著作权惩罚性赔偿制度中的适用条件解读——兼论其与法定赔偿的关系

梁 修 媛

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

2020年11月11日，十三届全国人大常委会第二十三次会议经表决通过了关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定.修改后的《中华人民共和国著作权法》第54条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿.对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿.”[1]《民法典》的出台，也为在著作权领域引入该规则保驾护航.然而，对于“故意”“情节严重”要件的认定与适用，惩罚性赔偿数额的确定，惩罚性赔偿与法定赔偿的关系等问题，学界众说纷纭.因此，笔者运用比较法与实证法，分析国内外惩罚性赔偿的司法适用现状，从而为著作权惩罚性赔偿的构建与运行提供一些建议.

1 我国知识产权惩罚性赔偿司法适用现状

《中华人民共和国商标法》引入惩罚性赔偿制度后，经过几年实践，《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》也相继引入该制度.然而，笔者了解到，实务中适用惩罚性赔偿的案件少之又少，该规则的判断标准也不尽统一.为准确掌握我国知识产权惩罚性赔偿的适用现状，本文借助“北大法宝”与“无讼案例”等检索网站，通过搜集分析商标案例，了解该规则的实施效果.尽管商标领域的适用现状并不足以完全代表未来著作权惩罚性赔偿的司法运用，但二者在构成要件上仅存在一处不同，想必同一法院对相同要件的解读也不会有大方向上的偏差.而目前不论在知识产权的哪个领域，惩罚性赔偿的适用都存在着类似的问题.因此，分析商标领域的案例，对著作权领域惩罚性赔偿制度的适用也有所裨益.

在检索过程中，笔者将案由限定为“商标权权属、侵权纠纷”，全文检索“惩罚性赔偿”字样，并将裁判年份限制在“2018年至今”，通过逐一筛选，共获得88份符合条件的案例.在这88份案例中，原告均主张适用惩罚性赔偿，但法院支持的仅有6份，占比7%，如图1所示.法院选择适用法定赔偿的案件共76份，占比86%.而在适用法定赔偿的案件中，明确考虑被告过错的案件共47份，占比62%,如图2所示.在适用惩罚性赔偿的案件中，有5份案件将恶意与情节严重分别作了认定，1份案件将恶意与情节严重一并作了认定.在惩罚性赔偿的系数依据方面，有3份案件以2倍为依据确定了赔偿数额，占据多数.剩下案件中，有2份以3倍为依据确定赔偿数额.还有1份案件比较特殊，尽管法院支持原告惩罚性赔偿的主张，但并没有按照要求计算数额，而是以酌定的方式确定了数额，具体认定情况见表1.

图1 惩罚性赔偿的支持率

图2 法定赔偿中过错的考虑程度

表1 惩罚性赔偿案件中各要件的认定

分析上述图表可以看出两点.第一，不同案例主观过错与情节严重的表现方式是多样的，二者之间的关系也不甚明朗.第二，惩罚性赔偿的系数确定依据恶意程度与侵权情节来确定系数，但是否还有其他考量因素，以及为何会出现2倍与3倍的差异，则没有更深入的讨论.更有甚者，抛弃了法律明确规定的适用系数，而酌定赔偿数额，这一点不足为司法实践所取.

2 境外著作权惩罚性赔偿的司法适用现状

笔者从比较法的视角切入，选取典型案例进行分析.

加拿大版权法第38.1(7)条规定：“第1项(即法定赔偿，笔者注)的适用并不影响版权人选择适用惩罚性赔偿.”[8]由于这条规定过于概括，所以在司法实践中法院更常适用判例法.加拿大法院认为，只有在侵权人的行为是恶意的(malicious)、压迫的(oppressive)或专横的(high-handed)，且明显偏离了正常行为标准的情况下，才会适用惩罚性赔偿[9].法院强调，惩罚性赔偿只是例外而非原则，其适用应当坚持“当且仅当”(if and only if)检验标准，即只有当其他所有处罚都不足以实现惩罚、威慑和谴责的目的时，才应当适用惩罚性赔偿[10].具言之，考量因素有：(1)侵权人的意图.(2)侵权人是否企图隐瞒不法行为.(3)侵权人是否继续侵犯有关版权.(4)侵权人在法庭上的合作意愿及承认违法行为的意愿.(5)侵权行为的规模及持续时间.(6)侵权人在诉讼程序中是否有令原告承担额外费用(如公证与保全费用)[11].惩罚性赔偿的确定与适用应坚持合理性原则，将案件事实与惩罚性目的相联系，考虑一项裁决将如何促进惩罚目的的实现，以及最低的惩罚是多少才能达到该目的.因此，在确定惩罚性赔偿的数额时要符合比例原则，强调手段与目的的相称性，避免出现过高的惩罚性赔偿金.

美国的做法与加拿大有所不同，其在版权法第504(c)(2)条中规定：“若行为人故意(willful)侵权，则法院可依其自由裁量权将法定赔偿的上限增加至150 000美元.”通常认为，这一条已经实现了惩罚及遏制不法行为的目的，惩罚性赔偿不再单独适用[12].在解释何为故意时，法院指出，“故意”包括侵权人实际意识到了(actually aware of)侵权行为，以及侵权人极其漠视(reckless disregard)权利人的权利这两种情况[13].前者是指侵权人明知自己的行为是非法的，其主观心理状态是故意；后者又被称为“故意无视”(willful blindness)，不同于一般的过失，“极其漠视”是指已经认识到但自觉漠视可能发生的实质危险，它严重偏离了理性人的行为标准.如果侵权人有意避免调查某一客体是否受版权法保护，在此情形下，通常认定侵权人意识到了该事实存在的可能性，从而被判定为“故意”.也有法院认为，故意意味着侵权人知道(knowledge)其行为构成侵权，而知道又包括实际知道(actual knowledge)与推定知道(constructive knowledge)[14].这两种观点虽用词不同，但实质上并无太大差异，实践中也经常混用[15].但是，法院特别强调，在认定故意时，并不要求侵权人主观上为恶意(malicious)[16].而在认定赔偿数额时，法院在总结了诸多案例后认为，需要考虑被告违法所得、原告损失、威慑效果、被告提供有关侵权证据方面的合作及原被告双方的态度等[17].

3 我国著作权惩罚性赔偿的适用条件

(1)惩罚性赔偿的适用应坚持“当且仅当”原则

从法经济学的角度来看，如果侵权人所要承担的赔偿责任比主动交易花费更大的话，那惩罚性赔偿金就可以促使一个潜在的侵权人去主动寻求财产的转移.惩罚性赔偿只能在其他处罚无法充分发挥作用时发挥替代作用，如此才能既达到惩罚实际侵权人，威慑潜在侵权人的目的，又不至于过度保护权利人，成为其滥诉的武器.在“阿迪达斯诉李强、贺元杰”一案中，法院指出，“如果刑事罚金已经超过补偿性赔偿金的倍数，足以达到民事惩罚性赔偿的遏制侵权功能，则不宜再适用惩罚性赔偿.”[18]这一做法值得我国司法实践借鉴.

(2)“故意”和“情节严重”应从主客观两个角度认定

修改后的《中华人民共和国著作权法》将惩罚性赔偿的适用条件之一限定为“故意”，然而《中华人民共和国商标法》却要求侵权人的主观状态为“恶意”.二者之间关系如何，学界也存在着分歧.有观点认为，“恶意”只是“故意”的特殊用法[19].也有观点认为，“恶意”的主观恶性更大[20].笔者认为，单从文意上看，“恶意”确实不同于“故意”，然而，在司法实践中法官是否有意区分二者，则还有待商榷.

以加拿大与美国为例，即使两国的要求不同，甚至美国明确说明故意的认定不要求行为人的行为充满恶意，但结合案例来看却并非如此.在同样以微软为原告的诉讼中，美国、加拿大两国法院的认定几乎如出一辙.“微软诉PC村”一案中，微软公司的调查人员通过走访发现，被告低价售卖盗版微软软件，甚至在收到侵权通知后也并没有停止侵权.加拿大法院认为，被告明显知道其行为是非法的，其行为体现了对原告权利的无情漠视，仅判处法定赔偿已不足以反映被告内心的恶意(bad faith)，因此有必要对被告的行为加以威慑[21].而在“微软诉Compusource发行商”案中，面对同样的情形，美国法院认定“Compusource意识到了其从未经授权的供应商那里购买的所谓微软软件大大低于市场价格……最能说明问题的是，Compusource收到了一封停止侵权函，确认了其购买的软件是盗版的”，由此美国法院判处被告支付惩罚性赔偿金[22].可见，即使用语不同，面对类似的诉讼，法院的论证方式却大同小异.笔者认为，恶意与故意并非泾渭分明，民事法律中适用恶意的条文也并不多见，相关司法判例与解释还不成熟.相较而言，我国对故意的认知则较为深刻.因此，著作权惩罚性赔偿仍应坚持“故意”为要件.在这一点上，修改后的《中华人民共和国著作权法》的做法更值得肯定.

实际上，“故意”侧重于判断侵权人的主观恶性，强调的是侵权人的意图.而情节严重侧重于从客观的角度来衡量侵权行为的可归责性，二者不可混为一谈.再者，侵害知识产权的案件大多都是故意的，极少有过失侵权，因此还需要“情节严重”这一要件来防止惩罚性赔偿的滥用.所以笔者认为，在这一点上可以借鉴加拿大法院和《中华人民共和国商标法》的做法，从行为本身的角度出发，在以下方面考虑情节的严重性：侵权手段的恶劣程度，如实质性相似程度，侵权产品宣传与经营的规模及范围等；侵权行为的后果及影响，如侵权获利大小，权利人损失大小，是否给版权作品带来负面评价，对社会利益的影响程度；侵权行为的次数及持续时间，包括受到处罚或收到警告函后，是否继续有侵权行为.

(3)惩罚性赔偿数额的确定应坚持比例原则

赔偿数额的确定除要考虑主观状态与客观行为外，还应当合理审慎地考虑其他因素.至于原因，其实将之与刑事处罚相类比就不难理解.对于一项刑事犯罪，入罪时仅需考虑主客观两个方面以及阻却事由，但在量刑时，还需考虑被告人认罪态度，有无重大立功表现等因素.惩罚性赔偿数额的确定与之同理.

因此，惩罚性赔偿数额的确定应符合比例原则，使得手段与其目的相称.除恶意程度与侵权情节外，还有诸多考量因素.(1)原告经济或其他方面的脆弱性，尤其是在原被告权力不平衡的情形下，该因素非常相关.(2)被告的经济情况.该因素只有在其与不当行为直接相关，或可以合理地得出结论，即对经济实力雄厚的被告作出较轻的赔偿将达不到威慑的效果时才予以考虑.(3)是否受到其他处罚.这一点不仅适用于判断是否应处以惩罚性赔偿，也适用于确定赔偿数额，当其他处罚不足以威慑侵权人时，惩罚性赔偿虽能适用但应予以适当减少.(4)被告所获不当利益及原告所受损失.当然，这一因素的适用建立在侵权所得或实际损失可以精确计算或适当预估的基础上.

4 著作权惩罚性赔偿与法定赔偿的关系分析

法定赔偿是在实际损害、违法所得难以确定的情况下，对这些计算规则的补充.有学者通过分析案例发现，实践中有权利人通过适用法定赔偿的方式实现反侵权经营[23].既然权利人实现了盈利，那么法院判决的法定赔偿一定是大于权利人实际损失与诉讼成本之和的，由此可以看出，法定赔偿的适用掺杂了惩罚性赔偿的因素.从图1、图2及表1也可以看出，多地法院在判决中也指出适用法定赔偿时要考虑侵权人的主观过错.

之所以出现这一现象，一方面是由于权利人举证困难，而侵权人的主观恶性较大，因此在适用法定赔偿时，要惩罚和威慑侵权人；另一方面，这种做法也是在呼吁国家严厉打击知识产权侵权的政策导向.

我国的法定赔偿有数额上限，虽然上限已提高至五百万元，但不排除实际损失可能超出上限的情况[24].在这种情况下，法定赔偿不足以弥补权利人的损失，更遑论实现惩罚功能.法定赔偿的功能及其与惩罚性赔偿的关系，应当借助司法解释进行调整与完善，使其在法律实践中更为有效.

5 结语

知识产权领域引入惩罚性赔偿，其意图在于发挥威慑与遏制的作用.本文尝试从主客观两个角度对故意与情节严重作出区分，在总结案例的基础上对构成要件作出解释.而惩罚性赔偿与法定赔偿的设计应相辅相成、相互配合，有效发挥惩罚的作用.法律的生命在于实施，惩罚性赔偿规则如何发展，还有待在司法实践中对其进行完善.