第三方资助仲裁之披露义务规则探析

陈 婕 刘天姿

2018年6月25日最高人民法院审委会审议通过了《最高人民法院设立国际商事法庭若干问题的规定》，规定中创新性地提出了“一站式服务”理念，支持当事人通过仲裁、调解等多元纠纷解决机制来解决争端，其中所提出的诉讼与仲裁融合发展理念显现了我国推动仲裁机构国际化的发展趋势。(1)参见《最高人民法院设立国际商事法庭若干问题的规定》，http：//cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/192/810.html，2020年1月25日。第三方资助仲裁作为一种新型的商业投资仲裁方式，近些年来已为世界排名前列的国际仲裁中心所承认并规制。为了增强我国仲裁机构的吸引力、保护我国投资者的利益、有效促进跨国商事争议纠纷的解决，应当考虑在我国内地引入第三方资助仲裁这一新兴仲裁方式，在引进的同时要避免其可能陷入法律和道德层面的泥沼，需在借鉴国际实践经验的基础上，以信息披露为主要手段对其进行监管。

一、第三方资助仲裁概念厘定

(一)国际仲裁中的第三方资助概念及发展

第三方资助最早出现于普通法系国家的民商事诉讼领域，但由于普通法系禁止包揽诉讼与帮讼原则的限制，使得大多数国家在早期禁止了这一资助诉讼行为。(2)参见宋锡祥、吴瑶芬：《国际商事仲裁第三方资助利益冲突的合理规制及其借鉴意义》，《海峡法学》2018年第2期。随着国际贸易全球化的发展和商事纠纷解决时效性的要求日益突出，仲裁成为了国际商事领域中占比较大的替代性纠纷解决方式，第三方资助方式也由诉讼领域扩展到了仲裁领域。相较于诉讼程序而言，商事仲裁的当事人自治性更强，因而仲裁领域的第三方出资行为逐步为普通法系所承认。从伦敦玛丽女王学院2013年到2018年所发布的国际仲裁调查结果报告，可以发现当事人对于第三方资助仲裁的认识范围在扩大，看法观点也逐渐变得积极：2013年调查结果中显示94%的受访者没有在实践中使用过第三方资助仲裁；(3)See Corporate choices in International Arbitration Industry perspectives，http：//www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/pwc-international-arbitration-study2013.pdf，April 28，2020.2015年则有91%的受访者意识到或实际使用过它，其中有51%实际使用的受访者对第三方资助表示了积极的看法；(4)See The Queen Mary University of London 2015 International Arbitration Survey：Improvements and Innovations in International Arbitration，http：//www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf，April 28，2020.2018年则有97%的受访者意识到或实际使用过它，对此表示积极态度的比例已经上升到了75%。(5)See The Queen Mary University of London 2018 International Arbitration Survey：The Evolution of International Arbitration，http：//www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey-The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF，April 28，2020.由于第三方资助是近些年来国际仲裁领域的新兴事物，因此各地区的实践并不相同，且一方或争端中的经济利益的形式和规模表现不同，(6)William W.Park and Catherine A.Rogers：Third-Party Funding in International Arbitration：The ICCA Queen-Mary Task Force，Penn State Law 2014.当前国际社会对于其概念界定暂时没有形成统一的认识。通说认为，第三方资助仲裁是指在国际仲裁程序中与争议纠纷无利害关系的自然人或法人根据资助协议，为案件的一方当事人提供资金或者利益上的支持，在案件结束后根据案件结果按照资助协议的约定收取利益回报的行为。第三方出资者仅在受资助者取得胜诉结果的情形下，依约分享裁决权益，受资助者在案件败诉时无需向出资者返还任何款项。(7)参见唐琼琼：《第三方资助纠纷解决规制模式的国际经验及思考》，《上海财经大学学报》2018年第6期。基于国际投资仲裁与国际商事仲裁的同构性，且就披露问题而言两者具有共通性。本文对于国际投资仲裁和国际商事仲裁中的第三方资助不进行区分讨论，统一称为国际仲裁中的第三方资助。

(二)第三方资助仲裁对于国际仲裁程序的影响

第三方资助仲裁的兴起，究其根源在于其内在价值对于国际仲裁程序的积极影响。首先，对于仲裁当事人而言，国际仲裁的高昂费用使得经济实力不足的当事人望而止步，第三方资金的介入则使当事方有机会通过仲裁来维护其权利，而不会因仲裁索赔请求而陷入经济困境。第三方资助仲裁通过将仲裁程序中的风险和费用责任转移给出资者，减轻因追求高价值索赔而导致仲裁费用的增加，以及与重大索赔相关的财务风险给规模较小企业带来的负担，进而使得更多当事人选择仲裁这一替代性纠纷解决方式，在一定程度上缓解司法负担。(8)参见兰妍君：《第三方资助国际投资仲裁的滥诉问题及规制——基于“一带一路”视角》，《黑龙江生态工程职业学院学报》2019年第1期。简言之，第三方资助仲裁的出现为商事纠纷的解决提供了公平的竞争环境，而非将正义仅限于财力雄厚的公司，避免因缺乏诉诸司法的机会影响人们对国际仲裁本身的公正性和合法性的看法。其次，对于出资者而言，国际仲裁作为一项新兴的投资领域，因其具有索赔价值高、裁决速度快、证据处理简化以及仲裁裁决的高度可执行性等特点，(9)Thibault De Boulle：THIRD-PARTY FUNDING IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION，https：//www.international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/2018/09/Thibault-De-Boulle-Thesis-On-Third-Party-Funding.pdf，April 28，2020.具有高额的利润空间。此外，第三方出资者进行资助前必然会通过一系列的尽职调查来对资助仲裁请求所涉及的收益和风险进行评估，以确保预期收益与预期风险两者的平衡，通过这种方式可以在一定程度上筛选掉不具有合理性的仲裁请求。

从另一方面来看，第三方资助行为初期为普通法系国家禁止的原因在于第三方资助行为可能带来的法律和道德的双重风险。首先，第三方资助仲裁会直接影响当事人的诉请及仲裁行为。(10)参见丁汉韬：《论第三方出资下商事仲裁披露义务规则之完善》，《武大国际法评论》2016年第2期。第三方资助仲裁本质上是第三方出资者的投资行为，将旨在定纷止争的仲裁机制转变为由仅对利润感兴趣的第三方进行实质控制的机制，因而第三方出资者在很大程度上可能为了确保投资收益，对仲裁程序中当事人的实体和程序性权利进行实质性地控制。这不仅导致受资助者丧失自治权，同时还使得仲裁机制的核心价值在一定程度上发生了转变。其次，第三方出资者的介入具有较强的隐蔽性，导致利益冲突问题更加突出。一方面，由于第三方出资者作为为仲裁请求提供资金并支付律师费的一方，律师辩护等策略的制定可能在很大程度上以投资者的利益为先，进而导致律师的职业忠诚度和独立性下降。即出资者与律师串通侵害当事人利益，使其他行为者处于不利地位，威胁争端解决系统的公正性。另一方面则是仲裁员的潜在利益冲突，第三方出资者可能会参与多个仲裁程序。因第三方资助者在很大程度上可能实质性地把握仲裁员的选择和任命权，即第三方资助者可能会任命同一名仲裁员参与由其资助的多个不同的仲裁程序，这种风险尤其在无强制规定披露第三方资助存在的情况下大大增加。(11)See Valentina Frignati：Ethical implications of third-party funding in international arbitration，Arbitration International 2016.同时，为获得第三方出资者的投资，受资助者通常会向第三方出资者披露案件事实和程序进展情况，而这在很大程度上可能与仲裁的保密性原则相悖。(12)参见覃华平：《国际仲裁中的第三方资助：问题与规制》，《中国政法大学学报》2018年第1期。

二、第三方资助仲裁中信息披露的冲突问题

如前文所述，诚然第三方资助仲裁的出现为当事人追求公平正义提供了资金支持，但由于第三方资助仲裁的多方面规则尚未得到合理完备的规制，使得仲裁中的实体正义和程序正义等多方面仲裁价值受到了挑战。伦敦玛丽女王学院的2015国际仲裁调查报告显示，有71%的受访者认为需要对第三方资助仲裁进行监管，其中部分受访者提出监管应该主要侧重于信息披露。(13)See The Queen Mary University of London 2015 International Arbitration Survey：Improvements and Innovations in International Arbitration，http：//www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf，April 28，2020.因而对于第三方资助介入国际仲裁进行规制的首要任务是对披露义务进行监管。

(一)利益冲突要求进行信息披露

国际仲裁程序的实体公正和程序公正是建立在仲裁员公正性和独立性的价值基础之上，所有仲裁员都必须不受当事人影响、不偏不倚地对争议进行裁判，否则他们不允许接受任命。仲裁员一经任命就应发表声明，并在声明中向当事各方披露任何可能导致对其独立性和公正性产生疑问的所有可能理由。(14)Giorgio F.COLOMBO and Dai YOKOMIZO：A Short Theoretical Assessment on Third Party Funding in International Commercial Arbitration，https：//www.academia.edu/38459289/A_Short_Theoretical_Assessment_on_Third_Party_Funding_in_International_Commercial_Arbitration，April 28，2020.在第三方资助仲裁中，虽然第三方出资者并非仲裁程序的一方当事人，但其通过资助协议与受资助者搭建起了法律关系，同时最终的裁决结果对出资者利益产生根本性影响，因而又进一步搭建起了出资者和仲裁员之间的经济联系，(15)参见谈晨逸：《第三方资助仲裁对仲裁员独立性的挑战与防范》，《国际商务研究》2019年第1期。使得仲裁中的当事人-出资者-律师-仲裁员多元主体之间形成更为多样的利益冲突表现形式(如下图1所示)，对仲裁的公正性产生了极大的挑战。主要表现为：一是出资者与受资助者之间的利益冲突。虽然出资者与受资助者有着共同的利益，即通过仲裁庭的支持来获得相应的收益/赔付。但是受资助者相较于出资者的利益导向而言，更注重于争端的解决，因而两者在仲裁员的指定或者辩护策略的选择上很可能存在着利益分歧。(16)参见侯鹏：《第三方出资在内地仲裁中的应用与规制》，《研究生法学》2018年第3期。二是仲裁员与第三方出资者之间的利益冲突。第三方资助的隐蔽性和仲裁员的非专职性，使得重复任命、同时资助和股权联系等威胁仲裁员独立性的问题更为突出。由于第三方出资者与仲裁结果实际关联，因而认为在利益冲突的问题上其具有与当事人相同的地位，这就使得两者之间的利益冲突表现形式更加多样。2014年国际律师协会新修订的《国际仲裁利益冲突指引》(以下简称“《IBA指引》”)在一般标准6(b)(17)《2014国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》一般标准6(b)规定：“若其中一方当事人是法律实体，则任何对该法律实体有控制性影响，或对将作出的仲裁裁决享有直接经济利益，或根据作出的仲裁裁决对另一方当事人负有赔偿义务的法人或自然人都可被视为仲裁当事人”，一般标准第6(b)解释规定：“与争议有关的第三方资助者和保险人可能对仲裁裁决享有直接经济利益或向一方当事人负有赔偿义务，因此可被视为相当于一方当事人。”中将第三方出资者归为“对仲裁裁决具有直接经济利益，视同一方当事人”，因此《IBA指引》中规定可能引起仲裁员利益冲突的红色清单、橙色清单和绿色清单及相关规则也同样适用于第三方出资者。(18)参见谈晨逸：《第三方资助仲裁对仲裁员独立性的挑战与防范》，《国际商务研究》2019年第1期。此外，一般标准7(a)中还将第三方出资者与仲裁员的关系纳入了当事人的披露内容。(19)《2014国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》一般标准7(a)规定：“一方当事人应告知仲裁员、仲裁庭、其他当事人、仲裁机构或其他仲裁员指定机构(如果有)，该当事人(或其所属集团的另一公司)与仲裁员之间的任何直接或间接关系。当事人应在仲裁程序开始之前主动履行告知义务，或在知悉该等关系后及时告知。”三是第三方出资者与代理律师之间的利益冲突。律师的职业道德要求其忠于当事人，但由于第三方资助仲裁的特殊性，使得律师的忠诚义务履行对象变得模糊。由于第三方出资者作为资金的提供方，能够任命代理律师并承担相应的律师费。在这种情况下，支付费用的是第三方出资者，而律师辩护的对象是当事人。那么是否应将出资者视为律师的“客户”，如果允许其作为“客户”向律师发出指示，则可以将律师的某些职责例如咨询义务和忠实义务延伸至出资者，进而引发利益冲突。

图1 第三方资助仲裁利益冲突关系图

在第三方资助仲裁所引起的诸多利益冲突表现形式下，最受理论界和实务界关注的为出资者和仲裁员之间的利益冲突。绝大多数国家或地区的仲裁立法和有关仲裁机构的仲裁规则将仲裁员面对潜在利益冲突问题的披露义务作为一项法定义务，(20)参见周清华、程斌：《第三方资助下仲裁员潜在利益冲突披露的体系建构》，《中国海商法研究》2018年第4期。在可能产生利益冲突的情况下，常通过仲裁员主动申请回避和当事人申请回避两种方式来保证仲裁程序的公正性。然而在没有关于第三方资助仲裁相关披露义务强行性规则的规制下，第三方出资者的介入则会打破原有的利益平衡。首先，对于仲裁员来说，目前普遍要求的仲裁员主动披露范围中不包括与案外人，也就是与第三方出资者的关系。此外在受资助者未主动披露第三方出资者的情况下，仲裁员对于第三方出资者的存在不知情，就无法履行原定的披露义务。其次，对于对方当事人而言，因第三方资助的隐蔽性使其无法意识到潜在利益冲突的存在，也就更无从行使相关的程序权利。因而在潜在的利益冲突影响裁决结果公正性的情况下，一方面各国各仲裁机构很可能选择重新启动仲裁程序，另一方面仲裁裁决很可能被撤销或不予执行。这会致使当事人时间成本及仲裁费用的增加，同时还导致司法资源的浪费，不符合国际商事仲裁程序的价值内核。(21)参见梁文才：《第三方资助下商事仲裁利益冲突的合理规制》，《浙江金融》2019年第5期。由此可见，利益冲突问题与披露义务是密不可分的，为避免利益冲突对仲裁结果公正性的影响，需对披露义务进行规制。

(二)保密要求阻碍信息披露

第三方资助仲裁中的信息披露具有双向性，由此可推导出保密要求也主要涉及两方面：一是仲裁程序的天然保密性，二是出资者与受资助者签订资助协议中的保密条款。首先，对于仲裁与诉讼程序相比的保密性来说，原则上只有仲裁协议的当事人、律师和仲裁机构(以及可能参与程序的专家)才能查阅有关信息，甚至在部分法域律师所接触到的信息也被视为特权。然而就第三方资助仲裁而言，很难想象某个出资者会乐于被排除在监测其投资情况之外。(22)Giorgio F.COLOMBO and Dai YOKOMIZO：A Short Theoretical Assessment on Third Party Funding in International Commercial Arbitration，https：//www.academia.edu/38459289/A_Short_Theoretical_Assessment_on_Third_Party_Funding_in_International_Commercial_Arbitration，April 28，2020.在这种情况下出资者为保证其投资收益，必然会在资助前通过获取有关案件信息来进行投资与否的评估。如决定进行资助，则这种信息披露将会随着案件的发展处于持续性的状态，将有损仲裁的保密价值、侵犯商业秘密。(23)参见覃华平：《国际仲裁中的第三方资助：问题与规制》，《中国政法大学学报》2018年第1期。此外，由于国际仲裁融资行业从业人员高度集中，当事人向第三方出资者所披露的信息还很有可能被第三方出资者所滥用，在其之后的资助仲裁中利用之前的案件信息提起模仿性诉讼，进而影响仲裁程序的整体公正性。(24)参见张亮、杨子希：《第三方资助国际仲裁的披露义务规则研究》，《武大国际法评论》2019年第2期。

其次，第三方资助仲裁对利益冲突所造成巨大冲击的根源在于第三方资助的隐蔽性，而出资者和受资助者所订立的资助协议中的保密条款正是为第三方资助在仲裁程序中蒙上了神秘的面纱，对后续信息披露造成了阻碍。一方面对于出资者来说，第三方资助仲裁是出资者以获取利益为目的所进行的商业投资行为，其与受资助者所签订的资助协议涉及资金安排等商业秘密，因而披露其存在和相关信息不仅可能侵犯商业秘密，还很可能对其仲裁策略安排、费用分担、获利结果等造成不利影响。另一方面对于受资助者来说，其提请仲裁和寻求仲裁的目的在于解决纠纷以获得一定的赔偿，在仲裁结果上与第三方出资者有着共同的利益，同样不希望因披露造成不利的仲裁结果。因而出资者和受资助者通常会在资助协议中约定相关的保密条款，禁止一方在没有另一方的允许下，向他人披露资助的存在及有关信息。(25)参见兰妍君：《第三方资助国际投资仲裁的滥诉问题及规制——基于“一带一路”视角》，《黑龙江生态工程职业学院学报》2019年第1期。同时资助协议作为商业投资合同，应遵循合同法的一般原则，而保密义务作为合同义务，如若在没有明确规定披露的强行性规则下进行有关披露，则将违反合同的契约精神。而在当前未对第三方资助仲裁进行披露义务强制性规制的情况下，第三方出资者非仲裁协议的当事人，资助协议也不属于仲裁庭的管辖范围，因此，仲裁庭对于受资助者所做出的披露要求与资助协议中的保密性约定相冲突，仲裁庭无权请求当事人进行披露。(26)参见田媛：《第三方资助对国际仲裁程序的影响及规制建议》，中国政法大学2017年硕士学位论文。保密条款的存在为第三方资助仲裁留下了可能制造利益冲突的空间，为出资者对仲裁程序进行实质性控制这一事实提供了遮蔽，使对方当事人及律师无法公平地进行辩护。再加之仲裁与诉讼程序相比所具有的保密特点，使得资助协议中的保密条款对于信息披露造成了更大的阻碍。

(三)信息披露可与保密要求形成逻辑自洽

保密性的双重要求与信息披露之间的冲突并不属于不可调和的矛盾，相反它们可以在内部形成自洽性的逻辑。对于披露第三方资助信息来说，由于仲裁的保密性要求，所披露的相关信息的查阅权将仅限于仲裁程序所涉及的人员，这就将第三方资助的有关信息封闭于仲裁庭中，(27)参见周清华、程斌：《第三方资助下仲裁员潜在利益冲突披露的体系建构》，《中国海商法研究》2018年第4期。因而对其保密性的侵蚀将在保证仲裁公正性的基础上最小化。而对于披露的做法不符合合同所订立的契约精神这一论点，可以看到在当代契约精神具有相对性，否定违背强行性规则、公序良俗合同条款的效力。因而为了保护公共利益、维护仲裁的公正性，首先应当将披露作为强行性规则进行约束，对资助协议中的保密条款进行限制。需要注意的是，为达到保密性与信息披露的平衡，需要对信息披露的程度进行限制。在披露第三方资助信息时，不能要求全面披露资助协议的具体内容，否则将会大大减少第三方出资者的投资优势，阻碍新产业的发展。其次，对于向第三方披露有关案件信息来说，保证投资收益的案情获悉是不可避免的，但通过前述的第三方资助信息的披露将第三方出资者暴露于仲裁庭之下，使得第三方资助者的行为更加透明化，更好地约束了第三方出资者的信息滥用问题。此外，和前述披露第三资助信息的平衡要求一样，出于商业秘密的考虑，向第三方出资者披露的信息范围也应做出限制。综上所述，在仲裁中引入第三方机制并不会使保密性和信息披露的要求完全失衡，但为在信息披露的要求下维持所涉案件当事人和第三方出资者的共同利益，应将保密要求的范围进行扩大：一是为保护案件当事人的利益，将保密义务的主体扩大至第三方出资者；二是为保护第三方出资者的利益，将保密义务的范围扩大至第三方出资者。(28)参见侯鹏：《商事仲裁中的第三方出资及其规制》，《国际法研究》2018年第5期。

图2 保密性与信息披露的内部逻辑

三、第三方资助仲裁之披露义务现行规则实践及问题探析

目前来看，随着第三方资助仲裁产业的兴起，各仲裁规则和区域立法已经逐步对第三方资助的有关概念进行明确承认与界定，而这当中对于第三方资助仲裁披露义务也进行了相关规定。但是由于各地区仲裁实践不同，第三方资助也处在不断的发展过程中，当前披露义务的现行规则和实践都存在着一定的差异，且相关细则规定还不够具体，尚不足以解决第三方资金介入所引起的披露问题。

(一)仲裁规则及区域立法

1.仲裁机构指引

为确保仲裁员在披露潜在利益冲突时能够做到坦率而透明，国际商会(International Chamber of Commerce，ICC)在2016年通过了《仲裁员冲突的披露指引》(以下简称“《披露指引》”)，其中对于第三方资助仲裁的披露义务进行了规定，即仲裁员在进行是否披露的裁定时应当考虑“与在争议中具有直接经济利益或有义务赔偿当事方的任何实体的关系。”尽管第三方资助在国际仲裁程序中起着重要作用，但是在此之前仲裁规则和区域立法中对于第三方资助仲裁的规定极为罕见，因而《披露指引》是对第三方资助仲裁透明度的重要突破。但《披露指引》中仅对仲裁员的披露义务进行了规定，这是建立在假定仲裁员在程序中知道第三方资助存在的基础上才可能进行的。而《披露指引》中并未强制要求各方当事人在仲裁开始时即披露“与争端有直接经济利益或有义务赔偿裁决一方的任何实体”，也就是说在当事人未进行主动披露的情况下，仲裁员无从考虑他们是否与出资者有任何形式的关系。(29)参见张亮、杨子希：《第三方资助国际仲裁的披露义务规则研究》，《武大国际法评论》2019年第2期。值得注意的是在《披露指引》通过之前，国际仲裁领域对于第三方资助仲裁的监管最为直接的规定就是前文所述的《IBA指引》一般规则中第6条和第7条。而后各国际仲裁机构，如新加坡国际仲裁中心所新修订或颁布的仲裁规则都在一定程度受到了其影响，对第三方资助仲裁中的披露义务进行了规制。尽管仲裁机构指引为第三方资助的披露提供了方向，但关键问题在于上述指引皆属任意性规则，如非当事人选择适用则没有法律上的强制约束力。同时，上述指引中仅对仲裁庭所拥有的要求当事人对第三方资助进行披露的自由裁量权进行了确认，而未形成一般性的义务要求。

2013年国际商事仲裁理事会(the International Congress and Convention Association，ICCA)与玛丽女王学院成立了关于第三方资助的特别工作组(ICCA Queen-Mary Task Force)，并于2018年4月发布了《国际仲裁中第三方资助的报告》，该报告在第4章中对于披露和潜在的仲裁员利益冲突问题进行了讨论。该报告不仅确认仲裁员有权要求披露任何资助者的存在，还要求当事方和律师向仲裁员进行系统的披露，以便对潜在冲突进行评估。就披露范围来说，为分析潜在的冲突需要系统披露第三方出资者的存在和身份，而不必提供有关财务安排或协议本身的更多细节。(30)Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International，https：//www.arbitration-icca.org/media/10/40280243154551/icca_reports_4_tpf_final_for_print_5_april.pdf，April 28，2020.但是该报告未提供任何新的评估冲突的标准，而是将此类问题引至现有法律、规则和准则。该报告还指出中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETAC)的《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》(以下简称《国际投资争端仲裁规则》)是目前唯一明确要求对第三方资助进行强制的系统性披露，(31)中国国际经济贸易仲裁委员会《国际投资争端仲裁规则(试行)》第27条第2款规定：“获得第三方资助的当事人应在签署资助协议后，毫不迟延地将第三方资助安排的事实、性质、第三方的名称与住址，书面告知对方当事人、仲裁庭及案件管理的投资争端解决中心或香港仲裁中心。仲裁庭也有权命令获得第三方资助的当事人披露相关情况。”贸仲委香港仲裁中心对于第三方资助所发布的专门指引中对于受资助者的披露义务也进行了规定。(32)《贸仲香港第三方资助仲裁指引》第3.1条规定：“被资助人与资助人在达成资助协议后，应毫不延迟地将达成资助协议这一情况和资助人的姓名或名称告知贸仲香港仲裁院、仲裁庭和其他各方当事人。”

2.区域立法

虽然澳大利亚于2016年所修订的《集体诉讼实践说明》中对第三方资助协议的披露进行了规定，(33)Class Actions Practice Note(GPN-CA)，https：//www.fedcourt.gov.au/law-and-practice/practice-documents/practice-notes/gpn-ca，April 28 2020.但仅局限于诉讼领域。英国通过诉讼资助者协会(Association of Litigation Funders，简称ALF)行业自律的模式进行监管，要求第三方资助者自觉遵守《ALF守则》的相关规定，但其中也并未对披露事项进行规定。就仲裁而言，目前除香港和新加坡外，几乎没有其他司法辖区对第三方资助仲裁的披露义务进行明确规定。香港和新加坡因普通法系的缘故，在此前禁止第三方资助行为。而后新加坡通过修订民法法案的方式承认了第三方资助仲裁在其司法领域内的合法性，但只进行了原则性的规定，对于具体细则却未明确，(34)参见高婧琦：《国际商事仲裁第三方资助利益冲突披露制度研究》，上海师范大学2019年硕士学位论文。其后修订的《法律执业规则》进一步对披露义务的要求做了详细的规定。与新加坡的直接修法方式不同，香港通过《仲裁和调解立法(第三方资助)》确认了第三方资金的合法性。具体如下表所示：

表1 新加坡和香港披露规则的具体规定

可以看到虽然香港和新加坡通过立法都确认了第三方资助仲裁中的披露义务，但在规制方式和具体内容的规定上差异性仍然较大，因而即使法律体系相同，但国际上对于披露义务的具体规则还存在着较大的差异。此外还应当注意到的是，香港在改革中采用了仲裁规则等不具有强制性的方式进行规制，而新加坡则在法律以外进行补充性授权立法，两者通过不同的方式都为第三方资助仲裁的规制提供了较为灵活的空间。(35)参见唐琼琼：《第三方资助纠纷解决规制模式的国际经验及思考》，《上海财经大学学报》2018年第6期。

(二)实践案例

从最近几年国际投资仲裁案件中可以看到，第三方资助介入国际仲裁领域的案件数量逐渐增多，仲裁庭对披露的重要性认识度也在逐步上升。虽然各仲裁机构对于第三方资助仲裁中披露义务的具体规制存在着模糊性，但实践中仲裁庭对于可能存在利益相关的情形，大多倾向于支持被申请人的披露申请。例如，在国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)审理的Sehil诉土库曼斯坦一案中，仲裁庭先是于第二号程序令中以被申请人所提出的理由不足以说服仲裁庭为由拒绝了披露请求。而后对于被申请人根据《IBA指引》所提出的同样的披露请求，仲裁庭基于确保程序的完整性、避免任何仲裁员受到第三方出资者存在的影响和申请人没有否认在本次仲裁中存在第三方资助者等原因发布了第三号程序令，要求申请人应向被申请人确认其在本仲裁中的仲裁请求是否由第三方出资者资助，并告知被申请人和仲裁庭第三方出资者的姓名和细节，以及与第三方出资者达成的协议性质，包括第三方资助者是否以及在多大程度上分享受资助者在此次仲裁成功情况下的所获利益。(36)See Muhammet Çap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd.Sti.v.Turkmenistan PROCEDURAL ORDER NO.3，https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4350.pdf，December 25，2019.类似的仲裁案还有Eurogas诉斯洛伐克(37)See EuroGas Inc.and Belmont Resources Inc.v.Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/14/14，Procedural Order No.3-Decision on the Parties Requests for Provisional Measures，https：//www.italaw.com/cases/3210，January 5，2020.、RSM(38)See RSM Production Corporation v.Saint Lucia，ICSID Case No.ARB/12/10，Decision on Saint Lucia’s Request for Security for Costs，Dissenting Opinion of Edward Nottingham，https：//www.italaw.com/cases/2706，January 5，2020.等，都要求对第三方资助者的身份进行披露。然而在海牙常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration，PCA)所审理的Guaracachi诉玻利维亚一案中，申请人以第三方资助者的身份信息无关仲裁结果，且未指明可能的利益冲突为由拒绝提供第三方出资者身份信息。仲裁庭则根据《联合国贸易法委员会仲裁规则》第11至13条的规定，认为本案中不存在利益冲突的情形，同意申请人的拒绝披露意见。(39)See Guaracachi America Inc & Rurelec PLC v.Plurinational State of Bolivia，UNCITRAL，PCA Case No.2011-17，Procedural Order No.13，https：//www.italaw.com/cases/518，January 5，2020.从中可以看出在没有明确强制性披露义务的仲裁规则之下，当事人对于第三方资助信息的披露与否存在着极大的不确定性。

至于披露范围，大多数做出披露要求的仲裁庭都将第三方资助者的身份作为基本信息要求进行披露，而对于资助协议的披露与否则要根据案件的具体情况来进行判断。在上述Sehil诉土库曼斯坦一案中，仲裁庭除对第三方资助者的身份信息进行披露外，还要求对资助协议性质及所获收益等内容进行披露。而在South American Silver诉玻利维亚的案件中，被申请方同样是根据《IBA指引》基于费用担保的请求要求进行披露。仲裁庭为保证投资仲裁程序的透明性，认为应当披露第三方资助者的身份信息。但由于费用担保的请求不成立，资助协议的内容与本案无关，因而不要求披露协议的具体条款。(40)See South American Silver Limited v.Bolivia，UNCITRAL，PCA Case No.2013-2015，Procedural Order No.10，https：//www.italaw.com/cases/2121，January 5，2020.

四、内地第三方资助仲裁的披露规则分析与构建

随着全球第三方资助仲裁发展的产业化趋势，为促进内地仲裁机构的国际化程度，打造国际性仲裁中心，需要在内地引入第三方资助仲裁。可以看到，目前内地涉及第三方资助仲裁的文件有《国际投资争端仲裁规则》和《临时仲裁与机构仲裁对接规则》，但是这两份文件中对于第三方资助仲裁的规定内容较少，前者仅对第三方资助的定义和披露要求进行了大致的界定，后者则仅提及了第三方资助仲裁的费用裁决问题。同时，内地仲裁机构所受理的仲裁案件中还未出现第三方资助仲裁的实践案例。因而迄今为止内地第三方资助仲裁的发展尚处于起步阶段，基于未来实践案例可能对仲裁程序带来挑战，我们有必要在内地以披露规则的构建为基础来对其进行先行规制。

(一)披露义务的主体和对象

随着第三方资助仲裁的发展，仲裁机构应建立资金关系的披露义务规则，从而降低潜在利益冲突的风险。而披露规则的构建核心和基础就在于披露义务主体的明确，即应由谁来承担披露义务。根据迄今为止的仲裁机构指引和区域立法，第三方资助仲裁中披露义务的主体主要可划分为仲裁员、受资助者和代理人三种。首先，为保证仲裁员的独立性，在现有的仲裁规则如ICC《国际仲裁院仲裁规则》第11条第2款，(41)国际仲裁院的仲裁规则第11条第2款规定：“在任命或确认其任命前仲裁员候选人应签署一份独立声明，向秘书处书面披露在当事人看来可能影响仲裁员独立性的任何事实或情况 秘书处应将此信息书面通知各当事人并规定期限要求他们予以评论。”伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration，LCIA)《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条，(42)伦敦国际仲裁院的仲裁规则第5条第3款规定：“如果发生足以影响其公正与独立的情况，仲裁员应立即将这种情况告知仲裁院及当事人各方。”以及国际争议解决中心(International Center for Dispute Resolution，ICDR)仲裁规则第5条(43)国际争议解决中心的仲裁规则第5条第2款规定：“在接受任命之前仲裁员应该合理地检查是否存在让他人合理怀疑其存在利益冲突的情形，仲裁员应当披露任何可能造成不公或让当事人无法追求其合理诉求的情形。”等中，都对仲裁员的披露义务进行了规定。同时这些仲裁规则的表述都较为宽泛，从字面含义上来看可以涵盖第三方资助仲裁的情形。但正如前文所表述，第三方资助仲裁中仲裁员的披露义务应建立在获知第三方出资者信息的情况下，由于第三方出资者不是仲裁的当事方，仲裁庭不能强迫他们披露其参与的细节，因而应将受资助者作为披露的第一义务人。(44)参见侯鹏：《第三方出资在内地仲裁中的应用与规制》，《研究生法学》2018年第3期。同时，为了避免资助协议中保密条款对于信息披露的阻碍，这里应将受资助者的披露义务规定为强制性的一般义务，如受资助者不主动进行披露，仲裁庭则有权要求其公开。仲裁员在受资助者披露第三方资助者的身份信息之后，随即对可能影响其公正独立性的情形进行披露。(45)参见柳雪：《第三方资助仲裁披露义务研究》，广西大学2019年硕士学位论文。根据前文所述，新加坡国内法将代理人作为披露义务的主体。(46)新加坡《法律执业规则》第49A规定：“在法庭或仲裁庭进行任何解决争端程序时，法律职业者必须向仲裁院或仲裁庭以及程序的其他当事人披露：与仲裁费用有关的任何第三方资助协议的存在，以及参与自主程序费用的任何第三方资助人的身份和地址。”对此笔者认为，由于代理人通常由第三方出资者聘请，所以代理人对第三方资助仲裁存在的事实较为了解，但不排除代理人对于资助事实不知情等其他特殊情况，且代理人并非仲裁协议的当事人，因而此处不考虑将其作为披露义务的主体。

对于披露对象的分歧主要在于是否需要向对方当事人披露第三方资助者的信息，还是仅向仲裁庭披露。反对向对方当事人披露者认为，仲裁庭和仲裁机构是最终仲裁员回避与否问题的决策者，可以充分考虑是否会因第三方资助者的存在而产生利益冲突。同时由于双方当事人对于资助协议的保密性倾向和仲裁机构的保密性，认为不向另一方披露有关第三方资助者信息既能够最大限度地保护出资者和受资助者的商业秘密，也足以查清是否存在潜在的利益冲突，满足披露制度的设计本意。但笔者认为，虽然仲裁庭是最后的决策者，但另一方当事人有权对第三方出资者身份所引发的潜在利益冲突等问题提出自己的意见证据，这是当事人在诉讼和仲裁程序中申请回避的基本程序权力，不能因当事人无决策权而剥夺其基本权力的知情权前提。综上所述，应先要求受资助者向仲裁庭及对方当事人披露第三方资助的相关信息，再要求仲裁员披露因第三方资助者的存在而可能产生影响其公正独立性的情形，同时仲裁庭也有权明确要求当事方进行披露。

(二)披露的范围和标准

强制性披露义务的范围应当限于第三方出资者的存在及身份，即在没有对方当事人请求或仲裁庭命令的情况下，由受资助者主动披露第三方出资者的存在和身份，此为一般性义务要求。而就第三方资助协议中可能引起利益冲突的具体条款的披露来说，应划归于仲裁员的裁量权范围内，即在仲裁庭对其有所要求的情况下才进行披露，而非由受资助者主动进行披露。具体来说，目前学界将披露范围分为披露第三方出资者身份和披露资助协议内容两种，其中对于强制披露第三方出资者的存在及身份这一点目前已基本达成一致，争议的焦点主要在于是否应当披露资助协议的具体内容。香港要求披露第三方出资者的存在及其身份，(47)香港国际仲裁中心仲裁条例第98U条第1款规定：“受资助方须就以下事项发出书面通知：已订立资助协议一事；及仲裁机构出资第三者的姓名或名称以及仲裁其他每一当事人的姓名或名称。”而新加坡还要求对资助协议中的利益分配等具体内容进行披露。(48)新加坡国际仲裁中心《投资仲裁规则》第24条第l款规定：“仲裁庭有权命令披露第三方出资安排和/或第三方出资人的身份，并在适当的情况下披露第三方出资人从诉讼结果中获利的细节，以及第三方出资人是否已经承诺承担不利费用责任。”伦敦玛丽女王学院2015年国际仲裁调查报告中显示，76%的受访者认为应该公开第三方资金的使用，63%的受访者支持公开第三方出资者的身份，认为由此产生的透明度将有助于利益冲突的检查，并为仲裁庭提供有关当事方财务状况的背景信息。与此相反的是，有71%的受访者认为强制披露资助协议的全部条款是不可取的。(49)See The Queen Mary University of London 2015 International Arbitration Survey：Improvements and Innovations in International Arbitration，http：//www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf，April 28，2020.赞成强制全面披露者认为除第三方资助者身份所可能引起的利益冲突外，资助协议中还含有第三方出资者对仲裁程序的控制程度等影响仲裁公正性的内容，因而应当进行全面披露以揭示资助协议可能产生的影响。反对强制全面披露者则认为披露义务规则设计的主要目的在于防范第三方的介入对利益关系的冲击，而不应从根本上破坏资助这一商业投资的保密性，为使两者达到平衡需要对披露义务设定限度，因而认为仅通过披露出资者身份即可查明潜在的利益冲突。笔者认为，资助协议本身是商业投资合同，具有私人属性，但不能就此判定内容本身与可能引起的仲裁问题无关。即使是出于商业秘密的保密性考虑，当其影响到仲裁的公正性时也应当进行披露，但这并不是意味着应当强制性地进行全面披露，而是应当根据案件具体情况来判断资助协议是否需要披露以及披露的范围。

对于资助协议具体内容的披露与否和程度问题当属仲裁员自由裁量的范围，但也要对披露标准进行原则性的规定，以免仲裁员主观臆断造成披露范围过大阻碍第三方资助仲裁的发展，亦或是披露范围过窄影响仲裁的公正性。披露标准主要可分为客观和主观两种，前者要求申请披露的对方当事人向仲裁庭提交可能会影响仲裁公正性“直接的、有说服力”的证据，来证明所申请披露的资助协议内容与案件裁决结果之间存在重要的实质性联系。(50)参见周艳云、周忠学：《第三方资助国际商事仲裁中受资方披露义务的规制——基于“一带一路”视阈》，《广西社会科学》2018年第2期。后者则是如对方当事人主观上认为可能对仲裁结果产生影响，受资助者就应当进行披露。笔者认为，在披露规则构建的同时也应当考虑到资助者和受资助者双方的利益，不能随意扩大不必要的披露范围，影响出资者投资的积极性，因而对于资助协议的披露应当采用客观标准进行判断。即应要求对方当事人对所要求披露的内容进行具体的指定，并说明该内容与最终仲裁结果的相关性和实质必要性。

(三)披露的时间及形式

出于披露义务规制效用最大化的考虑，应让受资助者在仲裁程序开始时或尽早向所有当事方和仲裁庭以书面形式披露第三方资助者的存在及身份等有关信息。究其原因在于高效性是商事仲裁的核心价值之一，为避免因披露问题造成仲裁程序的迟延，应当越早进行披露越好。因此当资助协议先于仲裁程序开始前达成时，受资助者应当在仲裁程序开始时就进行有关披露。对于第三方资助在仲裁程序开始后才介入的情况，各仲裁机构对于披露时间的规定则较为模糊，多表述为“在签订资助协议后立即/尽快进行披露”等，我国的《国际投资争端仲裁规则》中的表述也仅为“获得第三方资助的当事人应在签署资助协议后，毫不迟延地书面告知……”。在这当中香港仲裁规则较为明确地对此种情形下的披露期限进行了规定，即要求“受资方在资助协议签订或终止之日起的十五天内履行披露义务”。(51)香港国际仲裁中心《仲裁规则》第44条规定：“若是资助方和受资方是在仲裁程序起始后方签订或终止资助协议的，那么受资方必须在资助协议签订或终止之日起的十五天内履行披露义务。”笔者认为，首先“立即、尽快”此类表述过于宽泛，实际操作性不强。而香港仲裁规则所提出的十五天的披露时间相较于我国仲裁法中其他程序时间的规定来说偏久，不符合商事仲裁高效性的价值要求，还可能造成对方当事人的利益损害。因而，笔者认为较为合理的安排应当是“如在仲裁程序开始前签订资助协议，则应在仲裁程序开始时当即进行披露；如在仲裁程序开始后签订资助协议，则应在资助协议签订后五日内做出披露。如仲裁员与第三方资助者存在潜在的利益冲突，仲裁员则应于收到当事人披露信息后的七日内向仲裁庭和当事人披露可能影响仲裁公正性的情形”。此外，鉴于我国仲裁法的现行规定中大多数请求都要求以书面的形式做出，且披露的内容与仲裁裁决的效力密切相关，为避免口头形式对于之后仲裁裁决的承认和执行造成影响，此处的披露也应当采取书面形式来进行。

综上所述，在我国内地引入第三方资助仲裁之前，内地仲裁规则和仲裁法应首当其冲地对披露义务规则这一第三方资助仲裁的核心问题进行考量和构建。而在对第三方资助仲裁披露规则进行设计时，应当首先明确受资助者的披露义务的性质为强行性义务。受资助者须在仲裁程序开始前主动以书面形式向仲裁庭和对方当事人披露第三方资助者的存在及身份信息，仲裁庭亦有权要求仲裁当事人对第三方资助者的存在及身份进行披露，并对仲裁结果造成实质相关性的资助协议具体内容的披露进行裁量。如第三方资助协议是在仲裁程序开始后达成的，受资助者则应在资助协议达成后五日内以书面形式向仲裁庭和对方当事人进行有关信息的披露。

五、结语

国际仲裁中的第三方资助产业发展总体上是一种积极的现象，因为它不仅能吸引投资，还提供了更多诉诸司法的机会。然而，对案件结果有强烈兴趣的第三方的存在也引发了微妙的法律和伦理问题，这涉及到其对当事人关系以及仲裁员独立性和公正性的影响，进而可能影响仲裁程序。这就是为什么目前国际仲裁中还缺乏第三方资助仲裁的具体规定(至少是以条款的形式)的原因，也是披露义务规则的构建可能会有所帮助的原因。为此，内地作为第三方资助仲裁潜在的巨大市场，需要在相关仲裁规则或立法中加入有关披露第三方出资者参与仲裁的规定，以维护程序的公正性。随着披露义务的主体、对象、时间、范围、形式等多方面规则内容的细化，在不久的将来，在国际仲裁领域适用第三方资助将变得更加规范清晰。第三方资助仲裁这个快速发展的产业，也将通过规范化的监管细则成为仲裁纠纷的常见融资方法，在未来的国际仲裁中发挥至关重要的作用。