违法相对论之困境、提倡与进路——以刑民、刑行交叉为视角

雷达 宋春雨

(1.中国人民公安大学法学院，北京100038；2.中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

“实质意义的法治国家不仅要求国家受法律约束，而且要求法律本身具有社会的正当性”［1］。建设法治国家，必须以尊重法秩序的统一性为内在要求，即在一国现行有效的法律体系中，不同法领域之间应相互协调，针对同一法律问题得出符合逻辑的正当判断。目前，如何在不同部门法交叉的背景下认定违法性，呈现出众多的学术立场，但相互之间界限不清、本质含糊，导致司法实践陷入两难境地。明确违法相对论的本质要求，阐释与其他观点的实质区别，梳理我国的立法现状以明确司法需求，是违法性认定的当务之急。

一、违法相对论之困境

（一）理论困境：学说观点之交锋

如何协调各部门法之间违法性判断的关系问题，在学界颇具争议。学说观点可谓百家争鸣，以违法一元论、违法相对论与违法多元论的交锋为源点，形成不同的学术立场，且违法一元论又可以进一步分为缓和的违法一元论与严格的违法一元论两种观点。如王昭武教授认为：“针对不同法领域之间违法判断的关系问题，当前主要有缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论这三种学说。”［2］并引入日本司法判例中“可罚的违法性”理论作为区分标准。但也有部分学者认为，应以严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论为讨论焦点［3］，甚至有部分学者主张，违法相对论可与违法多元论作相同理解。理论界限模糊不清，常常出现相互混淆的“怪象”，但学术立场因人而异，为探究部门法之间违法性判断关系问题的实质，有必要深入理解各种观点的具体内涵与理论分歧。

严格的违法一元论主张，不同法律规范之间应保持一致性，即针对同一行为的违法性判断应完全相同。依此观点，民法与行政法所禁止的行为，在刑法中应当得出否定性评价；而民法与行政法所允许的行为，刑法必然将其作为违法性排除事由。概言之，不同的部门法之间的违法性判断应“亦步亦趋”，刑事违法应以民事法律、行政法律的判断结论为前提。缓和的违法一元论主张，不同的法律规范针对同一行为应得出相互协调一致的结论，即以坚持法秩序统一性为根本遵循，各部门法之间应相互尊重，但不应过分夸大统一性要求，囿于不同部门法的基本理念、规范目的不同，必然要求结论具有相对的独立性。由此看来，缓和的违法一元论是在严格的违法一元论的基础上经过修正与补充而形成的妥协性观点。所以，缓和的违法一元论与严格的违法一元论本质上仍属于违法一元论的概念范畴，差异在于前者在一定程度上承认违法性判断的相对性，但这种相对性是极其有限的。

违法相对论与缓和的违法一元论在形式上具有很大的相似性，两种观点都承认不同部门法具有独立价值，即违法性判断应当具有相对性。但是，实质上二者是完全不同的立场，“第一，违法相对论较缓和的违法一元论更为直接、明快地承认违法的相对性；第二，违法相对论有意识地否定其他法领域违法判断与刑事违法判断之间的绝对关联性”［4］。

违法多元论则过度夸大各部门法的独立作用，即认为刑法、民法与行政法的违法性判断应“各行其道、互不干涉”，按照此种观点，即使民法、行政法评价为违法行为，刑法仍然可以认为该行为具有合法性；相应的，民法、行政法认为是合法行为，刑法作出违法性评价也是理所当然，也就是说，刑事法律的违法性判断不需依附于任何其他法律规范，只要满足自身独立的评价体系即可。

梳理不同主张之间的差异并不困难，而深层挖掘差异原因、看清学说真相才是问题的关键。笔者认为，缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论的实质差异在于对可罚的违法性理论的态度①因严格的违法一元论的固有缺陷已无法适应错综复杂的实践需求，因此本文在此不予讨论。。诚然，三者在区分违法阻却事由以及刑事违法性的判断结构上也存在差异，尚且可将其作为可罚的违法性理论认识不同导致的连锁反应。

可罚的违法性理论来是源于日本的一种司法理念，其初始目的在于限定刑法的处罚范围，该理论属于从法律效果来反推违法性之内容与程度的目的解释论［6］。最早提出可罚的违法性理论的日本学者宫本英脩博士认为，法律上特别作为犯罪的一部分的，只不过是有责且违法行为的一部分，刑法仅仅将适合于在刑法的价值判断下认为可罚的而确定下来的各种类型的行为是犯罪。从而，不适合任何这种类型的有责违法行为，虽然产生其他公法上或民事上的责任，但不产生刑事责任［7］。可罚的违法性理论的基础在于，接受“实质的违法性”理念，并承认违法性有程度之分［8］。缓和的违法一元论以可罚的违法性理论为核心依据，在判断行为是否成立刑事犯罪时，首先进行一般违法性的判断，若具备一般违法性，再判断是否具备可罚的违法性，即推崇一般违法性+可罚的违法性二重的判断结构，由此在阻却事由上区分为正当化事由（即合法行为）和可罚的违法阻却事由（即非刑事犯罪）两类。违法相对论同样承认可罚的违法性理论，但在判断刑事犯罪时，采用一重判断结构，即仅按照是否具有可罚性的违法性进行判断得出结论，相应的，正当化事由可将可罚的违法阻却事由包含在内。违法多元论则是明确反对可罚的违法性理论，区分违法行为与犯罪行为无实际意义，各自评价体系不同，不需将二者混为一谈。

当前，对不同法律规范尤其是刑法、民法、行政法三者之间违法性判断关系问题的讨论，基本上围绕以上的理论观点展开。但我们需认识到，形式上相同的观点，其实质内容可能大不相同，忽视观点的本质差异，一味追求结论的表面和谐，将有碍于学说发展，甚至导致法秩序统一性的目的落空。因此，明确学说的争论焦点十分必要：首先，是否将民事法律、行政法律作为刑事违法性判断的前置法？其次，如何统筹不同法律规范之间违法性判断的交错关系？最后，刑事法律的地位如何，是否应为民法等其他法律的附属性规范？

（二）司法困境：基于热点案例同案异判的反思

为使上述争论焦点具体化，本文选取以下四个典型案例进行深度挖掘，这几个案例在理论与实务界轰动一时，争议较大。因此，笔者望借此契机，进一步明确“处理刑民交叉、刑行交叉违法性判断关系问题”的审判路径。

案例一“陆勇销售假药案②本案中，被告人陆勇分别以涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪起诉，但前罪与本文论述无相关性，故在此不作讨论；基于同样理由，本案存在“销售”与“假药”两个认定难点，本文仅就后者讨论。”：陆勇因“代购”印度生产的“格列卫”抗癌药物，被公安机关以涉嫌销售假药移送审查起诉，检察院认定：陆勇行为违反《中华人民共和国药品管理法》，但非销售行为，因此不构成销售假药罪。本案中，以非销售行为作为阻却犯罪成立事由，但对如何认定“假药”却避而不谈。

案例二“赵春华非法持有枪支案”：本案被告人赵春华，以摆放射击摊位谋生，于2016 年10 月12 日被公安机关当场抓获，以涉嫌“非法持有枪支罪”移送审查起诉，并以该罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。本案中，二审法院以行政法所规定的“枪支”标准认定刑法中的“枪支”，不乏有“偷梁换柱”之嫌疑，并且由于行政法、刑法的规范目的各异、惩罚手段严厉程度各不相同，对相同概念作相同解释，有悖于罪责刑相适应的刑法理念。

案例三“两头骗案件①本案根据福建省厦门市中级人民法院（2007）厦刑终字第422号、福建省泉州市鲤城区人民法院（2009）鲤刑初字第245号案件简化改编而成。”：林某持虚假身份证件至某汽车租赁服务中心租用车辆，并使用其他诈骗手段谎称车辆为己所有，以该车为抵押物于陈某处借款4 万余元。在审判实践中对第二次欺诈行为的认定存在较大争议，第一种审判意见认为，行为人通过第一次欺诈行为已经实现对车辆的非法占有，第二次行骗为事后不可罚行为，因此不构成刑事犯罪；第二种审判意见认为，行为人以非法占有为目的，骗取借款，应以合同诈骗罪论处。

案例四“截贿案件②本案根据辽宁省东港市人民法院（2015）东刑初字第00163 号、浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑终字第204 号、河南省驻马店市人民法院（2014）驻民四终字第485号案件简化改编而成。”：王某欲向国家工作人员李某行贿，委托被告人张某为中间人拉拢关系并转交贿金，但被告人张某将其据为己有。法院对此形成两种审判意见：第一种，根据《民法典》第153 条规定，违反法律的民事法律行为无效，委托人王某基于行贿的不法目的委托被告人张某行贿，因此丧失对贿金的返还请求权，作为民法不予保护的财产利益，不能成为刑法中财产犯罪的对象；第二种，贿金作为具有财产属性的他人财物，被告人张某以非法占有之目的欺诈或侵吞，侵害了委托人王某的财产权利，符合诈骗罪或侵占罪的构成要件，遂成立犯罪。

根据以上论述，可将上述各案以审判依据、司法困境、裁判结果为标准总结为下表：

表2 刑民交叉、刑行交叉四个典型案件的对比分析

司法困境 裁判结果“假药”认定标准“枪支”认定标准不法原因给付物能否成为诈骗罪侵占罪的保护对象陆勇代表买方，因此非销售行为，不构成销售假药罪以《中华人民共和国枪支管理法》认定属于“枪支”以租赁车辆骗取贷款行为的认定（即第二次欺骗行为的定性）两种审判意见：一是认为属于民事欺诈；二是认为构成合同诈骗罪两种审判结果：一是认定构成诈骗罪或侵占罪；二是认为不构成犯罪

如何进行刑民、刑行交错下的违法性判断，是审判实践中不可回避的疑难问题。“违反国家规定”、“违反相关规定”或“依照法律、行政法规的规定确定”等类似的条文表述，在我国刑法分则中较为常见。经笔者统计，以成文形式进行表述的共有四十余条，并将各章节的分布比重体现于下图③此数据仅代表以刑法明文规定的法条数量。第一章危害国家安全罪、第五章侵犯财产罪、第七章危害国防利益罪与第八章贪污贿赂罪无此类规定，因此不计入统计范围。：

图1 刑法分则各章节“违反国家规定”类条文的分布比重

结合上述数据分析，其中法定犯占绝大多数，如第六章妨害社会管理罪中，第322 条“违反国（边）境管理法规”；第327条“违反文物保护法规”；第332条“违反国境卫生检疫规定”等等，出现大量刑行交叉类条文表述，究其原因，一方面规制社会秩序是行政法规的首要职能，故行政法规织密法网本无可厚非；另一方面为保障法律的安定性，刑法将相关问题“委托”行政法规处理似乎理所应当，但毫无疑问，针对同一问题需要“问道”不同部门法律势必增加司法认定的难度。社会生活错综复杂，如何在刑民交叉、刑行交叉的背景下进行违法性判断，既要兼顾法理与情理，又不可违背法秩序统一性的要求，得出契合法治理念的合理化判断结论，是需要我们审慎思考的重要议题。

二、违法相对论之提倡

学术观点林林总总，无关对错，就看哪种观点更具有合理性，更适合我国目前的法治进程。本文提倡违法相对论，笔者认为，违法相对论并非违法一元论与违法多元论二者之间的“中庸之道”，而是满足理论与实践双重需求的最优路径。

（一）违法相对论的理论优势

正如上文所述，严格的违法一元论与违法多元论处于违法性判断中的两个极端。严格的违法一元论一味地强调全部法律规范应当步调一致，按照这种思路，对同一表述、同一概念应作出相同理解，民法、行政法中的违法即等同于刑事法中的犯罪，由此必然导致刑法打击范围被不当扩大。质言之，民法等其他部门法律成为刑事法律的前置法，这明显与刑法作为保障法的性质与地位不符。而违法多元论过分强调规范的差异性，认为各法律之间应相互排斥，实质上，违法多元论对“法秩序的统一性”采取回避甚至排斥态度，将违法性判断圈定于一部法律，未能将其置于整个法律体系之中进行考量，由此，结论必然是突兀且不相协调的，不同法律之间违法性判断问题未能得到有效纾解。综上，严格的违法一元论与违法多元论在理论上存在不可规避的缺陷，将二者作为指导实践的理论主张不无疑问。

缓和的违法一元论受到众多学者青睐。缓和的违法一元论既重视法秩序统一性的要求，同时尊重不同法律规范的独立价值，即“不排斥在不同的法律领域针对同一不法行为可以规定不同的法律效果”［9］。但是，缓和的违法一元论并没有脱离违法一元论的窠臼，只是在违法一元论的框架下加入“缓和性”的考量。因此，缓和的违法一元论是以强调法律从属性为首要目标，而被动认可法律的相对性。在许多场合违法相对论与缓和的违法一元论所得出的违法性判断结果相同，甚至有部分学者将二者混淆为同一概念，造成这种错误倾向的原因在于：只是从形式上观察二者的相似性，并未探究观点背后的实质差异，即违法相对论并不考虑法律规范之间违法判断的依附性与从属性。

概括起来说，上述观点存在以下共有缺陷：其一，未能明确违法性判断的实质意义，判断过程或多或少存在随意性，往往背离法秩序统一性的宗旨；其二，未理顺不同法律规范之间的关系，不能保障整个法律体系的融洽性与和谐性；其三，个别情况下，有“拆东补西”的可能，导致对违法性进行笼统的整体性判断，未能考虑个别法律的独立意义与作用。

然而，违法相对论在理论层面具有以下优势：第一，违法相对论更合乎法秩序的统一性的要求。法秩序统一性并非以逻辑与体系上的表面统一为追求目标，而是以法益保护根本目标的统一为实质根据，不同部门法的规范目的不同，违法相对论正是基于法益保护的差异性所形成的理论观点。第二，违法相对论有益于调和部门法律关系，实现法的安定性。这一点优势在法定犯中的表现尤为突出，法定犯是随着我国社会与经济环境的变化不断产生并更新发展的，在行政法与民法中规定法定犯的部分构成要件，并在定罪量刑过程中予以参考，既可以保障刑法的安定性，发挥部门法律的规范作用，又可以适应不断变化的社会生活实情。第三，违法相对论有利于实现法治的基本理念。法律观念通常包括三个方面的特征，首先是作为平等原则的正义，其次是合目的性或共同福祉正义，第三是法律安全［10］，违法相对论尊重不同法领域的独立价值，能够妥善处理法律规范之间违法性判断的关系，充分发挥各自的规范目的，有效实现公平正义。第四，违法相对论追求刑罚处罚实质化。违法相对论以法益保护为根本要求，仅对达到刑罚处罚标准的行为进行定罪量刑。我国《刑法》第13 条规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，量刑时尚需考虑犯罪事实、情节与社会危害性，定罪时更应如此。违法性判断应以实质化判断为趋向，而非依据形式化、表象化的标准进行。综合上述的理论优势，以“两头骗案件”与“截贿案件”为例，民法以填补损害、恢复财产的圆满状态为价值追求，而刑法以惩罚与预防为最终目标，二者由此形成不同的规制手段、基本理念与评判标准，以骗租车辆为抵押物骗取借款，侵吞或诈欺不法原因给付物，是民事违法行为抑或是刑事犯罪，首先需要依据民事法律与刑事法律独立判断，其次将判断结论置于整个法律体系中，检验是否存在冲突与矛盾。

（二）违法相对论的实践优势

就笔者以上所检索的四十余条刑法条文，“违反国家规定”等类似表达，是法官在审判过程中不可忽略的重要依据。试想，如果条文中缺乏此类表述，法官是否能够公正决断？如果过分强调非刑事法律的违法判断结论并以此处以刑罚，是否有违罪刑法定原则？如何掌控行政法、民法对刑事法律定罪量刑的影响程度，违法相对论的观点是：前者的判断对犯罪的认定有重要影响，但并非决定作用，根本原因在于非刑事法律中的违法行为尚未达到值得科处刑罚的程度。

发挥不同法律规范的重要作用，同时以侵害法益的严重程度作为刑罚处罚的依据，是违法相对论的应然要求。违法相对论能够适应复杂性日益突显的社会生活情况，满足不同的利益诉求，具有以下的实践优势：第一，兼顾一般正义与个案正义，实现对法治国家的价值追求。以“赵春华非法持有枪支案”为例，若采用违法相对论的判断方法，即区分刑法与行政法中对“枪支”的认定，“既能顾及维护社会治安的需要，又能有效解决赵春华案与类似个案中出现的去罪化冲突”［11］，有利于调和紧张的社会关系、缓和社会矛盾，并积极践行宽严相济的刑事政策，最大可能实现公平正义。第二，有利于发挥刑法的人权保障与法益保护机能。民法、行政法与刑法的规范目的与任务不同，以“陆勇销售假药案”为例，我国《药品管理法》作为行政法，其规范目的在于对药品的监督与管理，保障药品的质量，而《刑法》第141 条作为破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，除规范与药品流通有关的市场秩序外，还强调对人民生命健康权益的保护。犯罪的本质在于侵害法益，不能轻易将行政违法行为或民事违法行为评价为犯罪，这是违法相对论的实质要求。第三，我国的法治现状为违法相对论提供了客观的发展条件。“根据我国宪法及其有关法律规定，行政机关所制定的行政法规，不能设定刑罚；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规范；那些类似行政刑法规范的规定，也只能被理解为：行政执法机关遇到行政犯罪案件是，必须交由司法机关处理”［12］。由此看出，我国立法未授权行政法律规范设定刑罚，民事法律更是如此，这为适用违法相对论提供了生存与发展的土壤。最后，有利于贯彻责任主义原则。如因民间纠纷引起的打架斗殴或毁坏他人财物的行为，只具有违反《治安管理处罚法》的轻微违法行为的故意，而不具有《刑法》中规定的寻衅滋事罪、故意伤害（杀人）罪或者故意毁坏财物罪等犯罪行为的故意。依据责任主义原则，无犯意则无犯人，即行为人对侵害行为具备故意或者过失的主观心态，是将该行为归因于行为人的逻辑前提。违法相对论充分尊重责任主义原则，在违反《治安管理处罚法》与违反《刑法》的行为之间划分了明确的界限，对不同的主观形态进行区分，明晰不同法律规范之间违法性判断的依据。

综上论述，违法相对论的优越性明显，更能满足我国法治建设的需求。但是，违法相对论仍被许多学者质疑和批判，观点集中表现在：违法相对论与刑法谦抑性背道而驰。笔者认为，这种担忧是可以消除的。刑法的谦抑性是指，“只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁”［13］，刑罚关乎生杀予夺，因此适用时应慎之又慎。刑法的本质目的在于保护法益，刑法的谦抑性特质与法益的侵害程度密不可分，如果危害行为对法益的侵害程度较轻微，可使用民事救济与行政制裁等方式；如果造成较大程度的法益侵害，刑法就应当发动刑罚以惩罚犯罪。法律不理会琐碎之事，违法相对论恪守法益侵害程度的认定标准，并不会损害刑法的谦抑性。

三、违法相对论之进路

（一）坚持违法相对论，以法秩序统一性为导向

法秩序的统一性作为法学界的普遍真理被广泛认同，并作为违法性判断规则追求的终极目标。法秩序统一性原则的较早提出者是恩吉施教授，他认为，统一性原则一个方面的要求是消除法律秩序内部的矛盾，并将这种矛盾区分为不同类型：制定法技术的矛盾、规范矛盾、价值矛盾、目的论矛盾、原则矛盾五类［14］。这五类矛盾反映到法秩序统一性要求的三个层次：逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性［15］。逻辑的统一性是指不同法规范之间逻辑顺畅，若民事法律所禁止的行为，不得为刑事法律所允许；与之类似的，体系的统一性除关注具体法律规范的应用外，又将目光转移到整个法律体系当中，要求得出的结论不可与整体法律体系相抵牾。笔者认为，二者在关注重点上具有一定的相似性，即从具体法条规范到整个法律体系，但都以法律规范表面上统一为重点，这种统一性是可以“看得见”的。与之有别，目的的统一性是指不同法律规范之间所保护利益的统一，目的是抽象性的，但目的背后都体现在一定的利益诉求，而利益诉求本身是可以量化和比较的［16］。在合适的方法论前提的构建上，必须有一个正确的观念作为引导，违法相对论以法秩序统一性为根本准则，是解决法律规范矛盾的必由之路。法秩序统一性是指：“由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。”［17］忽视法秩序统一性的要求，将导致两方面的恶果：其一，损害公民自由。公民之所以自由，就在于公民基于现行有效的法律形成的预测可能性，法律作为行为规范，指导并引领一般人从事各种法律活动，据此人们可以预测行为的性质与结果，了解该行为是否正当并最终决定是否从事该行为，如果不同法律对同一行为作出不同导向，例如，民事法律所允许的行为，刑法可能评价为犯罪活动，结果将使公民的自由得不到有效保障，人身权利、财产权利受到不当侵害。其二，不当扩大法官的自由裁量权。全世界各国都保留法官的自由裁量权，但在不同程度上进行限制，允许法官恣意裁判必然会侵犯公民权利，不利于保障人权。法律不仅是普通人的行为指引，也是审判官的裁判依据，不同法领域之间产生冲突或者矛盾，必然导致法官裁判无据、裁判无惧。尊重法秩序统一性已成为学界基本共识，其具有深厚的理论根基与实践价值。因此，违法相对论必须以法秩序统一性为标尺，验证违法判断的结论是否符合最终要求。

（二）坚持违法相对论，以解释法律为首要途径

理论的最终目的在于引导实践，实践的本职工作在于适用法律。因此，学说主张必须以解释与适用法律为首任，而不是审查法律的正当性与凭空“造法”。法律以简洁为价值追求，故任何法律都有解释的必要性，探寻解释的章法与规则是我们的主要任务。笔者认为，坚持违法相对论要以体系解释、实质解释与同时代解释为出发点。善用体系解释是法官的必备素质，“法官不仅要了解相关法律、法规的基本含义，还要了解相关法律、法规的目的，同时要把握相关法律、法规与刑法条的目的差异，避免得出不合理的结论”［18］。法律是一门注重体系性的学科，体系性解释对适用法律极其重要。违法性判断不仅为刑法所独有，民法与行政法中同样也需要，因此，应将违法性判断置于整体法律框架下，才能得出符合法秩序统一性的合理结论。实质解释是对违法相对论的另一要求，“对构成要件的实质解释，首先意味着以保护法益为指导，发挥法益作为构成要解释目标的机能，从而实现刑法目的”［19］。例如，《刑法》第319 条骗取出境证件罪，尽管出境行为的手段或事由违反《出入境管理法》，但是否判处刑罚，还必须根据刑法规定作实质判断，如果行为人以劳务输出、经贸往来等合法名义弄虚作假，骗取签证、护照等出境证件，但目的仅在于外出经商或升学就业，而不是“为组织他人偷越国（边）境使用”，在未触犯其他法益的情况下，就不能按照刑事犯罪处理。同时代解释是解释论的最终归宿。解释法律时要注意到立法时代社会、政治、经济、文化各种背景，才不会失去立法的整个意旨，为了使法律不至于僵直到不近人情的麻木状态，我们还需要关注法律解释的时代性［20］。社会本相的变换是法律变革的本源，违法相对论作为指导审判实践的方法论，也应随社会生活事实不断更新发展。现代型犯罪频繁发生，坚持以同时代背景为立足点势在必行。

（三）坚持违法相对论，以利益衡量为基本原则

违法与责任是犯罪构成体系的两大支柱，我国采用传统四要件的犯罪构成体系，成立犯罪需要以满足四要件为依据。刑事法律之中的“违法”，必须达到值得科处刑罚的程度。在笔者看来，民法与行政法中的违法与刑事违法是一种“位阶关系”，满足民法或行政法的违法性要求，才有可能被评价为刑事违法。认真分析我国刑法分则中各个罪名的规定，如《刑法》第125 条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪与第126 条违规制造、销售枪支罪；第336条非法行医罪与第335条医疗事故罪，前后两种罪行的犯罪结果相同，但前者为无授权、无资质主体的非法行为，而后者为有资质、有授权的主体违规行为，非法行为与违规行为都可称为违法行为，即因与规范矛盾而给予的否定性评价，但前后二者存在本质不同，正如冯·李斯特将违法性区分为形式违法性与实质违法性，形式违法性指行为对禁止性规定的违反；实质的违法性为对相关法律规范所保护的法益所产生的不利影响［21］，即指对规范背后法益的侵害。因此，在刑民交叉、刑行交叉的背景下处理违法性问题，需要将行为对法益所造成的侵害程度进行价值衡量，“当其他法领域不足以抑制违法行为时，即行为在质和量上达到了值得用刑法加以处罚的程度，刑法就有必要介入，对之进行刑事处罚；反之，当认为该行为没有在质和量上达到值得用刑罚加以处罚的程度时，就没有必要介入刑法，从而得出不处罚的结论”［22］。应从根本上区分“违法”与“犯罪”，适当提高刑罚“门槛”，尽可能维持不同法律利益之间的平衡性。

（四）坚持违法相对论，以保障人权为最终目的

违法性判断，旨在对侵害某种法益的行为给予法律上的否定性评价。一方面，违法性判断应防止出现无实质根据的定义性结论，真正做到“违法必究”，必须厘清民事违法、行政违法与刑事犯罪之间的关系，不可将一般违法行为与犯罪行为二者等同；另一方面，违法性判断应坚持审判实务中认定某行为是否属于犯罪的正当程序，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不至于发生司法实践中的冤假错案，合理划定处罚范围，有必要将民法、行政法所允许的行为纳入到刑法正当化事由的范畴，毫无遗漏地认定出罪化事由。由此可知，实质意义上的违法性判断应与刑法机能完全契合，以保障人权为价值追求。为避免违法相对论流于形式，需从以下三个阶段发挥其作用：首先，行为发生前。法律作为普通人的行为规范，不同法领域对合法行为的认定应当统一标准，对同一行为不应出现合法与非法的“双标”判断，否则将有损公民的行动自由。其次，行为发生时。公平正义是根植于人们内心的价值观念，违法相对论应以公正为风向标，对行为进行合目的化的实质性判断，以免得出矛盾或冲突的判断结论。最后，行为发生后。我国以报应刑与目的刑的并合主义作为刑罚处罚根据，既需要达到罪责刑相适应的正义标准，惩罚侵害法益的犯罪行为；又需要发挥刑罚一般预防与特殊预防的双重作用，防止违法犯罪行为再次发生。保障人权具体化为行动自由，法律的内在目的即在于维护公民自由，“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益”［23］。违法相对论是不同法律规范之间违法性判断的门径，以尊重和保障人权为最终目的，才可揭示法律规范的原意。

综合以上论述，笔者以违法相对论为基本立场，对本文开篇的焦点问题进行回应：首先，民事法律与行政法律非刑事违法性判断的前置法，三者在违法性判断中都具有独立的判断标准与体系，不可将其认定为依附或从属关系。其次，协调各部门法之间违法性判断的关系问题，应当明确不同法律规范的基本理念、根本任务以及相互之间的联系，任何一部法律都不可能脱离其他法律而独立存在。最后，刑法在我国整体法律框架中具有特殊的法律地位，与其他部门法非简单的并列或平行关系，而是处于保障法的地位，是其他一切法律的保障法。违法相对论是审判实践中总结出的有效经验，并经过反复适用得以优化，以违法相对论为基本观点，可尽可能避免理论与实践中的困境。

四、结语

“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面的拘泥文字与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协”［24］。学说观点也是如此，只有在相互博弈的过程中，才能寻求完善与发展。正是在此基础上，违法相对论才能获得协调不同部门法违法性判断关系问题的有效机制，保持对不同法律规范的清晰化、明确化、界限化的深刻认识，才成为处理本问题的合理化解决方法。本文仅对违法相对论自身的困境、提倡与进路进行阐述说明，刑民交叉、刑行交叉下仍存在较多其他具体问题，如行政责任与刑事责任中“因果关系”的界定、行政认定与刑事证据关系以及不法原因给付下刑事犯罪的类型化等，也是值得我们深入研究的重要论题。