之，第三人在法律上的利益将受到案件裁判结果影响，第三人申请或者法院依职权决定参加诉讼的形式。第三人类型的划分能够很好地解决制度与实践存在的问题，因而我国行政诉讼法可以借鉴德国的立法经验将第三人划分为普通和必要参加诉讼第三人。至于划分标准关键在于第三人在法律上的利益能否被法院一并裁判，而非简单以直接或间接利害关系为依据。具体而言，若第三人法律上的利益是法院裁判的直接对象，则为必要参加诉讼第三人，反之则不是；若法院的裁判结果并不会对第三人利益状态产生不利的影响，则为普通诉讼参加人。

3.以裁判合一为标准确定发回重审第三人类型

明确划分第三人类型对于确定遗漏第三人发回重审的范围具有基础性作用。第三人类型的不同，其权利义务也不尽相同，故而遗漏必要与普通参加诉讼第三人的法律后果不同。德国通说认为在普通诉讼参加中，如果法院不准其参加诉讼或未依职权通知参加诉讼，属于法院裁量权范围，故通常并无程序瑕疵存在。④参见陈清秀：《行政诉讼上之诉讼参加》，载《法令月刊》63卷第10期。即遗漏普通诉讼参加人并不会引起发回重审的后果。而遗漏必要诉讼参加人也“仅当初级行政法院的程序存在严重瑕疵，并且基于这个瑕疵有必要进行一种更广泛或耗费较大的取证，以及初级行政法院尚未对实质问题本身作出决定的时候，才可能发回重审”⑤[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫华光译，法律出版社2003年版，第614-615页。。也就是说在德国行政诉讼法中对第三人之遗漏都发回重审的情形进行了严格的限制。借鉴德国的经验可以有效的遏制我国遗漏第三人发回重审的随意化趋势，即以裁判合一确定为标准确定遗漏第三人发回重审的案件。所谓的裁判合一确定是指原告所请求之实体判决，非经直接地且不可避免地涉及参加人之权利，则不能作成有效的裁判时，亦即参加之权利，因法院裁判同时直接地且必然地被形成、确认、变更或废弃时，则基于法律上原因理由（如果仅单纯基于事实上关系或逻辑上必要性，则尚有不足），其诉讼标的对于主要当事人及参加人必须统一地作成裁判。⑥参见陈清秀：《行政诉讼上之诉讼参加》，载《法令月刊》63卷第10期。

结 语

随着行政法律关系的复杂化，司法实践中涉及行政诉讼第三人的案件与日剧增，类型也趋于多样化，但我国法律及司法解释对行政诉讼第三人制度的规定模糊不清，以第三人资格审核混乱为根源，衍生出对遗漏第三人发回重审制度的过度适用。借鉴国内外较为成熟的制度，可以弥合我国制度规定的不足，以期该制度的相关规定更加合理、细化，增强实用性与可操作性。