开放许可中专利行政部门的智能化服务制度研究

袁姣姣

（甘肃政法大学，甘肃兰州，730000）

一、引言

最近出台的第四次修改后的《专利法》及《专利法实施细则修改建议》完善了之前《草案》中的专利当然许可制度以及专利行政部门服务职能，但其智能化程度仍较低。而价值互联网时代，区块链、大数据和人工智能技术使专利行政部门在开放许可中智能化服务的应用成为可能。这不仅顺应了政府服务的智能化趋势，实现了技术创新与制度创新的融合，还可以有效纾解专利交易信任困境，提高交易效率。

就研究现状而言，学界研究成果集中于许可使用费确定方式、纠纷解决机制、年费优惠政策等开放许可制度本身的完善，关于专利行政部门在开放许可中公共服务职能的专门性研究成果较少，部分关于政府智能化服务的研究成果也未涉及专利行政部门，区块链等智能技术在知识产权领域的运用以版权登记和知识产权保护为主，尚未延及专利开放许可制度。总之，开放许可中专利行政部门智能化服务的现有研究成果较少。

为此，本文围绕专利行政部门在开放许可中的智能化服务这一主题，从依托大数据、区块链等智能化技术在专利行政部门开放许可服务中的应用为角度切入，分析梳理第四次修订后《专利法》中专利行政部门在开放许可中公共服务职能的设置及其不足，在此基础上提出相应的完善建议，构建专利行政部门的智能化服务制度，以期降低交易成本，提高交易效率，促进专利转化实施。

二、开放许可中专利行政部门智能化服务制度构建的必要性

目前，学界尚无专利行政部门的智能化服务这一表述，这一术语由政府智能化服务与专利行政部门在开放许可中的公共服务职能结合而成。前者指综合应用大数据、区块链、人工智能等技术提供智能化、人性化信息服务。后者指开放许可中与政府制度供给、市场监管、纠纷解决职能并列的一种职能[1]。两者结合而成的专利行政部门智能化服务是指开放许可中，专利行政部门利用大数据、人工智能技术提供的开放许可声明及撤回公告、信息公示等服务的统称。该制度构建的必要性主要体现在以下几个层面。

（一）顺应了价值互联网时代政府服务的智能化政策趋势

包括专利行政部门在内的政府服务的智能化是“服务型”、“智能化”国家政策选择的结果，顺应了价值互联网时代政府服务的智能化趋势。价值互联网时代区块链技术驱动政府服务创新的实质在于实现以“个人”为中心的公共服务智慧化[2]。以区块链为支撑构建的智能网络实现了“信息互联”到“价值互联”的跨越，区块链技术的“分布式”数据储存结构使政府掌握更多个人信息，每一个节点的主观意志能够得到充分表达与保护。区块链上不同个体及资源的全球性互联，有利于实现资源最优配置，最大程度满足个体需求。专利行政部门的智能化服务只是政府智能化服务的一个重要分支，将区块链、人工智能技术运用于专利行政部门的开放许可审查、声明公告、供需信息匹配、交易履行监督等程序、构建智能化开放许可信息共享平台可以降低开放许可申请、实施、审批以及交易成本，改善政府的服务质量，从而间接提高专利转化实施效率。

（二）实现了技术创新和制度创新的融合

价值互联网时代，专利行政部门智能化服务的构建实现了技术创新与制度创新的融合，有利于实现开放许可促进技术扩散的功能。

价值互联网时代，技术创新推动了政府服务的智能化[2]。技术创新是社会结构变革的根本驱动力，从生产力对生产关系的决定作用来看，处于主导地位的技术创新是制度创新的核心推动力。随着传统互联网时代向价值互联网时代的转变，作为第四次工业革命核心技术的区块链技术将成为推动政府服务智能化的一种新型技术逻辑架构。区别于血缘、法律、宗教等传统社会信任建立方式，区块链技术将成为社会信任新的背书，“去中心化”、“不可篡改性”、“可追溯性”技术特征可用于构建数字化开放许可信息共享机制、智能化信息匹配机制、开放许可申请审查机制，构建数字化、智能化服务体系，进而纾解专利交易中的信任危机，降低专利交易成本。因此，构建专利行政部门的智能化公共服务是技术创新推动的结果。从我国专利转化实施现状来看，完善专利行政部门在开放许可中的智能化服务职能是技术创新的制度保障。制度创新是技术创新的内生动力机制。专利开放许可制度的完善有利于提高开放许可实施率，进而促进技术扩散。为将大量沉睡专利转化为经济增长动力、激励专利转化实施，可以利用当下的区块链、人工智能等技术优势优化开放许可制度，创新专利行政部门审查、受理、信息共享机制的等行政服务方式[3]，提高开放许可专利交易匹配效率，促进专利转化实施和技术扩散。因此，正如美国经济学家道格拉斯·诺斯所认为的，促进经济增长的决定性因素是建立一种刺激创新和提供适当个人激励的产权制度[4]。

（三）纾解了制约专利转化效率的信息不对称困境

结合《2019年中国专利调查报告》可知，专利交易信息不对称是制约我国专利转化实施的一个主要原因。信息不对称和缺乏权威可信的专利交易平台是制约专利转化实施的主要因素。据有关数据显示，信息不对称因素在企业占比44.6%，在科研单位占比70.5%；缺乏权威可信的专利交易平台这一因素占比40.4%（详见图1），以上数据表明目前我国缺乏权威的中介服务机构纾解专利交易中的信息不对称问题（详见表1），即专利供给信息、专利需求信息、专利投资信息、专利转化信息分别处于信息孤岛状态。鉴于此，有34.8%的被调查专利权人希望政府提供发布开放许可的服务。再者，缺乏政府背书的情况下，不同主体提供的交易信息亦缺乏公信力，专利交易双方的信息优势不对等，双方对交易风险、成本、收益均缺乏合理的预期，理性的交易主体需要花费很大的成本维护自己的交易利益，专利转化实施效率随之降低。综上，信息不对称是制约专利转化实施效率的直接原因。

图1 制约专利转化实施的主要因素①数据来源于对《2019 年中国专利调查报告》第63 页有关数据的整理。国家知识产权局战略规划司，国家知识产权局发展研究中心出版出版，2019 年12 月。

表1 不同专利权人有效专利产业化率、许可率、实施率②数据来源于对《2019 年中国专利调查报告》第51-57 页有关数据的整理。国家知识产权局战略规划司，国家知识产权局发展研究中心出版出版，2019 年12 月。（单位：%）

信息不对称引发的“逆向选择”、“道德风险”因增加了专利交易主体的信息搜寻成本而降低了专利交易效率。困于信息不对称的交易双方在整个交易程序中需要付出很大的交易成本，成本的提高将导致交易效率的下降。专利行政部门在开放许可中的智能化服务职能的完善可以纾解前述信息不对称引发的专利转化实施障碍，提高专利转化实施效率。一方面，可以利用区块链技术构建专利信息登记系统，区块链的时间戳技术可以记录交易专利的权属状态变更信息，交易双方的履约行为，追溯侵权主体、侵权时间以及侵权行为，并由专利行政部门通过专门的开放许可信息公示系统公开相关专利信息，以保证专利交易信息的真实性，安全性，降低交易风险、交易成本。另一方面，专利行政部门可以利用人工智能技术构建专利开放许可信息匹配机制，准确对接专利供需信息、投资转化实施信息，降低专利转化实施主体对目标专利的信息搜寻成本，提高专利交易效率[5]。

三、专利行政部门开放许可服务职能的设置及其智能化评价

（一）专利行政部门开放许可服务职能的设置

继《专利法》第四次修订后，最近出台的《专利法实施细则修改建议》明确了开放许可中专利行政部门的以下服务职能：开放许可声明及撤回申请公示服务、开放许可声明审查服务、开放许可声明登记和专利权属状态评价服务。

就开放许可中专利行政部门的声明及撤回公示服务而言，依据《专利法》第50条和第21条的规定可知，对于专利权人提出的开放许可声明及撤回申请由专利行政部门在定期出版的国务院公报上予以公告。但是，结合《专利法实施细则修改建议》建立专利信息公共服务平台的建议来看，随着政务服务的网络化，未来由专利行政部门建立专门的数据库并通过网络平台进行公示将成为主要的专利信息公示方式。

就开放许可中专利行政部门的审查服务职能而言，虽然《专利法实施细则修改建议》没有规定专利行政部门的具体审查内容，但专利开放许可声明事项和不予公告的情形分别从正反面间接表明了专利行政部门的审查权项包括声明专利的具体权利信息、权属状态、权利负担，以确保涉案专利权属状态的稳定性，保障相关权利人的交易安全。就专利权利信息的审查而言，包括专利权利人、专利号、专利许可使用费、许可期限等应当在开放许可要约中公示的内容。就专利权属状态信息的审查而言，包括专利是否处于有效期内、是否被采取保全措施、年费缴纳情况以及其他影响涉案专利效力的情形。就专利权利负担的审查而言，包括专利是否有独占许可、排他许可权利负担、担保物权权利负担等权利瑕疵。

就开放许可中专利行政部门的登记职能而言，主要包括专利权利变动登记和专利实施许可合同登记服务职能。就前者而言，依据《专利法实施细则修改建议》第14条和《专利法》第10条的规定可知，采取登记生效主义，专利权、专利申请权转移双方当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门进行备案登记；就后者而言，《专利法实施细则修改建议》第14条就专利实施许可合同采取了登记对抗主义模式，从体系化解释角度来看，专利开放许可实施合同属于专利许可实施合同的一种情形，依据《专利法实施细则修改建议》第72条的规定，自开放许可实施合同生效之日起，任何一方当事人都可以向国务院专利行政部门申请开放许可登记。

（二）专利行政部门开放许可服务职能的智能化评价

1.智能化服务元素初见端倪

新修改的《专利法》及其《实施细则修改建议》完善了开放许可中专利行政部门的公共服务职能，智能化元素初见端倪。《专利法》及《专利法实施细则修改建议》明确通过由国务院专利行政部门建立格式规范、内容完整的数据库提供专利基础数据服务。这是对《专利法》第21条专利信息公共服务体系建设方式的突破，除传统的国务院公报公示方式外，更为完整的专利信息数据库的构建需要适用更多的技术路径。这就为区块链、大数据、人工智能技术在未来专利数据库构建中的适用提供了理论支撑，但限于区块链的技术成熟度等因素，具体的顶层技术架构及底层技术逻辑仍然需要依托技术的完善来完成。除此之外，自2011年以来，我国的专利电子申请系统已趋于成熟，价值互联网时代，区块链、大数据等技术对传统专利申请、审查、公示系统的创新提供了网络支撑。

2.智能化服务内容尚可细化

最近出台的《专利法实施细则修改建议》为专利行政部门服务在技术层面的细化提供了可能。就信息公示职能而言，除国务院公报外，互联网、大数据等新型技术公示方式逐渐呈现。就登记职能而言，依托技术变革提高登记效率需要进一步细化专利行政部门的智能化公共服务，区块链技术的使用可以在保护权利人隐私的前提下降低登记成本、提高登记效率，只是具体的制度设计需要进一步细化。就审查职能而言，审查效率的提高需要依托大数据和人工智能技术构建专利开放许可信息数据库，专利开放许可信息审查体系。此外，大数据、人工智能技术在专利开放许可服务中运用还需要完善其底层技术架构和技术逻辑。

四、开放许可中专利行政部门的智能化服务制度展望

（一）应用维度：丰富智能化服务内容

1.增设开放许可区块链登记备案服务

融合智能化元素创新专利信息登记制度。建议在专利行政部门内部构建专利私有链登记系统，提供专利登记、专利开放声明登记以及许可、交易合同登记服务，以降低登记成本、提高登记效率[6]。

构建链上链下相结合的专利审查登记模式。由专利权人将作出开放许可声明的专利及其说明书、权利文书等相关材料上传至专利行政部门开放许可受理网站，由专利行政部门就开放许可进行审查，经审核程序后，由专利行政部门将通过审核的专利公布在专利行政部门私有链上，公布前，在区块链网络上增加一个新的节点，在节点中加入通过散列算法计算出的专利哈希值和专利以及专利权人的相关信息，同时加盖时间戳，最后将其公布在区块链上。区块链的“去中心化”技术架构可以将该专利的后续权利变动信息随时记载下来，生成具有不可篡改、可追溯性的专利权利证明。便于后续专利交易、侵权诉讼中证明专利权利归属，查找侵权行为人；专利转让、许可使用信息也可以记录在有关区块链中，并分布式储存在私有链全部节点中，当专利进行许可或转让时，节点在进行共识验证时可以有效追溯相关专利的权利信息，只有在确定涉案专利无权利瑕疵，当前进行的专利许可、转让行为合法时，这些信息才会被确认并保存在私有链上[7]。

2.创设开放许可人工智能审查服务

利用人工智能技术构建开放许可专利智能化审查服务制度。

一方面，建议《专利法实施细则修改建议》增加专利行政部门对开放许可专利权属状态、权利负担的智能化审查程序，在统一专利权利负担、效力状态审查标准的基础上，引入专利开放许可智能审查系统[8]，通过算法智能识别专利是否处于有效期间、是否被宣告无效或被撤销；通过自动检索专利合同登记数据库，智能分析是否存在独占许可、排他许可权利负担，智能化审查服务的提供可以提高专利审查效率。另一方面，建议《专利法实施细则修改建议》创设开放许可使用费智能化审查程序。为克服由专利权人单方预先确定许可使用费所致的“柠檬效应”，可以利用人工智能和大数据技术构建智能化专利价值评估机制，由计算机通过自动识别、抓取市场专利价格信息，市场运用价值，优化价值评估模型，作出客观的专利价值评估结果[9]。同时为保证前述智能化许可使用费确定结果的公平性，建议借鉴国际标准化组织标准必要专利许可使用费计算方式，即预期营业利润的25%—33%，实际销售收入的5%[10]。由专利行政部门采用固定比例法（即预期营业利润的固定比例）预先确定许可使用费计算幅度，前述智能化许可使用费确定结果在前述范围内方有效。

3.构建开放许可数字化法律文书服务

为降低专利权人的开放许可声明成本，建议借鉴域外立法，完善智能化法律文书服务。域外立法则提供了较为完善的法律文书服务，例如，英国国家知识产权局在其官方网站提供了开放许可声明及撤销文书模板，英国知识产权局还提供了类似格式合同的开放许可声明事项检查表和许可协议梗概，涉及合同当事人、权利义务、许可使用费及支付、违约责任、争议管辖法院等条款。当下，人工智能、区块链技术的适用使电子合同的智能化成立及生效成为可能，以智能合约为依托构建开放许可法律文书服务可以有效降低专利权人的开放许可声明成本[11]。为此，建议由国家知识产权局在其官网引入专利开放许可智能化法律文书电子服务系统。提供开放许可声明模板，统一开放许可声明需具备的条件，开放许可声明人可在线填写前述模板。另外还需提供开放许可合同模板，明确许可内容、双方当事人的权利义务、许可使用费支付、违约责任以及纠纷解决法院等条款。开放许可专利交易双方可通过专利行政部门构建的这一系统，填写相关合同信息，自动生成电子化开放许可合同，并通过前述系统智能备案登记，提高专利开放许可的实施效率。

（二）技术维度：拓展智能化服务的技术路径

1.借助人工智能技术构建开放许可智能化信息匹配机制

借助人工智能技术，以开放许可共享数据库为基础，构建开放许可专利供需信息智能化匹配机制。

一方面，需要利用区块链技术构建开放许可专利共享数据库，解决信息孤岛问题。依托大数据技术构建开放许可信息共享数据库、数字化开放许可信息公示平台以及智能化专利信息匹配系统。英国在构建全面系统的开放许可数据库前，开放许可的声明率仅为0.5%，远低于德国年平均5%的申请量，为此借鉴德国、新加坡的做法，构建专利开放许可数据库后，开放许可声明率达致4.71%[12]。利用区块链技术将所有提出开放许可申请的专利均设置为一个节点，形成一个联盟结构形式组成的数据库，数据库信息均分布式储存在不同节点，所有节点都会对新产生的数据区块进行共识验证，通过大多数节点验证的数据区块才能入链，这样区块链上的专利文献信息可以同步更新。另一方面，需要基于前述共享数据库，构建智能化信息匹配系统。基于专利开放许可共享数据库分别构建专利供给系统和专利需求系统，其中专利供给系统主要利用人工智能技术进行定期动态化、可视化专利信息展示，专利需求信息包括专利投资需求信息和专利使用需求信息，在此基础上由专利供需对接系统依据专利供需信息关键词进行智能化信息匹配，实现开放许可专利供需数据的智能化链接。

2.利用区块链技术构建“去中心化”开放许可专利交易机制

为促进专利开放许可制度的实施，我国可在借鉴域外立法的基础上，充分利用区块链等技术优势构建“去中心化”的开放许可专利交易机制。

类似于域外市场化的专利交易平台，我国可以利用区块链的“去中心化分布式数据储存结构”、“不可篡改性”等技术特点以“智能合约”为核心构建“去中心化”的开放许可专利交易机制。从域外立法来看，美国、德国、日本、新家坡等国家构建了市场化专利交易平台，自21世纪初，日本政府自实施“知识产权立国”政策以来，为提高专利转化率，依靠其行政力量完善开放许可专利交易环境，筹建专利交易市场，日本专利厅主导建立了线上、线下一体化的专利交易市场，定时分类公示专利供需信息，举办专利展览会。韩国知识产权管理总局依托其开设的KIPOnet知识产权管理系统实现了专利申请等程序的电子化。并且构建了自动化专利系统，提供信息检索、分析评估、专利查询、展览等服务；专利交易平台旨在通过技术中介机构纾解专利交易双方的信任危机，促进专利交易。然而，区块链技术的发展使“去中心化”的专利交易模式成为可能。

专利确权程序中，通过ERC721,对专利开放许可数据库中的专利进行逐一编号，以物联网手段进行FRID的身份定义，在区块链中形成每个专利的数字身份，这样每个专利就具备了在区块链中的资产交换条件。专利交易中，可以通过智能合约进行。构建开放许可专利交易联盟链[13]，实现去中心化的专利交易。专利供给方与专利需求方协商确定专利交易双方的权利和义务，并将其协商内容合约化，并由软件开发人员将前述合约内容编程化，合同条件达成后，智能合约定期检查是否触发合约条件，并将适格事件推送至合约内容，合约即可实施。智能合约是预支付[14]，如果预支付的以太币达不到预期数额，合约将自动回到初始状态。最后，在专利交付阶段，由专利权人的公钥加密交易专利客体，通过交易相对人的公钥发送目标专利，买方再通过自己的私钥解密该专利信息。

（三）制度维度：开放许可智能化服务的立法模式

1.开放许可智能化服务的多种立法模式之辩

目前，有关专利行政部门公共服务职能立法模式主要包括以下两种观点，其一为通过颁布专门的行政法规规定专利行政部门在开放许可中的公共服务职能。罗莉学者建议国务院专利行政部门应制定、发布《专利开放许可指南》，规定专利行政部门制定开放许可数据库、提供开放许可合同模板等职能[15]；其二为在《草案》中予以完善。刘明江学者建议就《草案》完善专利行政部门在开放许可中纠纷解决职能[16]。郭伟亭，吴广海就许可使用费、年费优惠政策等提出了相应的完善建议[17]，主张在《草案》中作补充规定。黄玉烨、李建忠学者同样建议在《送审稿》中完善当然许可相关制度设计[18]。但是前述研究成果均未明确采用不同立法模式的理由。

本文认为，一方面，出台专门的《专利开放许可指南》这一观点过于激进，悖于法的效力位阶价值。《专利审查指南》中相关规定以其上位法中的相关规定为前提。直接在《专利审查指南》中规定悖于法律逻辑层面的协调性。法的价值在于实施，在《专利开放许可指南》中规定不利于专利开放许可的实施，专利行政部门的规章是否能作为全国法院统一的裁判依据尚不确定，从我国《专利审查指南》的实效来看，基本为依情况适用或不予适用[19]。另一方面，出台单独的《专利审查指南》不利于法律规范的体系化。专利行政部门的部分公共服务职能是对《专利法》现有制度的技术性完善，例如，审查、登记职能，专利行政部门开放登记服务的不完善根源于专利登记制度本身的立法缺陷，所以从立法体系化的角度来看，可以整合专利行政部门在开放许可中的登记职能和既有的专利登记职能。综上，基于第四次修订后的《专利法》已经出台，《专利法实施细则修改建议》尚处于修订中的现状，建议在《专利法实施细则修改建议》中进一步细化专利行政部门的审查、登记、公示等智能化服务职能。

2.在《专利法实施细则》中细化智能化服务

许可使用费采取被许可人预期利润的固定比例计算方式，由国家知识产权局确定开放许可使用费固定比例幅度，专利权人在限定幅度内自由确定计算比例。在技术成熟时构建智能化专利价值评估系统，实现智能化评估。

引入智能化评估机制，由国家知识产权局对专利权人提出的开放许可声明、专利权属状态、权利负担、许可使用费等条件进行智能化审查。

在专利行政部门内部构建区块链专利登记系统，专利权人、开放许可声明人、专利交易合同双方当事人应当向国务院专利行政部门就其专利、开放许可声明以及专利合同进行登记备案。

由国家知识产权总局在其官网开放许可电子审查系统中公示专利开放许可声明、许可使用使用申请、开放许可合同模板。

由国家知识产权总局构建专利开放许可共享数据库以及数字化信息公示机制。

五、结语

技术与法律融合视角下，区块链等技术在专利开放许可制度中适用是降低专利交易双方信息搜寻成本，提高交易效率的有效路径。但底层技术逻辑的成熟是专利行政部门在开放许可中智能化公共服务职能的实现的核心驱动力，区块链技术尚未全面运用到智能化政务服务中，法律层面的顶层制度供给尚处构想阶段，但包括专利行政部门在内的智能化政务服务为大势所趋，尚可憧憬。但是区块链技术在政务及法律层面的应用同样面临法律监管、技术引入的成本负担等诸多问题尚未解决。专利行政部门的公共服务职能的完善对于开放许可的实施只能起到实施程序层面的辅助性作用，为有效推动开放许可的实施需从根本上解决开放许可使用费确定方式，专利交易中的信息不对称以及信任机制不完善问题。因为比较法研究视域下，美国、日本等技术转移体系较为成熟的国家并未引入专利开放许可制度，相反主要依托大规模市场化运作的专利交易平台，未来我国专利开放许可制度的完善可以结合专利交易平台的完善展开。