退休人员再就业用工关系的性质

2021-05-08刘鑫

中国应急管理科学 2021年7期

摘要：我国劳动市场结构正在悄然改变，退休再就业已成为日益普遍的用工现象。然，立法态度的不确定性导致了法院在司法实践中的适用困境。进而无法实现劳动权的平等和人权保护。经典案例饶某诉广西新原公司劳务合同案既是如此。基于退休再就业人员劳动者主体资格的确认，并结合我国相关社保政策综合考量，通过对退休再就业人员劳动者主体资格的确认，可以认为将退休再就业用工关系定性为特殊劳动关系较为适宜。此举不仅利于维系各方劳动权益的平衡不仅，而且助于实现劳动权利平等和人权保护。应将退休再就业者纳入到劳动法主体的调整范围，坚持推进柔性化的劳动立法工作，以适应劳动用工形式的多样性。全国各司法机关应对此问题达成共识，以实现司法统一化与规范化。

关键词：退休再就业;劳动关系;劳务关系;劳动者

中图分类号：D922.5 文獻标识码：A DOI：10.12296/j.2096-3475.2021.07.333

人口老龄化正极大地影响和改变着我国劳动用工结构，其中最为典型的表现便是退休人员再就业的规模化发展。中国城乡老年人生活状况调查报告（2018）显示，我国老年人口的在业率达到了26.9%，其中60～64岁的低龄、健康老人在业人口占60岁以上总在业人口的42.8%。[1]随着退休再就业在社会经济生产领域中应用范围愈来愈广，世界各国都力图对其进行法律规制。遗憾的是，我国针对该问题的劳动立法和理论研究尚存在明显缺位，亟待完善。

在处理退休再就业人员与用人单位的争议纠纷时，首要问题是判断退休再就业人员是否属于劳动法调整对象，亦须明确退休再就业所形成的用工关系（以下称“退休再就业用工关系”）性质。对此，我国理论和实务界一直存有争议。具有代表性的学说有二：其一是劳动关系说。该说认为退休人员由于其仍具有劳动能力故可与用工单位订立合法劳动关系;其二是劳务关系说，主张退休再就业用工关系系劳务关系;2010年我国最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此问题的法律适用进行了初步规定，然仍无助于平息争论。事实上，我国现行劳动立法调整范围上的模糊不清和机械单一的用工关系判定标准对非标准劳动者权益保护与法律完善构成了巨大的阻碍[2]。

一、经典案例的案情、争议焦点以及法院观点

1.基本案情

1999年9月，从七〇一矿（以下简称“矿厂”，系广西新原公司的前身）退休后的饶某返聘回矿厂工作，除了每月从社保领取养老金外，另根据劳动状况和用工合同从矿厂处领取报酬。2001年，饶某与矿厂签订“用工合同书”，合同约定期限一年。同年8月，饶某因工受伤。2002年8月，新原公司注册成立。2004年3月，广西某中级人民法院作出民事裁定，终结矿厂破产还债程序。矿厂破产后，饶某为新原公司工作，除按月领取养老金外，亦另根据劳动状况及用工合同的约定向新原公司领取报酬。2004年5日，饶某与新原公司某分公司签订“聘用退休人员用工协议书”，饶某与新原公司建立劳动关系。2005年4月，饶某向新原公司递交辞呈，并要求新原公司补发工资，支付护理人员工资和食宿补贴、伤残补助金等。

2. 争议焦点及所涉法律问题

本案的争议焦点是饶某与矿厂、新原公司间用工关系的定性问题。案件事实认定方面，如果认定退休返聘系劳动关系，则用人单位按照规定向劳动者支付劳动报酬。认定的前提便是退休再就业人员是否可以纳入到劳动法的调整范围内，以及如何界定矿厂和新原公司的关系。若认定这种用工关系为劳动关系，那么争议纠纷的解决将适用劳动法相关规定，饶某的劳动者地位自然得到认可;若认定为劳务关系，那么依据《劳动合同法》第四十四条规定双方争议将适用民法相关规定，显然这在一定程度上否认了饶某的劳动权。

认定双方形成的用工关系是劳动关系亦或是劳务关系的依据究竟是什么？是否符合现代劳动法关于弱势群体保护的价值取向？而本案中饶某“已按月领取养老金的退休人员”的身份又是否会影响用工关系的界定？之后的论证部分将对此进行回应。

3. 法院的裁判观点及理由

一审和二审法院均认可了饶某与矿厂间的劳动关系，否定了其与新原公司间的劳动关系。再审法院则认为一二审的裁判结果欠妥，即饶某与矿厂、新原公司之间（自1999年9月之后）形成的系劳务关系而非劳动关系。其依据《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，饶某从原用人单位（矿厂）退休后，其与矿厂的劳动关系终止，之后返聘并未满足其与新原公司形成的亦为劳务关系而非劳动关系。故以劳动争议诉讼主张权利并不合适。

二、退休再就业用工关系法律属性之观点评析

1. 国家层面针对退休再就业关系的立法尚且缺位

我国《劳动法》仅对劳动者年龄作出了最低限制性规定，此举有利于对未成年人身心健康进行保护，然而对用人单位雇佣劳动者的年龄却未作出最高限制。我国劳动领域的两大基本法——《劳动法》与《劳动合同法》却未对退休年龄作出具体的规定，2008年颁布并实施的《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）是最早直接建立退休年龄与劳动关系认定的联系的规定，该条例明确了劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动关系即终止。《司法解释三》则首次确立了已经享有养老保险待遇或者领取退休金的受雇人与用人单位产生劳动争议的，法院应当按照劳务关系进行裁判。学界将该条文确立的规则称为“社会保险标准说”，然这仅仅只是缓解再就业规模化发展背景下没有法律规制现象的权益之举，并未起到填补法律漏洞的作用。2019 年，人力资源和社会保障部发布的《对十三届全国人大二次会议第 6979 号建议的答复》进一步提出“达到法定退休年龄的劳动者，不再具备劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。”“超过法定退休年龄的劳动者愿意继续工作的，可以按照劳务关系处理用人单位与劳动者之间的关系，双方的权利和义务可以按照民事法律关系调整。”可以看到，我国调整退休再就业关系的规范效力与效果水平有限，尚且处于缺位状态[3]。

2. 退休再就业关系法律属性的相关观点评析

尽管《司法解释三》将退休在就业关系定性为劳务关系，但仍旧具有可商榷思考的空间。随着社会生产力的变迁，我国劳动市场结构也在悄然改变，退休再就业现象的规模化发展使得人们对于劳动关系之实质认识不断演化和深入。[4]通过整理归纳，可以看到目前我国各界对退休再就业关系的法律属性问题形成了各不相同的认识，本文对其梳理并简要评析如下：

（1）绝对性学说及评析

该学说下分劳务关系说与劳动关系说，其中劳动关系说又可划分为标准劳动关系说（姜颖，2006）[5]、非法用工说（林娟、王胜芳，2010）[6]以及特殊劳动关系说（李凌云，2010）。以下对其中主要学说进行评析。

（一）劳务关系说割裂了“关系认定”的实质联系

该说认为将退休再就业认定为劳务关系更为适宜。然而该说实际上对劳动权利的本质与劳动关系的认定之间的联系认识不到位，劳动权作为一项基本人权，不应与年龄以及是否退休直接挂钩，认定退休再就业用工关系应当对劳动者资格进行进一步探讨，不应流于形式。

（二）标准劳动关系说忽视劳动关系表现形式的多样性

该说认为退休再就业是标准的劳动关系。其主要理由是我国并没有明确劳动者退休后不能再就业的规定，且适用《劳动法》能够更好地保护再就业的退休人员的劳动权利。但该说却却忽视了劳动关系表现形式的多样性，无法为由于年龄，社会保险等因素而导致的退休再就业法律关系提供有效指导[7]。

（三）特殊劳动关系说揭示出退休再就业的本质特征

该理论主张退休再就业所形成的用工关系是除标准劳动关系和劳务关系之外的一种特殊劳动关系，其“既考虑到退休再就业行为的人身性、隶属性加以倾斜保护，又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性”[8]。

（2）相对性学说及评析

该学说以是否享有养老保险或退休金待遇为分类标准，不同类型的退休再就业人员形成的用工关系属性认定也也不相同，可细化为社会保险标准说（冯彦君，李娜2012）以及标准劳动关系与非标准劳动关系说（金荣标，2008）：

（一）社会保险标准说仅为权益之举

该说将劳动者达到退休年龄后是否享有养老保险待遇作为用工关系认定的依据。用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，用工关系可按劳动关系处理，反之则应按劳务关系处理。[9]然而，其本质上是将劳动者的劳动权与享受社会保险待遇置于“有你没我”的对立面，但是劳动权利是宪法规定的基本权利之一，劳动者生存权的实现并不应直接导致劳动关系不被认可的结果。

（二）标准劳动关系与非标准劳动关系说未突出劳动关系的特征

该理论认为当劳动者已经享受了社会保险待遇并建立了用工关系，这仍然具有劳动关系的本质特征，但劳动权利有限并且不同于标准的劳动关系。虽然同样以社会保险的享有与否作为分类定性的标准，但该说实际上是对劳动关系说的进一步分类。[10]

三、退休再就业用工关系的法律属性的确认

就退休再就业用工关系的法律属性认定问题，法律的一致性与实践的可操作性不可成为唯一的认定标准。对于退休再就业的法律性质的探究理应兼顾实证与价值双重分析两个维度。结合目前的劳动力市场结构与我国立法层面就退休再就业关系所秉持的态度来看，现行的规范是立法者在离退休人员再就业涉及领域广且社会经济影响大的背景下权衡各方利益制定的。然，我们应当抛却“权宜之计”的立法理念，正视这一问题。

1.经典案例判决引发的思考——基于不同情形的考虑

现实生活中，退休再就业主要包括两大表现形式。第一类是退休人员继续在原用人单位工作，又可分为办理退休手续和未办理手续两种具体情形;第二类是达到法定退休年龄的劳动者到新的用人单位工作。同理，这种情形也包含着类似在原用人单位继续工作的两种“可能性”。

（1）未依法办理退休手续的劳动者其劳动关系不一定终止

办理退休手续需要用人单位向社会保障机构提交材料，劳动者不能独自完成退休程序。因此这种情况往往是双方默认事实劳动关系持续存在，可以认为用人单位不表示解除劳动关系的意思表示，默许劳动者继续劳动的系默许了双方劳动关系继续存在。[11]因此，在案例裁判中，不可仅因劳动者已经达到法定退休年龄而将双方之间的关系视为劳务关系。以劳动者已达到法定退休年龄为由终止劳动关系的，用人单位应当事先以明示方式告知劳动者其欲终止劳动合同的意思。此外，在法律适用方面存在之适用《劳动合同法实施条例》第21条与《司法解释三》第7条的争议，笔者认为优先适用《司法解释三》是较为妥当的。这是由二者的法律效力层级所决定的。首先，《实施条例》的立法目的決定了其应当被置于《劳动合同法》的框架之中，且不能与其冲突。那么相应的也就不能与司法解释相矛盾;其次《司法解释三》的颁布在《实施条例》后两年，通常司法解释是司法机关为了使法律更加适应环境就法律问题适用作出的解释。由此看来，二者之中优先适用《司法解释三》是适宜的。

（2）在新用人单位再就业的劳动者其劳动关系应当成立

当劳动者在达到退休年龄之前未与单位建立劳动关系或早已解除导致其无法享受养老保险或退休金待遇，此时到新用人单位工作。在这种情况下，用人单位应当知晓劳动者已经达到退休年龄的事实。而根据我国现行的社会保险政策，社会保障机构通常不接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费，但是我们不应当以社保政策来否认当事双方间劳动关系。劳动者与用人单位选择签订劳动合同系其意思达成一致的结果，在不存在无效事由的前提下该合同即为有效。

具体到本案，尽管法院最终依据《劳动合同法》与《司法解释三》认定饶某与矿厂以及新原公司存在的是劳务关系，且认定依据和思路均无明显漏洞，但是基于对劳动者的切身保护以及对劳动关系实质的认定，可以认为将退休再就业关系认定为劳动关系才是最适宜的，后文也将对此问题展开讨论。

2.退休再就业用工关系的法律属性之进一步确认

在对退休再就业关系进行定性之前，首先应当对劳动关系和劳务关进行实质层面的界分。两者的主要区别体现在以下几个方面：第一，二者对主体的从属性要求不同。劳动关系的“从属性”特征体现在劳动者对用人单位发放报酬的依赖性以及对用人单位工作安排的服从性。相比之下，在劳务关系中并不要求提供劳务一方对接受劳务一方存有这种依附性;第二，二者受公权力干预程度不同。公权力的干预使劳动合同本身不仅是双方意思达成合意的结果，而且还形成了一种区别于私法合同的新型合同，紧密地结合了当事方的自主权和国家公权力干预。[12]相较于劳务关系，劳动关系对社会影响更大，故其受国家公权力干预程度也更为突出;第三，二者适用法律不同。劳动关系受到劳动立法的调整，而劳务关系更多保有了传统雇佣关系的特征，当事双方以劳动行为和劳务报酬互为对价，故其在理论和实践中适用民法有关规定;第四，二者对主体资格的要求不同。一般认为，认定劳动关系的构成前提是当事人具有劳动法意义上的劳动者资格与用人单位条件。而劳务关系相比之下更为灵活。在前述分析的基础上，可认为退休再就业关系基本符合了劳动关系的特征，具体理由如下：

首先是退休再就业人员隶属劳动法调整的劳动者范畴。我国《宪法》第 42 条规定了公民的劳动权，且未对劳动者的年龄设限。然而《劳动法》第15条规定却对用人单位招用劳动者设置了最低限制。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定可知，对于劳动关系成立与否应当判断当事人提供劳动的同时对用人单位是否具有人身和经济从属性。人身属性与标准的劳动关系无异。而从经济从属性的角度讲，周国良等（2014）认为，养老金在社会法中具有替代工资的功能。当退休再就业者领取养老金时，他们对用人单位不再具有经济依赖性，也不再具有建立劳动关系的资格。[13]但值得注意的是，就我国目前的养老金水平而言，大多情况覆盖面低且数额远低于工资，不足以认为现有的养老金水平可以确保退休再就业人员“老有所养”。同时，应当认为劳动者资格的认定与其经济状况并没有直接关系，即使是结合当地经济水平认为某退休再就业人员所领取的养老金可以满足其生活需要，也不能就此否认其劳动者资格。应将退休再就业劳动者纳入劳动法的适用范围之中，并肯定其劳动权利以及义务。

其次是利于实现劳动权的平等和人权保护。劳动权是宪法规定的基本权利之一，也是当代人权体系中备受关注的权利类型，虽其产生时间较短，但发展迅速。退休年龄与劳动关系主体资格之间并无必然联系，不能作为限定参与社会工作的条件[14]。

最后是顺应了我国养老保险制度政策的趋势。我国于2000年起加入到人口老龄化国家行列中，目前老龄人口数量和增长速度均属世界前列。人口老龄化进程不断加快的过程中，我国养老保险制度也在不断改革。“从自我封闭的单位保障制走向开放式的社会保险制、从少数人的专利发展成为全体老年人的共同福祉、从单一责任主体走向多方责任共担、从单一层次走向多层次化”[15]，我国的养老保险制度已成为惠及全体老年人的社会保障制度。但与此同时，我国在养老方面的财政支出也在不断加大，这也使得基于缴费的国家养老保险制度的可持续成为发展现代市场经济的必然要求。通过考察西方部分国家在此方面的经验做法，发现各国为恢复与实现日益昂贵的公共养老金计划的财政可持续性问题煞费苦心，例如法国政府于2003年公布的养老金改革法案引入了一系列措施鼓励老年人留在劳动力队伍中以分担支付养老金的财政负担。[6]故我国也可以借鉴各国经验，从劳动法的意义上承认再就业的离退休人员为劳动者，并在平等的基础上保护其就业权利。

四、结语

退休再就业人员基于生活需要自愿选择参与社会工作的劳动权利不应因其已达退休年龄被剥夺，不应认为退休即等于劳动能力的终止，我国的经济发展与社会进步的成果由不同年龄层的劳动者平等地共享，自然也应当鼓励更多的退休再就业人员共同分担创造更多社会财富的责任。为此，应当努力消除退休再就业人员身份关系，保障其合法权益。当然对不同劳动者的差别待遇应基于合理和公平的基础之上，在给予再就业的退休人员同等劳动权利的前提下，应当考虑到其与适龄劳动者的年龄差距和其（可能）已享有社会保障的现实，推进柔性化的劳动立法，适应劳动用工形式的多样性。

21 世纪是人口老龄化的时代，老龄化现象已成为我国一个关系全局的重大社会问题。在这种环境下，对于认定退休再就业关系的法律性质这一关键问题，应符合当代社会发展所需要的劳动关系的多样化和灵活性的价值追求。将退休再就业关系定性为特殊劳动关系，主要是基于再就业的退休人员劳动者身份的确认并结合我国养老政策进行综合考量的结果。应将退休再就业劳动者纳入劳动法的适用范围之中，并肯定其劳动权利以实现劳动权的平等和人权保护。为此，我国立法机关应当在国家立法层面确认再就业退休人员的劳动者地位，有效消除其身份关系以保障其及权利。同时，也应统一司法实务界的认识，进而提高司法公信力，并根本上避免退休人员再就业所带来的法律诉讼风险和成本。

参考文献：

[1] 《中国城乡老年人生活状况调查报告（2018）》，社会科学文献出版社官网.https：//www.ssap.com.cn/c/2018-05-17/1068009.shtml，2020年12月3日。

[2] 冯彦君，李娜.退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”[J].社会科学战线.2012（07）.

[3] 潘峰.是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业》[J].中国人力资源开发.2008（03）.

[4] 黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003（3-6）.

[5] 姜颖.劳动合同法论[M].北京：法律出版社，2006（52）.

[6] 林娟，王胜芳.‘聘热潮带来的法律问题及其思考[J].福建金融管理干部学院学报.2010（06）.

[7] 李娜.退休再就业法律问题研究[D].吉林：吉林大学.2013.

[8] 李凌云.柔性退休人员的劳动关系探析[J].上海企业.2010（10）.

[9] 姚嵐秋.论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析[J].中国劳动关系学院学报.2009（04）.

[10] 金荣标.论退休返聘行为之法律性质[J].广州广博电视大学学报.2008（05）.

[11] 涂永前，蒙瑞，温军旗.超龄劳动者用工法律关系的认定——基于刘某诉某餐饮分公司劳动争议案的研究[J].中国人力资源开发.2018（07）.