基于无效和规避视角的专利价值评价研究

窦如婷，周善明，蔡志勇，金笑驰

（1.南方电网科学研究院，广东广州 510670；2.中知（北京）认证有限公司，北京 100088；3.中国化工信息中心有限公司，北京 100029）

专利作为企业的无形资产，其价值在市场经济中日益凸显。一方面，专利是技术保护的载体,承载着发明创造的技术实质内容，有利于相关技术的实施。另一方面，企业拥有专利权利以后，可以在市场中从事资本的多种运作，如专利许可、专利转让、专利作股、专利信托、专利担保和专利保险等,从而最大化专利价值，是专利技术实施的自然延伸。在知识经济时代,专利已经成为一种强大的商业工具，不仅链接了企业研发和市场，更是企业价值和盈利的重要增长点。相应的，专利价值评估在企业知识产权管理中也越来越重要。如何有效的评估专利价值，是企业和专利行业从业者需要思考的问题。

1 文献综述

近年来，各大企业、科研单位、知识产权评估机构从专利的特性及价值出发，设计了一系列评估方法。例如赵晨［1］认为影响专利价值的要素包括专利的定性分析方法、定量分析法、定价分析方法或者其组合。专利的定性分析方法通过分析专利的创新程度、保护范围、专利寿命周期和法律状况等维度的评估来衡量专利的价值。定量分析法则通过分析技术专利包的专利数量、专利家族数量，以及专利技术所涵盖的技术市场等因素来确定其价值。程文婷［2］在专利资产的价值评估一文中也总结了成本法、收益现值法和市场现价法，并建议以重置成本法评估出交易价格的下限，以收益现值法评估出交易价格的上限，便于谈判在此之间的展开，并以现行市价法评估出参考价格，实现专利资产的最佳转移价格。范丽斌等［3］提出了基于实物期权的专利权价值评估的方法，从期权投资的角度计算专利所带来的回报由此判断专利的价值。李成［4］则认为成本法、市场法和收益法等传统评估方法在实际操作中有许多局限性，进而提出一种基于收益法和模糊综合评价相结合的专利价值评估法。该方法将综合模糊评价方法应用到收益法中分成率指标的确定中，评估专利在未来长时间的获利能力，具有更高的准确性。刘剑锋等［5］从专利全生命周期出发，总结了专利的先进性、成熟度和可替代性等19个可量化的二级指标，通过层次分析法量化出专利的技术、法律、市场和战略评分。张建申［6］、陆群［7］、李秀娟［8］、刘志刚等［9］也从不同角度总结了专利价值评估方法和工具。除传统方法外，随着近期相关学科和技术的发展，专利价值评估领域出现了一些新的价值评估方法，例如机器学习法、引用网络法和系统动力学方法等。这些方法有望提升专利价值评估的科学性和准确性，目前尚处在理论阶段，其实用性还有待研究［10］。

综合现有的文献研究来看，现有的专利评估方法主要是围绕专利特性和价值的量化评估。这些定量评估方法可能更适用于评估全部专利的整体无形资产价值。然而其中很多方法如期权法、成本法等方法，更多的是从财务角度出发，使用的财务工具，对于企业知识产权从业者来说，其操作难度较大，难以融入日常的专利工作当中并对提升专利实务水平进行引导和促进。此外，这些方法聚焦于专利的交易价值，却忽视了行使专利权力的成本［11］。对专利所有者而言，专利价值最终要落脚到经济利益。一件专利若需要专利权人花费额外的成本去维护专利权益，其经济价值将大打折扣。因此，寻找一种简便实用，且能实现专利交易方经济利益的专利价值评估方法是必要的。影响专利价值的因素较多，既有主观因素，亦有客观因素，既有内部因素，也有外部因素。从专利权人的角度出发，构建一套涵盖专利各项要素，同时兼顾准确性和全面性的专利价值评估模型不仅难度较大，且实际应用门槛较高。本研究另寻僻径，跳出了各类变量与模型，从专利研发者的角度出发，基于专利无效和专利规避这两类专利活动，逆向新的专利价值评估的思路。该思路直接切入企业最关心的问题—经济利益问题，具有较强的实用性。

2 基于无效和规避视角的专利价值评估

进入新时代，我国已站在知识产权大国向知识产权强国迈进的重要历史节点，关注的焦点也从以往的专利数量转变为专利质量和专利价值，获取高价值专利成为知识产权工作的新目标。而随着企业专利保有量越来越大，如何有效盘点专利的价值，通过放弃部分低价值专利来控制成本，也成为企业知识产权管理的下一步重点。但在现实中，无论是政府部门还是企业，都很难通过现有的价值评估方法来甄别专利价值的高低。这是因为现有对于专利价值的评估中常常会包含多个维度，由此引申出众多的专利价值评估体系［12-13］。实际操作中很难有效评估这些维度。谢智敏等［14］就曾指出，专利在收益、风险等维度上具有不确定性，这使得专利价值评估工具的可应用性很难确定。究其原因，现有的专利价值评估方法或体系还是过于概念化、复杂化，看似高大上，但实际很难接地气，其并没有真正从专利的本质和特性来考察专利的价值，因而不利于企业专利管理人员进行有效的实操工作。

笔者认为，无论是从专利的性质出发，还是从实际的操作层面，专利价值的评估都应以专利价值的法律特性为基础。在专利性质层面，根据市场经济理论，市场经济就是法制经济，而专利评估作为一种市场经济行为，其价值的实现离不开法律规范［15］。无论采用何种专利评估方法，法律因素在其中都具有决定性影响［16］。在实操中，基于专利法律性质的专利价值评估能够直观的揭示专利价值如何通过现有法律体系实现，从而避免了过于概念化、复杂化，操作难度大的缺点。胡彩燕等［17］就认为，专利的技术价值和经济价值评估受时间、不同行业评价方法差异的影响较大，且要求评估者具有丰富的行业知识和宏观背景知识，这使得对技术价值和经济价值的评价主观性较强，不具备普及性。而法律价值更具备客观性和直观性，对专利法律价值的评估具有更好的前景。

根据笔者的实践经验，在专利价值评估的实务中，企业专利工作者很少用到上述提到的各种定量工具，而是从专利的法律稳定性和专利可规避性，即专利的维权成本角度去考虑问题。单个专利之所以有价值，在于其通过权利要求的保护范围划定了可以为专利权人单独实施而不受其他人侵害的权利。因此，专利的价值体现在专利权的保护范围的大小以及专利的稳定性上。保护范围足够大，竞争对手难以规避；稳定性足够强，竞争对手难以通过无效手段无效其专利。在拥有上述两个重要的特性后，专利的大部分的价值就足以体现。企业在行使其专利权时就会减少很多的阻碍，竞争对手也不得不绕开专利的保护范围或者请求与专利权人进行许可谈判或转让。至于许可或转让的具体金额是双方合意的结果。因此，本文中主要从企业知识产权从业者的角度，通过从专利无效和专利规避两类常见的企业专利实务工作出发，结合自拍杆专利无效和苹果公司规避高通滑动关闭专利等两个案例分析其对于专利价值的揭示作用，从而思考企业的知识产权从业者该如何通过日常的实务工作来盘点专利价值。

3 从专利无效角度看专利的稳定性

回归到专利权的本质，作为一个法律授予的权利，专利的价值在于专利权人是否能够有效地行使该权利。专利权的稳定性显然是行使专利权的必要基础。权利存在才有价值体现的基础，因此考量专利价值，应当首先考虑专利权的稳定性。

世界上大多数国家的法律体系中，都存在专利无效的程序［18］。当专利权人行使专利权要求侵权人停止侵权赔偿损失时，侵权人有权通过无效程序挑战该专利权。如果挑战成功，专利权被无效，则原专利权人马上丧失了行使权利的基础。而如果一旦专利权被维持，则被侵权人仍然需要承担其侵权带来的风险。显然，专利权是否经得起挑战，即其稳定性是否强，对专利权人行使其专利权来说至关重要。

专利权的稳定性不是一个静态的参数，其根据无效的次数以及现有技术的组合方式不同而不同。以著名的自拍杆ZL201420522729.0号实用新型专利为例（以下简称“自拍杆专利”），如表1所示，该专利通过多达11次专利权无效宣告，权利要求2～13仍然维持有效，其专利稳定性会越来越强［19］。这是由于专利权无效的理由和证据结合往往是有限的，而由于一事不再理原则，导致后续无效能使用的理由和证据的结合将会越来越少，无效难度越来越高，专利权的稳定性也就趋于越来越强。显然，通过这么多次的无效挑战而仍然能够维持的结果，证明该专利的专利权是坚不可摧，单一挑战的。这会给予专利权人和其他实施该专利权的有关实体以信心，更加坚定的实施该专利并通过法律手段去维护自己的专利权不受侵犯。通过裁判文书网的搜索可以查询到有1 075件涉及该专利的相关判决，其中一审胜诉977件，诉讼效果即为明显。

表1 ZL201420522729.0号专利无效案件列表

与此相反的一个案例，高通公司2017年在福州中院提起诉讼，认为苹果公司4家中国子公司侵犯自己专利号为ZL201310491586.1（即有名的滑动关闭专利）和ZL200480042119.X的两项发明专利［20-21］，如表2所示，并在诉讼中申请了诉中临时禁令，要求禁售苹果公司“iPhone 6S、iPhone 6S Plus、iPhone 7、iPhone 7 Plus、iPhone 8、iPhone 8 Plus和iPhone X”等产品，为此高通公司提供了高达3亿元人民币的担保。作为诉讼专利，这两项专利均为高通公司受让获得，在提起诉讼后，苹果公司均对该两项专利分别提起了两次专利权无效宣告，最终ZL201310491586.1号滑动关闭专利均维持有效，而ZL200480042119.X号专利则在第二次无效决定中宣告专利权全部无效，专利权自始不存在。

表2 ZL201310491586.1和ZL200480042119.X号专利无效案件列表

显然由于ZL200480042119.X号专利的稳定性不佳，被全部无效，导致专利自始不存在，进而专利权人再无行使其权利之基础，所以该专利的风险自然解除。而对于ZL201310491586.1号专利，苹果公司通过技术升级也完成了不侵权规避的操作，使得高通公司在该诉讼中难以占据优势，最终高通公司选择与苹果公司和解。

从自拍杆以及高通公司、苹果公司这两类纠纷可以看出，专利权的稳定性对专利价值的直接影响是非常明显的，而专利权的稳定性最终仍然需要从专利权无效挑战来得到验证。因此，笔者建议在实际专利工作中，通过检索证据、结合理由的方式，以模拟专利无效程序的判断方法，从专利权无效宣告角度来实现专利稳定性可操作的评估，进而将其作为判断专利价值的一个重要参考指标。

另外，专利的稳定性的评价方法依据专利的类型的不同而存在不同的标准，因此在专利权无效实务中，也需要考虑专利的类型。《审查指南》第四部分第六章“无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定”在关于创造性审查中就明确指出：“根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。”两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多项现有技术评价其创造性。对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，才可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。

因此，可以认为，如果要无效同样内容的发明专利和实用新型专利，相对而言实用新型专利要求的条件更加高，因此难度相对也更高。以自拍杆专利为例，如果当初专利权人申请类型为发明专利，那么专利权的稳定性反而没有申请类型为实用新型的专利权更高，这也是企业在选择专利申请类型的时候需要结合技术、市场、成本以及稳定性需求来考量，对于技术周期不长，但是市场活跃，申请一份合格的实用新型专利，不但成本低，而且专利权的稳定性更高，更有利于维权和诉讼。因此，无论从确权诉讼，还是从专利稳定性来看，实用新型专利的价值反而会更高。

4 从专利规避角度看专利的威胁性

专利权稳定性固然是专利价值体现的基础，例如上述苹果高通案中的ZL200480042119.X号专利，一旦被无效，那么专利价值甚至可以直接归零。但是再稳定的专利，如果容易在不侵权的情况下被技术规避，那么该专利价值也毫无疑问大打折扣。

高通公司起诉苹果公司纠纷中，福州中级人民法院支持了高通公司诉中临时禁令申请，禁售部分型号的苹果手机，其理由是部分苹果手机确实涉嫌落入滑动关闭专利的保护范围，且滑动关闭专利在无效过程中维持全部有效，具有较高的稳定性，但是苹果公司却在无效的过程中，实现了技术规避［22］，在更新的操作系统中实现了不侵权。

滑动关闭专利的权利的技术方案核心可以概括为：在触摸显示屏中出现多个应用卡片时，

（1）左右滑动屏幕时，应用卡片跟随左右移动；

（2）向上移动某一应用卡片时，该应用卡片跟随向上移动，并关闭，其余应用卡片填补该卡片的位置。

苹果手机iOS12.1.2版系统之前的多应用展示、选择和关闭方式确实与滑动关闭专利的专利权利要求1记载的技术方案高度一致。但是苹果公司在第一次无效过程中，发现存在一种方案，将“擦拭”手势替换系统中滑动卡片向上，来实现关闭应用卡片这一技术特征，是不同于ZL201310491586.1号专利权利要求1记载的技术方案，不会侵犯该专利权。如图1所示。

图1 苹果公司的专利规避

因此，对于苹果公司来说，对滑动关闭专利的技术规避方向就是，改变应用卡片的关闭动作，该关闭动作与滑动卡片向上关闭不相同也不等同即可，最终苹果手机iOS12.1.2版系统中更新了应用卡片的关闭动作，当用户向上滑动应用卡片时，应用卡片不会随之向上移动-关闭，而是缩小-关闭。显然，苹果公司的这个方案，实现了对高通的滑动关闭专利的技术规避的同时，能够有效兼顾用户的使用习惯、展示效果等，与原来的关闭方式效果几乎等同，是相当完美的技术规避方案。

如上所述，由于高通诉苹果的另一个专利已经被无效，而苹果公司通过规避设计，绕开了未被无效的滑动关闭专利，成功地化解了高通公司诉讼攻击，也为两个公司之间的和解谈判争取到更有利的筹码，而对于高通公司来说，两个涉案专利的威胁由于无效和规避几乎化为零，该诉讼压力无法发挥最佳的谈判效果。

反观自拍杆案，经过了专利无效的检验，稳定性得到了证明，那从专利规避角度，该专利又是如何呢？

该专利的权利要求2记载（权利要求1已经被无效，下横线部分为权利要求2的附加技术特征）：

“一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端，所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。”

上述技术方案可以概括为：一体式转动连接的自拍杆结构（此技术方案范围已经被现有技术公开），其零件不易丢失；设置了缺口（211）和折弯部（221）来容纳伸缩杆，使得自拍杆收纳后占用空间最小。关键技术手段为“一体式转动连接”以及“缺口（211）”“折弯部（221）”的组合，如图2、图3所示：

图2 自拍杆打开状态

图3 自拍杆收纳状态

从无效的记录来看，现有技术中提供了一体式转动连接的自拍杆结构技术方案，也有类似于设置了缺口（211）和折弯部（221）来容纳伸缩杆这样的技术方案，但是无论是从成本、结构、美观和用户体验角度而言，自拍杆专利的权利要求2的技术方案都实现的目前最完美的平衡，想实现如苹果公司对ZL201310491586.1号滑动关闭专利类似的技术规避难度很高，为了避免侵权只能选择改劣，即规避后的技术方案在成本、使用效果等方面要比自拍杆专利要差。由于该自拍杆投放市场已经形成一定的市场效应，而价格也相对比较适中，改劣并不能在市场中占据优势，因此即便改劣后没有侵犯自拍杆专利，也不能给改劣制造人带来可观的经济效益，所以从专利规避角度看，自拍杆专利的威胁比较大，这也说明了为什么市场上有如此多的涉嫌侵犯自拍杆专利的行为，而自拍杆专利在起诉侵权的过程中也充分体现了专利排他性为权利人带来的巨大的经济价值和竞争价值。

因此，通过专利规避角度，自拍杆专利对行业的威胁要比滑动关闭专利要大，而权利人在实际维权中也证实了这一点，导致了两个专利诉讼走向完全不同，可见从专利规避角度可以看出专利权威胁性。因此，笔者在实际专利工作中，通过检索在先技术（也可结合无效角度的证据），结合领域的常规技术、公知技术以及本公司技术人员的技术沟通等，从专利权规避角度来评估专利的价值。

5 一种可操作的专利价值评估方法

从各种各样的专利规避设计来看，专利规避的实质是设计者围绕专利侵权判定的全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则，对原有专利中的关键性技术特征进行裁剪或替换［23-26］。以上文中的滑动关闭专利为例，苹果公司通过变更应用卡片的关闭动作这一关键技术特征，跳出了全面覆盖原则的判定，实现了专利规避。因此，规避设计的关键在于找到专利技术方案中可替代的特征。相应的，从专利规避的角度出发的专利价值评估也应从这一点入手。在实践中，专利规避设计通常运用各种工具对被规避专利的技术要点进行梳理，整理出被规避专利结构和功能关系，并对其中可替代技术特征进行裁剪或替代。在专利评估中，同样可以通过这一程序寻找专利中可替代的技术特征，并通过其数量去衡量专利的被规避可能性，从而评估专利价值。若被评估的专利包含大量可替代的技术特征，那么显然该专利的制定缺乏专业与经验，被规避的可能性更大，其价值较低。由此，我们可以得到一个相对简单的专利价值评估流程：

（1）建立目标专利的系统功能树和结构树；

（2）分析系统中各功能或各元件之间的相互关系，整理出可替代的技术特征。

评估者可根据实际情况出发，引入更多定性或定量工具，从而使评估更加精确。例如，可替代技术特征又可进一步细化为多余、有害、空白技术特征，对此，评估者可以通过客观赋权法等方式得出各类型权重，进一步细化评估结果。除统计可替代技术特征数量以外，评估者还可根据上述步骤中总结出来的可替代元件或功能，通过TRIZ工具模拟该专利的规避设计，以分析规避此项专利所需的设计和市场成本，该成本亦可作为评估专利价值的重要依据。如表4所示。

图4 基于专利规避的评估框架

以上是从专利无效和专利规避出发进行专利价值评估的总体思路。与本文第一部分介绍的各类定量方法相比，这种基于专利规避的评估方法较为简单，也更能反映专利的市场价值。该方法的难点在于寻找到技术突破口，这需要对相关领域技术和客户需求的深刻理解。

6 结论

（1）现有的专利价值评价体系和方法过于复杂，使得相关专利工作人员很难从实操层面来获取有价值的专利。本文对现有的方法进行了简化，从回归专利本身的法律特性的角度，仅从专利稳定性和专利的威胁性两个角度来透视专利本身的价值。

（2）通过对自拍杆和滑动关闭两个专利案例分析可以得知，立足于专利本身的法律特性，从专利无效角度可实现对专利稳定性可操作的评价，从专利规避角度可实现对专利威胁性可操作的评价。

需要注意的是，专利稳定性和专利威胁性则是专利价值体现相对应的两面。通常情况下，专利稳定性、专利威胁性和专利保护范围密切相关，保护范围越小可能导致稳定性越高，同时专利威胁性越低，那么这种专利的价值在稳定性和威胁性上处于相悖的状态时，可以判断出专利的价值较低。反之，如果专利稳定性和威胁性都处于相对较高的状态，该专利的价值则较高。

同样，专利稳定性、专利威胁性和专利市场性也密切相关，一般来说，专利威胁性越高，就越难规避，那么市场上同类产品侵权的可能性也就越高，专利市场性越好，那么可能发生专利无效的可能性也越高，专利稳定性要求也越高（如自拍杆专利）。

（3）在专利实际工作中，除了对已经授权的专利进行价值评估。本文的专利价值评估方法也可以在专利申请阶段使用，助力企业专利管理人员从源头产生高价值的专利。即，企业专利管理人员也可以从专利无效、专利规避角度对专利申请文件进行审视，从而对专利申请阶段质量进行把控。

同时还可以结合不同专利类型的特点来制定不同的申请策略，从源头来产生更多的对企业发展更有价值的专利权。例如，企业可以结合技术、市场、成本以及稳定性需求，对于技术周期不长，但是市场活跃的产品或技术，申请一份合格的实用新型专利，不但成本低，而且专利权的稳定性更高，更有利于维权和诉讼。如果是技术周期长且市场活跃的产品或技术，则可以考虑同时申请发明和实用新型，或者拆分技术方案，对于产品生命周期长且稳定性好的技术方案可以申请发明专利，对于产品生命周期短且稳定性一般的技术可以申请实用新型专利，通过组合申请的方式来达到全面保护的目的。

（4）专利无效角度和专利规避角度可以相辅相成，相互照应，在专利实际工作中，帮助专利管理人员有效、高效地进行专利价值的管理，提高专利申请的质量和专利价值的实现。