建设工程领域中“实际施工人”法律规制探讨

张询书， 盛小凡

(合肥工业大学 文法学院，合肥 230009)

一、引 言

2004年，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释一》)出台，其中第一条、第四条以及第二十五条和第二十六条这四处都出现了“实际施工人”一词，“实际施工人”作为法律术语开始进入人们视野。因“实际施工人”旨在描述“无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形”[1]，而该三类人的行为均是建设领域中国家法律严厉禁止的违法行为，所以必须予以规制。但如何真正有效规制实际施工人，维护合法有序的建筑市场，却长期困扰着建设行政主管部门和司法界。为便于司法审判中进一步处理实际施工人法律纠纷，2019年1月，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称《司法解释二》)发布，就审判过程中涉及实际施工人案件适用法律问题再次做出规定。为进一步打击建筑施工领域的违法发包、非法转包以及违法分包和挂靠等情形，继2014年实施《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下称《管理办法》(试行))之后，2019年1月，住房与城乡建设部出台《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下称2019年《管理办法》)。2019年11月，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民纪要”)就“合同不成立、无效或者被撤销的法律后果”问题，专门强调建设工程施工合同无效处理的基本原则 。由此可见，建设工程领域的实际施工人法律规制仍是社会关注的热点问题之一。

二、“实际施工人”的内涵

实际上，“实际施工人”并非传统民事法律中的概念，而是2004年《司法解释一》为区别于《合同法》中的“施工人”而创设的新的法律术语。实际施工人通常是指在建设工程领域，非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效合同情形下，实际参加建设工程施工的主体，包括非法转包和违法分包中接受工程转包或分包的承包人以及借用资质(挂靠)中的资质借用人。根据这一概念可知，实际施工人的类型主要有如下三种：一是非法转包中接受工程转包的承包人，即指原承包单位在承包工程后，不仅不履行合同，反而还将其承包的全部工程转包给实际施工人或将全部工程肢解后假借以分包的名义分别转包给实际施工人。二是违法分包中接受工程分包的承包人，根据建筑法、合同法的相关规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，违反上述规定，接受违法分包工程的承包人便为实际施工人。三是借用资质(挂靠)中的资质借用人。实际施工人往往并不具备施工资质或是该工程超越了其自身的资质等级，于是借用有资质的施工单位名义来承包工程，由实际施工人自行组织施工，出借企业并不参与工程建设。

实务中，对实际施工人识别认定及处理的一般做法是：第一，实际施工人是相对于“名义施工人”存在的。虽然根据施工合同的表象来看，“名义施工人”是工程的承包方，但其并没有实际进行施工，而是违法或违反合同约定将工程交给“实际施工人”进行[2]。第二，以最终实际投入资金、材料和劳力等进行工程施工认定实际施工人身份[3]，不仅是实际拥有且行使了施工支配权，同时，亦完成了实际施工义务。第三，建设工程施工合同虽然被认定无效，但只要工程竣工并经验收合格的，实际施工人依然可以参照合同约定主张工程价款。

如上所述，实际施工人签订的建设工程施工合同虽然是基于转包、违法分包和借用资质挂靠而形成的无效合同，但并不意味着其不享有合同权益[4]。根据《司法解释二》第24条和25条的规定，实际施工人在主张自身权利时可以以发包人为被告提起诉讼，此时法院应主动追加转包人或者违法分包人为第三人，并在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的具体数额后，判决发包人在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而且实际施工人还享有代位权，通过代位诉讼可主张建设工程价款优先受偿权，这一优先受偿权在实务中也是一直得到认可的[5]。实际施工人在享受合同权益的同时也需要承担相应的义务。实际施工人负有投入人力、物力实际施工的义务，并且保证其承建的工程竣工验收合格，只有验收合格后才可以主张工程款，如果工程没有达到交付验收合格的标准，实际施工人还有修复的义务。此外，根据《司法解释一》第25条的规定，当因工程质量发生争议，达不到约定标准时，实际施工人与总承包人或分包人承担连带责任[6]。

三、实际施工人法律规制的实务考查

1.实际施工人司法审判实务现状考查

(1) 实际施工人案件日渐增多 自《司法解释一》出台以来，涉及实际施工人案件有逐年上升之势。尤其是2019年《司法解释二》、《管理办法》及《九民纪要》相继出台，其中均涉及建设工程施工合同及实际施工人。因此笔者在“无讼网”通过输入“实际施工人”一词查询了2010年至2019年的十年间全国各级法院审理的实际施工人案件情况。据该网站统计，全国各级法院审理案件涉及实际施工人的民事案件共计233 144份案件，具体统计情况见表1。

表1 近十年实际施工人民事案件数量统计

(2)法院裁判以保护实际施工人为主 笔者以最高人民法院审理的实际施工人再审案件为考察对象，着重研究2010年至2019年十年间发布的400份再审判决、裁定。笔者研读这些判决、裁定后发现，对于处理实际施工人案件，最高人民法院审判态度基本上是采取有效途径解决建筑领域施工各方的民事纠纷，并基于农民工利益的司法政策，侧重于保护实际施工人。在400例判决、裁定中，笔者统计后，其中涉及实际施工人身份认定的案件有96起，占比近四分之一。尤其是在2013-2017的五年中，80起将实际施工人身份认定作为争议焦点的案件中予以认定的就有53起，占全部80起争议案件的66%，不予认定或不支持实际施工人身份的案件27起，占比34%。2013-2017年度实际施工人再审案件分析的具体情况见表2。

表2 实际施工人再审案件分析

2.实际施工人建设行政执法实务现状考查

实际施工人并非行政执法中使用的概念，在建设行政管理领域，行政执法重点规制违法发包、转包、违法分包和挂靠行为，实际上就是对实际施工人违法行为进行规制。2014年，住房与城乡建设部出台《管理办法》(试行)，为规制实际施工人提供法律依据。其后，为便于及时掌握各地对实际施工人的规制情况，2017年，住房与城乡建设部发布了《关于定期报送规制建设工程施工转包违法分包等违法行为情况的通知》，统计全国在建设工程领域发现的违法发包行为、非法转包、违法分包以及挂靠等一系列违法行为的情况，统计的结果于每季度定期公布。笔者将2017年度至2019年度公布情况见表3-5。

表3 2017年度建设工程施工违法行为情况

续表

表4 2018年度建设工程施工违法行为情况

表5 2019年度建设工程施工违法行为情况

表3-表5显示，由于各级建设行政部门的严厉规制，近年来，建设领域中的转包等违法项目占比略显下降，建设行政管理初显成效。但若从查处的违法项目的绝对数来看，转包等违法行为并未减少，实际施工人现象依旧大量存在。就2017年而言，全国各级人民法院审理的涉及实际施工人的案件达4万多起，考虑到二审和再审因素，2017年的全国各级人民法院受理的实际施工人的一审案件不应低于2.7万起。相比之下，建设行政执法中，全国报送的已查处违法发包等四类案件项目数仅1 494件。行政执法查处违法案件的数量非常之少，根本无法与同期全国各地各级人民法院审理的民事案件中涉及实际施工人的案件数量相比。现实生活中，转包、违法分包、挂靠等违法情形依然十分严峻，实际施工人在建设领域仍有其活跃市场，而建设行政机关却难以查处，无法监管。

四、实际施工人法律规制不足的原因分析

随着我国法治建设日臻完善，建设领域中的立法亦日益增多。近年来，困扰我国建设领域的施工安全、工程质量、建筑秩序三项重难点问题有所减少，尤其是工程质量和施工安全问题得到了切实有效的治理。但不可否认，针对长期困扰建设工程领域的“建筑秩序”问题，整治力度依然不足，违法发包、转包、违法分包和挂靠等行为大量存在，实际施工人争议案件逐年增多，司法审判和行政执法的规制效果尚不明显。究其原因，笔者认为主要有以下几点：

1.名义施工人的违规行为

长期以来，我国建设领域中存在众多低施工资质或无资质的建设施工企业和个人包工头，他们凭借着自己的人脉关系，利用建设工程施工的特殊性，以内部承包、合作联营等各种方式，从名义施工人及其下游公司处就建设工程施工再分一杯羹。而那些有资质或资质高的名义施工人也充分利用其手中的资质价值，出租、出借资质允许他人挂靠，或者干脆将通过合法程序承包的工程进行转包或违法分包，直接从下游分包、转包或挂靠的建筑企业、包工头手中收取管理费。在实务中，名义施工人收取的工程管理费一般都在工程造价的5% 左右，甚至更高，即一个上千万的建设工程，名义施工人在无需任何投入(在部分案件中，名义施工人在招投标中的投标保证金、履约保证金等都是由实际施工人事先垫付 )的情况下，工程一转手就是几十万甚至上百万收益，违法获利之高，令人咋舌。在实际施工人与发包人之间因建设工程发生纠纷时，无论人民法院判决如何，均不影响名义施工人收取管理费。依样学样，转包人、违法分包人或挂靠人可能将工程再转包、分包或挂靠，收取相应的管理费，于是，建设施工领域出现层层转包、违法分包或层层挂靠现象。因此，名义施工人违规行为是造成建设施工领域中实际施工人现象产生之源。

2.司法解释价值导向的偏差

为解决建设工程施工中的各类纠纷，最高人民法院于2004年、2019年先后两次出台司法解释，就实际施工人民事纠纷案件审理作出规定，但通过审视该两部司法解释的相关规定，不难看出以下几点：

(1)总体思想是保护实际施工人 根据《司法解释一》的规定，在确认实际施工人合同无效基础上，人民法院侧重于是否将当事人认定为实际施工人。一旦被认定为实际施工人，只要工程竣工验收合格，那么实际施工人就可以参照其签订的施工合同中的约定主张自己的工程价款。作为审判机关的人民法院，可以突破合同相对性原理，通过在审理过程中追加发包人的方式，来更好地救济实际施工人的权利，从而切实保障实际施工人的利益。显然，根据这一指导思想及该两部司法解释的相关规定，对实际施工人意在保护而非规制，笔者将最高人民法院的此种规定称之为“实际保护原则”。之所以如此规定，最高人民法院给出的理由是基于“给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障”[7]。于是，各级审判机关先后以“代位权诉讼”[8]、“实际上的建设工程合同关系” “表见代理”[9]等法理作为审理实际施工人民事案件的依据，切实给予实际施工人的利益以最大程度地保护。而《司法解释二》为进一步保护实际施工人利益，特为实际施工人增设合同法上的代位权诉讼救济途径，而且实际施工人通过代位诉讼，还可依据《司法解释二》第十九条规定，主张建设工程价款优先受偿权。最高人民法院给出的理由仍是“数量广大的农民工在建设工程领域依然属于弱势群体，必须为他们在司法上提供有力的支撑与保护”[10]。基于司法政策方面一直着重于农民工利益的保护，两部司法解释体现的是在解决建设工程领域民事纠纷基础上，切实保护实际施工人利益。意在保护而非规制的司法解释显然不能作为规制实际施工人违法行为的法律依据。

(2)司法解释的规定与现行法律不符 毋庸置疑，司法解释对实际施工人的认可实质上是对我国的《建筑法》等相关法律立法目的的违背。一直以来，《建筑法》都是对实际施工人的违法行为持否定态度，在立法上也都采取的是禁止性规定。根据目前司法解释的规定，实际施工人的合同虽然被认定为无效，但却不用承担无效合同的责任，不仅如此，该两部司法解释通过突破合同相对性原理让实际施工人从中获利，甚至可以获得超过合法施工人的利益 。这样的规定明显有悖于“任何人不得从自己的违法行为中获利”的基本法理。

(3) 保护实际施工人并非维护农民工利益 首先，不可否认，《司法解释一》解决农民工工资的司法政策考量符合当时社会上亟须解决严重拖欠农民工工资问题的形势，但《司法解释一》实施距今已有十六个年头，为解决农民工工资问题，十六年来，人力资源和社会保障部等相关部委根据国务院部署，先后出台多项政策，采取多种措施，如定期公布拖欠工资“黑名单”、联合惩戒备忘录、规范劳动合同签订、落实工资保障金制度、推行银行工资代发制度等，农民工在建设领域的保护政策已得到长足发展，农民工讨薪工作取得重大进展。因此，2019年的《司法解释二》继续沿用其十五年前的情形，再以“间接解决农民工工资”作为理由来保护实际施工人，则已失去客观基础，不符合当前的社会发展形势。

其次，实际施工人制度下的农民工权利保护效果如何，至今尚未得知。有学者指出，“实际施工人常表现为自然人，与规范运营的企业相比较来看，其在获取了建设工程价款之后，往往更易因为自身不守诚信或者一味地只在乎利益而拒绝给付工资，从当前的情形来看，农民工无法及时取得工资收入的最主要原因是由于包工头的拖欠”[11]。从司法判例来看，农民工利益有时非但不能通过实际施工人制度得到更好的保护，相反，却为一部分实际施工人违背诚信原则索取高额不法利益提供机会，甚至在部分案件中，实际施工人成为了农民工讨薪的阻碍。

再次，实际施工人的利益和农民工自身的利益从来就不是一个问题，为实际施工人的利益提供好的救济途径并不等于就解决了农民工工资问题。虽然农民工在工程建设的过程中提供了劳务，但因为其并不是承包人，与实际施工人的定义不符，所以不能将农民工认定为实际施工人[12]。要想真正解决农民工工资的问题还应回到劳动仲裁、诉讼程序上来。正因如此，2012年，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确指出“建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理”，即在建设工程施工合同的案件审理时并不考虑是否保护农民工工资。但令人遗憾的是，在发布实施《司法解释二》时最高人民法院并未借鉴吸收北京市高院做法，而继续沿用2004年的司法政策，是否妥当，值得思考。

3.司法“保护”与行政规制不同步

(1)行政执法难规制 与司法机关“保护”的做法不同，建设行政主管部门对实际施工人始终持规制态度。但囿于执法监管权限，执法过程中，不仅难以查处实际施工人的违法行为，而且其行政处罚力度也不足以震慑名义施工人和实际施工人。

首先，转包、违法分包和挂靠仅发生在名义施工人和实际施工人双方当事人之间，具有极强的隐蔽性，为了共同的利益，实际施工人和名义施工人结成“暂时”的“利益共同体”，各方均知晓，若违法行为被建设行政管理部门查处，对各方均为不利。因此，在利益不发生冲突时，各方根本不可能主动披露其违法行为。即便利益发生冲突，各方也仅愿意将争议提交人民法院审理或进行仲裁，而不愿向行政机关披露对方的违法行为。而行政机关查处此类违法行为手段有限，困难重重，无法真正深入到建设工程项目中去查处施工中的违法问题，因此实际查处的数量也非常少。

其次，建设工程领域行政处罚过轻不足以震慑名义施工人和实际施工人。无论是转包还是违法分包以及挂靠，《建设工程质量管理条例》对这些违法行为都规定了看似相当严厉的处罚措施，包括没收违法所得，对建设施工单位处以罚款(数额为工程合同价款的2%-4%)、责令施工单位停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。虽然该条例规定了最高可以处相当于合同价款4%的罚款，但我们知道，建设施工中，BT项目(是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报)的回报率一般达到工程造价的10%，部分房地产项目则更是高达20%，小额的经济处罚相对于高额的违法收入而言，可谓无涉痛痒，况且，违法行为的查处几率本来就较小。低廉的违法成本势必导致法律警戒作用削弱，使得违法行为屡禁不止。

(2) 司法审判与行政执法缺乏良性互动 行政执法对司法审判的相关信息关注度不够，司法机关亦未能主动加强与行政机关的联系。从行政执法角度看，可以多渠道获取案件线索，以便查处违法行为，包括从人民法院审判过程中发现实际施工人的线索；从审判角度看，司法机关应主动加强与行政机关的联系，通过签发司法建议书等方式实现与行政机关的有效衔接。但在实务中，这样的良性互动却很少。笔者通过网上采集信息方式，对广州市中级法院和南京市中级法院网上公开的2015年至2019年司法建议书进行考察。其中，“广州审判网”公开2015年至2019年第三季度的司法建议书共计142份，同期，“南京审判网”公开司法建议书共计345份。在上述487份司法建议书中，涉及违法转承包、挂靠等与实际施工人有关的司法建议书仅1份，即2018年7月，南京市中级人民法院签发的关于转包行为的司法建议书， 该建议书记载名义施工人和实际施工人转包情形、审理情况，并建议对名义施工人违法转包工程并收取较高数额管理费的行为依法予以处理[13]。类似的，笔者在收集其他各地法院司法建议书时，发现人民法院在审理实际施工人争议的案件时，与相关的行政机关互通信息的情况同样很少。为了改变司法审判与行政执法不衔接的现状，在2019年出台的《管理办法》中便新增了这样的规定：若审判机关、仲裁机构、检察院和审计机关及纪检监察等部门在工作中发现了本行政区域内的违法发包和承包行为或者是一些相关联案件的线索、证据，应移送至或转交给政府的住房与城乡建设部门。这一规定为加强司法审判机关与行政机关之间的信息交流提供了依据，但该《管理办法》仅系建设行政部门从行政管理角度作出的单方规定，对人民法院信息交流影响如何不得而知。

五、完善实际施工人法律规制的路径分析

1.完善司法解释与行政规章的协作

鉴于司法解释与部门规章关于实际施工人的规定不一致，而实际施工人行为又是建筑法、合同法等法律明令禁止的违法行为，因此，司法机关与执法机关之间需加强协作，在执行法律和规章的过程中，各自运用权限规制实际施工人，形成监管合力，共同维护建筑市场的规范有序。笔者认为，今后新的司法解释在制定时，应加强与相关行政部门联系，听取相关行政部门、业主单位和大型施工企业的意见和建议。从内容上看，新的司法解释应改变目前实际保护原则为必要规制原则，在对实际施工人合法权益进行保护的基础上给予其必要规制。笔者认为，必要规制内容应包括：

(1)严格限制追加发包人 在层层转包、分包、挂靠案件中，若实际施工人以主张建设工程价款为由提起诉讼，人民法院一般不宜将发包人追加为案件当事人参加审理。只有当实际施工人有确切的证据表明与其有着直接合同关系的名义施工人存在不再具有履约能力或者下落不明等情形，其工程款也因此无法取得的，或者追索的工程价款直接影响着农民工工资的情况下，人民法院才可依法追加发包人为案件当事人。必须对实际施工人案件审理的范围进行严格限制，将发包人无端卷入实际施工人纠纷的情形予以排除在外，从而保护无辜的发包人的利益。

(2)主动签发司法建议书 司法建议是一项具有中国特色的司法制度，是法院服务大局的重要切入点，是审判职能的延伸，是法院的分内职责[14]。根据最高院于2012年发布的《关于加强司法建议工作的意见》的相关规定，若人民法院在审理案件的过程中发现存在违法行为，并且该违法行为需要有关部门进行查处的，应向该单位签发司法建议书。笔者认为，为了加强对实际施工人的规制，新的司法解释应规定，人民法院在审理实际施工人案件中必须向相关行政部门签发司法建议书，建议行政机关查处该工程涉及的名义施工人和实际施工人的违规行为，并给予相应处罚。司法建议书可要求行政机关接到人民法院的司法建议书后将查处情况及时反馈给人民法院，同时上报至上级行政部门。把在审理实际施工人案件中签发司法建议书作为审判人员应承担的一项硬性任务规定下来，加强审判机关与行政机关之间的联系，以便行政机关及时获取实际施工人违规线索，从而进行查处。

2.实务中加强司法与执法良性互动

(1) 落实必要规制的司法审判思想 笔者认为，鉴于短期内出台新的司法解释规制实际施工人的可能性不大，但为规制实际施工人的需要，最高人民法院可以座谈会、会议纪要、批复等形式对已出台的两部司法解释的适用情况进行指导，逐步限定实际施工人权利保护，体现审判机关对实际施工人的规制态度，即充分发挥人民法院的审判功能，在否定实际施工人行为的基础上，必须严格限制实际施工人案件审理条件、身份认定、获利幅度等，笔者认为，这些内容应包括：一是审理案件限制，即人民法院仅审理名义施工人破产、下落不明、主体资格灭失等情形的案件，或者实际施工人的工程价款与农民工工资支付有直接关系的案件。二是认定实际施工人身份限制，即人民法院不仅要求实际施工人形式上应当与承包人有合同关系，实质上应当有实际施工行为，即在施工过程中，实际施工人确实投入了人力、财力和机械设备等，并确实参与工程施工的实际管理。三是工程款给付限制，即参照合同约定折价补偿。《九民纪要》第32条就“合同不成立、无效或者被撤销的法律后果”问题进行分析时，专门强调建设工程施工合同无效处理的基本原则，即建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。与此同时，我国新出台的《民法典》第七百九十三条第一款也规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

(2) 加强行政执法与司法审判的良性互动 笔者建议，可由各级住房和城乡建设行政部门牵头，召开由交通运输、人力资源与社会保障、市场监管等相关行政部门、司法机关参加的定期联席会议，或者，行政机关以走访、座谈等形式，就区域内建设工程相关情况、可能涉及的实际施工人的问题、重点监控企业施工状况、正在审理的实际施工人诉讼案件等信息与人民法院进行沟通与交流；人民法院的判决文书除向社会公开外，凡涉及实际施工人的案件，其判决文书可主动向建设行政部门公开。

(3) 探索多渠道规制违法行为 首先，强化信用体系建设，规范施工企业自身行为。早在2014年，住房和城乡建设部就已要求全面推进建筑市场监管信息化建设。因此，各级建设行政机关可借助目前已有的建筑市场信息化监管系统，对存在建设工程转包、违法分包和挂靠行为的施工企业，将其违规违法行为及时主动地向社会公布。并且对建设领域不良行为的记录要更加全面和完备，其中情节严重的应将其列入黑名单处理。通过完善信用体系的建设，来督促施工企业自觉规范自身行为，有效避免转包、违法分包和挂靠行为的发生。

其次，探索建立建设领域重点监控名册。包括重点企业、自然人和重点工程，包括：一是重点监控施工企业和自然人。行政执法机关可将因违规施工而受到两次行政处罚(包括因不良行为而受通报的行政处理)的名义施工人、实际施工人列入重点监控名册，并在全国的信息平台上予以发布。二是重点监控工程。凡是达到规模以上工程的，在工程施工中，行政执法机关应加强监控，要求名义施工人定期报告承包的工程情况，施工设备、人员、社保及其变动情况，并实现信息资源行政机关内部共享。

最后，建议行政机关探索多渠道查处实际施工人、名义施工之间的违规行为。诚如上文所言，实际施工人与名义施工人之间的违规行为具有极强的隐蔽性，行政机关查处困难重重，但在诉讼过程中，为了自身利益，实际施工人更愿意主动公布其实际施工的违规行为，行政机关可借助人民法院的法律文书网等审判公开信息获得案件线索，能更有效查处实际施工人、名义施工人的违法违规行为。

3.侧重规制名义施工人

诚如上文所言，基于低成本高回报的诱惑，名义施工人更愿意将合法承包的工程通过违法的方式交由实际施工人。因此，加大处罚力度，提高违法成本，堵住违法之源实属必要。

(1) 提高名义施工人的违法成本 在转包、违法分包和挂靠中，名义施工人多为有着较高施工资质，且系正规企业，常年从事工程施工，理应严格遵守国家法律法规，但仍明知故犯，主观过错较大，因此，在相关立法修改时应对其加大惩处力度。比如罚款幅度适当提升(一般认为目前处罚2%-4%过低)、剥夺一定期限内其参加工程投标活动的资格并延长其承揽新的工程项目的资格审查时间。通过一次处罚，让其达到不敢为、不愿为、不再为违法行为的法律效果。若建设开发单位明知存在转包、挂靠等违法行为还故意放任实际施工人中标，相关法律必须同样规定建设开发单位承担相应的法律责任。

(2) 增加名义施工人的违约成本 在项目招投标时，即可要求发包人必须在合同中明确承包人转包、违法分包或挂靠行为的违约责任及承担方式，包括发包人没收履约保证金、要求支付违约金、合同单方解除权以及在诉讼中的费用转付等，赋予发包人在建设工程施工合同中的监督管理权。

总之，实际施工人问题是建筑领域迫切需要解决的现实问题，最高人民法院就实际施工人纠纷先后两次制定司法解释，但基于解决农民工欠薪问题而采取的“实际保护原则”，并没有真正达到目的，反而在一定程度上造成司法审判的混乱，导致“实际施工人”案件逐年增多。因此，确立建筑工程合同纠纷领域司法机关“必要规制”的审判指导思想，加强司法审判与行政执法之间良性互动，形成有力的监管合力，将会有效解决实际施工人问题。