新态势下传播淫秽物品牟利罪的认定

袁瑶映玥

摘要：色情淫秽在互联网时代深流暗涌、肆无忌惮，社会危害严重。但对于淫秽网站上管理者、上传者的传播行为的定性仍存在争议。传播行为指对不特定的多数人展示淫秽物品的行为;传播淫秽物品所牟之利应当指可以量化的财产性利益，对于付费网站中以上传淫秽内容换取阅读更多淫秽信息权限的上传者，不应当被认定为存在牟利目的;对于为运营者牟利的行为人，应当认可其利他目的也属于牟利目的;传播淫秽物品牟利罪中的牟利目的属于违法性目的，对于明知运营者存在牟利目的，虽然自身不存在为自己或为运营者牟利的意图，也应当因“违法目的连带”的原则认可其构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。

关键词：以牟利为目的;目的犯;传播淫秽物品牟利罪;共犯

中图分类号：D924.36  文献标志码：A  文章编号：1672-0768（2021）01-0083-08

2020年初，韩国的“N号房”事件震惊世界，而大量类似的性剥削影音图像网站仍然潜藏在网络深处，中国版“N号房”也层出不穷。在集中力量加大技术攻关力度、清朗网络空间的同时，也应当重视对已经浮出水面的传播淫秽物品的行为进行准确定性，以此形成强有力的威慑力。“N号房”系列案件暴露了当前存在一种传播模式，不是单一的付费观看、为付费淫秽内容网站提供广告或有偿托管服务，而是以上传一定数量或特定内容的性剥削视频换取观看其他淫秽内容资格。有别于传统的行为模式与行为目的，加上网站的运营者、维护者甚至上传者之间共犯关系的认定难题，使得本应泾渭分明的传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪两罪在适用上产生争议，而问题的核心落在如何理解“牟利目的”上。被称为“中国网络色情第一案”的“九九情色论坛案”也存在类似的行为模式，因此该案虽发生在2005年，也有在当下讨论分析的价值。

一、基本案情

王勇于2002年架设服务器位于美国的“九九情色論坛”，自2003年起开始发布淫秽色情的图片、文章、影片等，在管理网站的过程中结识曹峻凯等人，将他们招募为网站的管理人员来对网站的不同板块进行管理、维护。曹峻凯等人又层层招募曹飞等人加入网站管理。2004年4月起网站实施注册会员收费制，此外为提高网站的活跃度，设置用户上传淫秽内容以交换阅读权限的模式。尽管上述被告人辩称自己只是出于好奇心、寻求刺激或享乐目的实施网站管理行为，并没有牟利的目的，事实上也并没有获得任何物质利益，但合肥市中级人民法院最后仍然认定曹峻凯等5名被告人犯传播淫秽物品牟利罪，曹飞等6名被告人犯传播淫秽物品罪。合肥市中级人民法院认为，曹峻凯等5名被告人虽没有直接的牟利目的，但在明知网站具有牟利性质的情况下仍实施管理网站的行为，该管理行为与网站牟利之间具有刑法上的因果关系;且该5名被告人为网站站长王勇牟得利益，还具有共同的犯罪故意与犯罪行为，故构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪[1] 。

对于本案，存在以下几个争议点：一是上传“黄贴”的行为人是否构成淫秽物品类犯罪;二是上传淫秽内容以置换更高阅读权限的传播者是否可以认定存在牟利目的;三是管理者为他人牟利的目的可否认定为牟利目的;四是在共同犯罪中，应当如何认定各个共犯者的牟利目的。

二、传播淫秽物品类犯罪的罪与非罪

本案中可能涉及的罪名包括《中华人民共和国刑事诉讼法》第363条传播淫秽物品罪与第364条传播淫秽物品牟利罪，无论适用哪一罪名，均需满足“传播淫秽物品”这一客观构成要件。对此进行拆解，行为人需要存在传播行为，且传播内容须为淫秽物品，则对“传播”与“淫秽物品”的理解成为区分罪与非罪的关键。

（一）淫秽物品的认定

色情物品乃至淫秽物品本质上均属于性表达，是涉及言论自由、艺术自由的议题。是否需要动用刑法规制性表达、刑法应当规制什么程度的性表达，是罪与非罪的基础，但并非不证自明的、也并非单纯的刑法议题或司法鉴定上的技术问题。刑法第367条规定除科学、艺术价值可以阻却淫秽性外，“具体描绘性行为”与“露骨宣扬色情”即构成淫秽物品，这一标准显然相当宽泛且带有道德审判的意味。前者意味着只要具备一定篇幅的详细描写即可;后者是对作者态度的要求，但“人应该能够探索人类的黑暗面，表述罪恶或一些人可能认为的‘不道德不应被指责为对此进行宣扬”[2] 。此外，所谓“鉴黄师”与法官的科学与艺术素养高低将直接影响判断结果，此项出罪路径合理但实践问题重重，因此，在实务中往往仅把握“具体描写”一点即可认定作者宣扬诲淫性内容、构成淫秽物品，这显然过于简单粗暴。

淫秽物品具备何种社会危害性构成刑法规制淫秽物品的原因，也构成刑法规制的边界。美国宪法学家埃默森指出，立法机关或政府限制淫秽出版物的理由无非是认为性的自由表达会对道德、对个人人格或行为、对未成年人等易受影响的人群造成负面影响。若从危害社会良好道德风尚的角度禁止淫秽物品，则凡有悖于道德对性的规范的性描写均可以认为属于淫秽物品。此为我国通说，但何为“性风俗”众说纷纭。从操作可能性层面说，道德作为一种社会演变和现实环境的产物是不可定义的。美国在淫秽物品认定标准的确立上对此做出过努力，但从布伦南大法官提出社区标准[3] 、发展为全国标准[4] ，再回到伯格大法官推行的社区标准[5] ，探究群体道德判断的实践是失败的，在人口流动性极强的当代社会背景下更是不可能完成的任务。从应然角度看，以“社会利益”的名义“控制个人的道德思想内容”，是与言论自由的价值取向背道而驰的[6] 。这并非意味着法律应当放开对不道德表达行为的控制，但必须意识到法律的启动是因为不道德表达行为侵害到某种与道德重合的法益、而不仅因为其违背道德。若从诱发个人性犯罪角度考虑淫秽物品的危害，则“刺激淫欲”成为淫秽物品的标准，但从科学角度上说“没有证据表明接触色情作品对于性犯罪者、非异性恋者与正常人的影响有何不同，只会对观看者的性行为产生暂时的影响。”[7] 而且，若挑动性欲可以作为规制理由与判断标准，那么其他引发生理反应的因素是否应当被一视同仁？这显然是不合理的。当然，立法者有权对危险状况与风险进行评估，那么该类罪名将建立在立法者对淫秽物品社会危害的预设上，成为一种抽象危险犯，在认定时应当更为谨慎。若从未成年人等特殊人群保护的角度考虑，则不适于未成年人接触的性表达均属于淫秽物品。但这一理由用于说明限制未成年人接触淫秽物品的原因，而不能以此禁止成人浏览与表达，否则以儿童适宜标准衡量成人读物是“为了烤猪把房子烧了”[8] ，不符合比例原则。

综上所述，淫秽物品类犯罪实际是一种无被害人的犯罪，被规制的也并非淫秽物品本身，而是针对淫秽物品所进行的行为[9] ，因此对淫秽物品下定义是不可能、也没有价值的。合理的规制路径应当是承认任何作品均存在争议性，并通过利益衡量（如表达自由与青少年保护）与配套的分级制度来实现传播范围的限制。笔者认为，没有必要讨论发布者上传的内容是否足够淫秽，评价的落脚点应当在于其上传行为能否构成刑法意义上的“传播”。

（二）传播行为的认定

淫秽物品类犯罪作为刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的单独一节，都具有“传播”这一特征，表现为淫秽物品的复制与扩散，也即“传播”为淫秽物品类犯罪的最终目标[10] 。“传播”从语义上看是人与人之间信息的交流与传递，传播对象是否接收信息并不影响传播行为的成立。导致传播行为发生危害结果的，除了内容的不适当，还有传播对象的范围。如前所述，笔者认为讨论作为传播内容的淫秽物品的有害性没有意义，而即使从通说角度认为淫秽物品的传播侵害社会风尚，成罪与否也还需要考虑传播范围的宽窄。

有论者认为传播指通过出租（借）、播放、展览、在网络空间中上传、转载等使社会公众或不特定人知悉的方式广泛散布淫秽物品的行为[11] ，具体表现为传播的次数、数量与社会影响。从此定义中可知禁止淫秽物品传播行为直接目的是禁止社会公众或不特定人接触淫秽物品，那么何谓“社会公众”或“不特定人”？由于传播淫秽物品类犯罪存在定性又定量的要求，对于成罪的传播行为有次数门槛，笔者认为可以理解为传播淫秽物品牟利罪及传播淫秽物品罪的典型行为是针对不特定及多数人的传播。那么，当传播对象是特定的多数人或是不特定的少数人时，是否可以认为构成刑法意义上的传播行为？

英国对此的答案是否定的。英国《淫秽出版物法案》中，认定淫秽物品类犯罪的积极条件为腐化公众内心，消极条件为不具备公共利益，前者与传播范围紧密挂钩，在网络时代，陪审团对此的评价尺度变为確认涉案作品是否仅在一个“密闭的空间”内存在。以2008年Walker案为例，达伦·沃克在色情网站上发布了以某女子偶像组合成员为原型的色情小说，包括详细暴力性行为描写，从任何标准来看均满足淫秽的要求，但英国皇家检控署于审判首日即撤诉，理由为该小说仅在特定搜索时才会出现，登录网站并搜索的人本就做好了阅读淫秽文本的准备，因而没有影响社会公众的可能性。与之类似，2012年的Peacock案中，涉案淫秽物品为男同性恋硬核色情碟片，陪审团成员对内容的淫秽性不予置评，而是从面向人群和售卖途径的狭窄与特定的角度做出了无罪认定[12] 。换言之，英国承认在做好准备的成年人领域可以存在“无端挑起性欲”的信息的扩散，在经过法律、技术手段控制特定领域内，即使多数人作为传播对象，也是合法的“你情我愿”。

笔者赞同英国的规制进路。笔者认为，淫秽物品本质是一种表达，不会对实体造成即时、现实且直接的危害。与“表达”相对的是“行为”，当传播行为搭载着淫秽物品，不加限制地出现时，才会对所谓社会道德、不准备接收性表达的人与未成年人产生“冒犯”[13] ，此种冒犯与社会危害性是可以被密闭传播空间消解的。抛开法律家长主义，成年人就淫秽内容进行交流并非完全不可接受，可以视为一种“自甘不道德”的表现，法律尤其是刑法并没有必要介入。从操作可能性上看，是否多数可以简单地从次数与点击数来认定，但是否特定从通说角度难以解释，容易失去构成要件的定型功能。而如果从传播者是否采取了合理技术手段限制访问范围，如特定搜索、以仅成人可申领的证件作为访问门槛，有效（但并非必须做到无懈可击）过滤不知情的成人及不适宜访问的未成年人，就可以较为简易且科学判断出传播对象群体是否“特定”。将二者结合判断，即可在防止淫秽物品“污染”社会道德的同时为成年人留下合理的表达空间。当人群特定且多数时，并不会对社会产生所担忧的危害;在人群不特定但少数时，并不达到定量的标准。综上，笔者认为淫秽物品类犯罪的传播行为指向不特定且多数人展示、传递淫秽信息的行为。在本案中，“九九情色论坛”显然是一个可以轻易检索到的色情网站，对访问者的身份也并无任何控制，因此只要上传者的点击量、发帖量超过司法解释确定的数额标准，当然可以构成传播淫秽物品罪。

三、“以牟利为目的”的基本内涵

符合“传播”与“淫秽物品”两项构成要件的前提下，需要对传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪进行区分。对于达一定数量标准的上传者是否存在牟利目的、构成传播淫秽物品牟利罪的争议，必须要回归到对刑法 “以牟利为目的”的解释上，牟利目的的有无正是区分传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的关键。“牟利”一词在《现代汉语词典》中指“谋取私利”，所谓“私利”指“私人的利益”，在日常语境与学者的论述中常将“利润”与“利益”混用，如张明楷教授曾指出“‘牟利为贬义词，……表现为通过犯罪行为而谋求利润，这里的利润都表现为物质利益”[14]  ，可见不局限于传播淫秽物品牟利罪，在所有的牟利型犯罪中均存在理解上的争议，因此笔者试通过分析刑法中的相关罪名做出解答。

“利益”泛指一切对人或物有良性影响的事物，又称为好处。利益有多种表现形式，依利益本身的性质可将其分为以金钱利益为代表的物质利益和以政治利益等其他非物质利益。而“利润”指商品生产或商业的赢利，等于商品价值扣除总成本的部分。可以看出，“利润”更具有商业性质，涵盖范围窄于“利益”，并从属于物质利益。则在刑法语境下，“牟利”的“利”究竟是利润、物质利益还是包括非物质利益的广义利益？

（一）利益说及评析

在“以牟利为目的”为构成要件的8个相关罪名基本与以金钱为对价的市场交易行为相关联（1） ，以金钱为表现形式的利益追求毫无疑问属于“以牟利为目的”。但也有学者提出行为人所牟之利应当可以扩张至如商业优惠、职务照顾、身份变化等非物质利益[15] ，甚至还可以包括如劳务付出的行为利益、性交等身体利益。笔者认为在一般意义上，“利”的范围广至上述非物质利益并不妥。行为人实施犯罪均是基于一定的目的或动机，若非物质利益均可以成为所牟之利，则牟利型犯罪将成为万能罪名，牟利目的将失去其构成要件的机能。相关的8个罪名分布于破坏社会主义市场经济罪、侵害财产罪和妨害社会管理秩序罪三章，具有明显的经济性、贪利性，在经济利益的刺激下行为人倾向于积极主动实施犯罪，甚至反复实施犯罪、扩大犯罪规模、加重危害结果，因此，牟利目的也自然应当具有经济属性。上述非物质利益虽然能驱动行为人实施刑法所禁止的行为、具有一定交换价值，但此种价值无法量化，并非经济活动中的常态交易对象，故难以认为前述非物质利益属于我国刑法分则相关罪名中的所牟之利。

那么，是否只要是可量化的利益均符合所牟之利的要求，而不仅限于直接以货币为表现的金錢利益或典型的财产性利益？在“九九情色论坛案”中，部分意见认为九九情色论坛的积分兑换可认定为“牟利”的具体表现。论坛设置了积极发布淫秽信息即可换取会员等级或积分的机制，等级越高、积分越多将可以接触更多淫秽信息。当论坛会员或积分有单向兑换的对应的价格时，会员、积分因此具备了商品的属性，可以用金钱量化，故出于对高等级会员、积分的追求的目的而发布淫秽信息的行为构成传播淫秽物品牟利的客观行为。

笔者对上述论证持反对态度。在本案中，客观上看，上传者的确通过传播淫秽信息从而减少了金钱支出、得到了金钱可衡量的利益，以此接触到更多的淫秽信息，但主观上行为人传播淫秽物品追求的其实是置换更多的淫秽信息，是数量的叠加，并非以财产性利益的增殖为目的，上述利益的获得只是对客观上的附随效果的事后评价。假设另一某淫秽论坛为刺激用户活跃度，使浏览者仅可以通过发布有“质量”的淫秽帖子来提高阅览权限。行为人发帖的目的相同，在发布同等数量的帖子、社会危害性无明显差别的情况下，由于九九情色论坛存在权限与金钱的对标机制，行为人构成传播淫秽物品牟利罪;而后一案例由于权限、积分无法量化而只能构成传播淫秽物品罪，而两个罪名的入罪门槛、量刑差距较大，有违公平。因此，笔者认为为换取更多阅读权限而传播淫秽物品的上传者不应当被认定为具有牟利目的。

（二）利润说及评析

牟利目的是否应当进一步缩小范围、仅指行为人追求获得利润？有论者认为，为谋取利润而实施刑法禁止的行为是牟利目的支配的客观外在表现[16] 。另一某案中，行为人实施了低买高卖淫秽物品与将购买的淫秽物品原价出卖给第三人两种行为。该案法官认为，行为人购买淫秽物品后又转卖他人获取差额利润的贩卖行为，对此应定罪名为贩卖淫秽物品牟利罪。但行为人购买淫秽物品后又以原价转售出去，由于行为人并不具有牟利的意思，则应以传播淫秽物品定性[17] 。由此可见，该案法官认为“牟利”的核心在于追求获得利润。笔者并不认同这一观点。普通语感上“牟利”常指意图获得利润，但在刑法层面上，行为人认识到并意图通过犯罪行为取得一定可用金钱衡量的“好处”，犯罪成本与“好处”的衡量可以影响行为人是否决定实施犯罪行为。但一旦行为人决定实施犯罪行为，行为人追求该好处这一目的的认定就不应当再受犯罪成本的影响，也因此，计算犯罪数额时不应当考虑扣除犯罪成本。当行为人决意并实际实施犯罪，无论目标收益是否超过犯罪成本，行为人都应当被认定为具备牟利目的。故笔者认为，由于急于脱手等种种原因而平于或低于购买价格出售仍不影响牟利目的的认定。但在具体罪名的认定中，可能由于法条其他表述的限制，在特定罪名中“牟利”被进一步限定为谋取利润，如高利转贷罪中的“高利”一词决定了平利率甚至低利率转贷时难以认定成立“以牟利为目的”。

综上，笔者认为牟利指以追求财产性利益而不是以追求利润为目的，在例外情况下当数量也在定罪量刑中起决定作用时，以数量作为参照、量化为财产利益的非财产利益也可以被承认为“所牟之利”。

三、利他目的是否属于牟利目的

本案争议焦点之二是作为管理员的各被告人为运营者王勇牟利是否可以被认定为刑法中的“以牟利为目的”。有意见认为，“牟利”在日常使用中一般解释为“牟私利”，将“为他人牟利”也解释为“牟利目的”超出了国民的预测可能性。但反对意见认为，刑法并没有明文规定“以为自己牟利为目的”，将牟利目的的受益者解释为本人或第三人并不违背罪刑法定原则，也在体系上与非法占有目的可以是为第三人非法占有的解释保持一致[18] 。

各被告人作为管理者维护、管理网站的行为是为了网站能持续运营，目的的指向是为了站长王勇获得更多非法利益，故可以被认定为具有牟利目的。笔者认同这一观点。从文本上看，法条的确未使用“为自己牟利”的表述，词义上的“牟私利”中的“私”也并不仅指“自己”，而是泛指与公共层面相对的个体的利益，即不能排除为他人牟利也构成牟利目的的解释空间。除体系解释的合理性外，笔者认为从社会危害性的角度看，为自己牟利与为他人牟利的目的下指引的客观行为并无二致，体现的主观恶性也无不同，故为他人牟利也属于以牟利为目的。在本案中，淫秽网站的管理行为包括发布帖子扩充、调整网站内容，其本身就构成传播淫秽物品的行为，最直接的目的在于使网站存续，进而满足其控制欲、性欲或缓解精神空虚的目的。在网站实施付费模式之后，网站管理者的享乐目的不再单纯，网站存续意味着需要从会员处获取资金，管理者的维护、管理行为因此而与牟利目的相结合，不能因各被告人同时具有的享乐目的而忽略了牟利目的的认定。因此，笔者认为判决书中将曹飞等最底层的管理人员的行为仅认定为传播淫秽物品罪并不妥当，底层管理人员的管理行为与高级管理人员只有权限差异，本质并无不同，二者在定罪上不应区别对待而仅应在量刑上有轻重之分。

四、“以牟利为目的”与共犯

在坚持认为各管理员不具备牟利目的而辅助王勇传播淫秽物品的行为的前提下，还可以从共犯关系上考虑各管理员的责任认定。王勇作为实际获利的网站站长，显然具备牟利目的，各管理员作为帮助者，认识到王勇的牟利目的，但不具备为自己、为网站或王勇牟利的目的，在王勇的组织、授意下管理、维护网站，是否可以认为各管理员构成王勇传播淫秽物品牟利罪的共犯（帮助犯）？也即在目的犯的狭义共犯中，共犯者是否需要也同时具备该目的？

（一）我国关于目的犯的共犯问题的解决思路与评析

目的犯指以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪[19] ，在刑法条文中的常见表述为“以……为目的”。目前我国学界对目的犯的研究多集中于目的犯的本质、目的与动机、故意的关系等领域，对目的犯的共犯的关注较少，意见也并不统一。第一种观点认为，应按主犯的犯罪性质确定共同犯罪的罪名，即主犯具有目的犯的目的，不论从犯有无此种目的，均应按目的犯定罪;反过来，主犯无目的犯的目的，即使从犯有此目的，也都只能按非目的犯定罪[20] 。也即，只要王勇具备牟利目的，即可以认定各管理员们也具备牟利目的从而成立共犯。这种观点以主犯是否具有目的犯目的为核心，只要共犯认识到主犯的目的即可成立目的犯共犯。但显而易见的是主犯是根据在共同犯罪中所起的作用大小进行的分类，是法定的共犯类型，功能在于衡量刑事责任大小而非定罪，但目的犯的共犯问题首先要回答的就是如何定罪、是否构成目的犯共犯，此种解决思路不免顺序颠倒。此外，当主犯只有一人或多个主犯均具有目的犯目的时尚可利用此思路予以判断，但当存在多个主犯而仅部分主犯具有目的犯目的，或无目的者也是主犯时该意见则无法适用。

第二种观点为我国的主流观点，认为一方行为人既然明知对方具有目的犯的目的，那么就意味着他认识到对方所实施的犯罪行为的性质以及可能造成的后果，在这种情况下仍然与其共同实施危害行为，足以表明此行为人与对方在主客观方面都趋同一致。无目的犯之目的者与有此目的者共同实施犯罪行为，只要其明知对方有“特定目的”，不论双方行为人在共犯中处于何种地位、起何种作用，一律按目的犯共犯定罪[21] 。还有论者在此基础上提出，不具有特定目的的人知道其他共同犯罪人具有特定目的仍与之共同实施犯罪，就表明其具备了“为了他人实现目的”的主观要素，构成目的犯共犯并无障碍[22]209 。针对前一理由，支持者认为目的犯目的表明了行为人的主观恶性和行为的社会危害性，不具有特定目的的一方对此有足够的认识说明其主观恶性之大，若不作为目的犯共犯处理将轻纵犯罪。在本案中，各管理员明知九九情色论坛存在付费模式、利润由王勇获得，也认识到传播淫秽物品的社会危害，但仍然为其承担网站的运营维护工作，足以认可其存在利他的牟利目的。但笔者认为，“目的”表示了一种意欲、积极追求，与“明知”所代表的认识因素存在较大区别，而此种观点中以主观恶性的大小或主客观趋同为由认为只要“明知”即可满足目的犯的修正构成要件、构成目的犯共犯结论或许可取，但理由略显单薄，并未解释为什么“明知”可以替代“意欲”。针对后一理由，笔者认为过于武断。明知他人的目的而与之共同行为表彰利他目的是一种结果意义上的反推，具有一定的通常性但不意味着具有必然性。如开设淫秽网站者以牟利为目的传播淫秽信息，部分阅读者出于兴趣或填补精神空虚的目的在明知网站开设者牟利目的的情况下自愿成为管理员对网站进行辅助管理，认为管理员具有为网站开设者牟利的目的过于牵强。

（二）域外的解决思路：身份犯共犯原理的借鉴

德国、日本主要通过身份犯的共犯原理来解决目的犯的共犯问题。身份是否可涵盖目的犯目的一直是一个争议问题。有相当多的学者认为，身份是行为人在身份上的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为相关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态，具有法定性、先在性、针对性、客观性特征[23] 。而目的是一种短暂存续于行为前后的主观状态，与身份的特征并不相符。对此，德国刑法直接通过使用“特定的个人特征”表述，以立法确认目的属于身份。因此，不具备特殊目的的行为人将适用德国刑法典第28条第1款“当共犯（教唆犯、帮助犯）欠缺构成正犯可罚性的特定的个人特征时，其刑罚依第49条第一款减轻”与第2款“法定刑因特定的个人特征而加重、减轻、阻却时，此规定仅适用于具有此特征的行为人（正犯或共犯）”。日本也通过案例做了类似确认，将目的纳入身份之中，适用《日本刑法典》第65条第1款“加功犯罪人的身份为必要的构成要件的犯罪行为时，没有此身份的人也是共犯”与第2款“当身份特别影响刑法轻重时，没有身份的人只判处通常的刑罰”[24] 。

分析两国的法条表述，笔者认为适用第1款的身份是构成违法性基础的身份（违法身份），而适用第2款的身份是加减刑事责任的身份（责任身份），当身份属于违法身份时适用修正的构成要件、成立身份犯的共犯，当身份只影响责任轻重时则应当分别判断。若根据德日刑法的一般规定，当肯定传播淫秽物品牟利罪的牟利目的属于违法身份时，各管理员直接适用第1款成立传播淫秽物品牟利罪的共犯即可。我国并没有确认目的属于身份，即使将具有目的的行为人作特殊主体比照身份犯进行解释，我国刑法对共犯与身份的关系也并无总则性规定，只有第382条贪污罪第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的分则规定与德日刑法规定类似，故应当探究德国刑法第28条、日本刑法第65条规定的原理，并考虑该原理是否可以在我国刑法中应用。

（三）本文观点

1.目的与身份的关系

首先，笔者认同目的属于身份，至少在目的犯共犯问题上可以借鉴身份犯共犯原理。从身份的特点来看，持续性是传统理论中身份与目的的显著区别之一，但笔者认为持续性并非身份的核心要素，如伪证罪中的证人身份就并不是持续的。在身份是否要求客观性上，笔者认为身份的作用在于表明行为人与犯罪行为相关联的特殊状态，具有决定是否成立犯罪或刑罚轻重的功能，在这个意义上目的可以被身份涵盖，没有必要苛求客观性。况且我国刑法总则部分中没有关于身份的一般规定，在学理探讨上参照身份犯原理处理目的犯的问题并无不妥。

其次，就身份与共犯的认定，应当从共犯的属性入手。关于共犯与正犯的关系存在共犯从属性与共犯独立性之争，前者要求正犯至少要着手实施犯罪，而后者认为共犯成立不以正犯着手实施犯罪行为为必要条件。根据从属程度不同，共犯从属性说又分为最小限度从属性说、限制从属性说、极端从属性说和最极端从属性说。我国传统理论采极端从属性说，但要求正犯满足该当、违法并有责才能成立共犯与共同犯罪是违法形态这一原理相矛盾，因而广受批判。在我国，由于刑法第29条第2款的规定经历了共犯二重性说与共犯从属性说的争论后，以折中的限制从属性说为主流观点。在限制从属性说中，正犯具备违法性时共犯才可能违法，也即共犯的违法性从属于正犯;共犯的成立不以正犯具备责任为条件，故共犯与正犯的责任应当进行个别判断。简而言之，限制从属性说可以推导出“违法连带，责任个别”，具体到身份要件上，则可以推理出“违法身份连带，责任身份个别”的原理，与德国刑法第28条、日本刑法第65条的规定一致，也可以为我国刑法理论所接受。

2.目的与故意的关系

在确认“违法目的连带，责任目的个别”的原理后，需要考虑的是目的犯目的究竟属于违法目的还是责任目的，这个问题的解答与如何认定目的犯的属性密不可分。目的犯的属性，指目的是故意的内容还是独立于故意之外的要素。学理上大多数学者区分短缩的二行为犯、断绝的结果犯与故意的关系进行分析[22]50 。

在短缩的二行为犯中，行为人符合目的犯的犯罪构成要件的行为（一行为）无法实现目的，实现该目的还需行为人或者第三人实施另一行为（二行为）[25] 。在短缩的二行为犯中，一行为与二行为之间是手段与目的的关系，不存在主客观一一对应的关系，目的现实化后的落脚点明显超出目的犯罪名的法益范围，具有典型的溢出性。以伪造货币罪为例，仅从伪造货币行为上看无法确定是否有假币流通的危险，而若不以行使为目的，如伪造货币供教学使用等并不具有法益侵害性的行为也将会被视为犯罪[26] 。因此，笔者认为以短缩的二行为犯为结构的犯罪中目的的要求实际上是在立法上对未来他种犯罪的提前预防，类似于德国所称的“目的影响犯罪类型的目的犯”[27] ，事实上提升了法益侵害程度或危险性。传播淫秽物品牟利罪属于短缩的二行为犯，行为人实施传播（一行为）时希望达成牟利这一目的，实际上获利财产性利益需要进行额外的交易行为;传播行为完成之时已然产生了构成要件内的危害结果，牟利目的的后续实现除了进一步加深对社会风尚的危害外，也涉及对市场经济秩序的扰乱，因此侵害法益并不完全一致。综上，笔者认为传播淫秽物品牟利罪中的牟利目的超越了客观要件，属于影响违法性的目的，适用违法目的连带原则。

断绝的结果犯，指目的犯的目的依行为人的行为或者其附随现象而自然实现，而不需实施另一行为，行为与目的是原因和结果的关系。由于断绝的结果犯中目的的实现通常可以为行为人根据行为性质而自然认识到，故针对断绝的结果犯与故意之间的关系争议更大。我国刑法第14条明确规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。作为故意的内容，“危害社会的结果”与德日要求的客观构成要件相比显然更具有实质价值评价的意味。我国通说认为故意的认识内容包括明知行为的性质、社会意义与主观上的危害结果必然或可能发生，而在断绝的结果犯中，目的的实现是行为的附随现象，如前所述，与行为的性质密不可分[28] 。因此笔者认为，在我国实质的故意的语境下，断绝的结果犯的目的应当属于故意的范畴，为责任要素，适用个别判断原则。

由此，笔者认为行为人不具有特殊目的（无论利己目的或利他目的）但明知他人具有特殊目的而加功有目的者的行为，在短缩的二行为犯中，目的属于违法目的，具有连带效力，与有目的者成立目的犯的共犯;在断绝的结果犯中，目的起补充故意内容的作用，属于责任要素，发挥个别效力，无目的者不成立目的犯的共犯，但有目的者可能可以与无目的者成立普通故意犯罪的共犯。在本案中，即使认为各管理员没有为自己牟利或为王勇牟利的目的，但各管理员认识到王勇的牟利目的，由于传播淫秽物品牟利罪中牟利目的属于违法目的，应当认可各管理员加功了王勇的传播淫秽物品牟利行为，成立共犯。

互联网的匿名性增加了人们在网络空间发泄欲望的“底气”、削弱了其道德负罪感，新业态的快速发展也提高了公权力打击违法犯罪的难度。但互联网并非法外之地，应当紧跟现实状况的变化，对新型传播淫秽物品现象予以取缔;严打更要打准，不能只追求结论的朴素正义观上的合理性而忽略了论证在法理上的合理性，从而推动网络空间向好发展。

注释：

（1）  此8个罪名为：第152条走私淫秽物品罪、第166条为亲友非法牟利罪、第175条高利转贷罪、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪、第265条盗窃罪（盗接通信线路）、第326条倒卖文物罪、第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪和第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

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[责任编辑：卢红学]