网络软暴力行为的司法认定

张力

(1.西南政法大学，重庆 401120；2.贵州师范大学，贵州 贵阳 550000)

我国互联网发展的代际转化，使网络的社会属性得以快速提升。发生于网络空间的行为，很大程度上已经具备严重威胁、侵犯现实社会中人的利益的表征。可以说，深嵌我们日常生活的网络行为，时刻影响着人类利益的实现。如通过“呼死你”软件没日没夜地呼叫被害人及其家人、亲友；PS被害人的淫秽照片、灵堂照片，并将这些照片发送到被害人通讯录中的每一个人，等等。这些伴随着“扫黑除恶”“净网”等社会专项治理活动的开展逐渐被人们所关注的行为，被司法实务部门认定为网络软暴力犯罪[1]。在“扫黑除恶”专项治理的过程中，对这些行为通常采取从严惩治的政策精神。从积极方面看，对网络软暴力的认定无疑有助于惩治相关违法犯罪行为；但与此同时，也存在扩大打击范围，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的可能。因此，准确掌握网络软暴力行为的内涵、类型，把握其司法认定规则，对依法有序推进扫黑除恶专项治理工作具有积极意义。

一、网络软暴力行为的内涵与外延

对软暴力行为的关注，早在1989年最高人民检察院发布的《关于坚决依法从重从快打击严重刑事犯罪分子的通知》(已废止)中，即规定“流氓滋扰”行为。(1)该通知里有这样的规定：“……有的地方治安秩序很不好，抢劫、杀人、盗窃、伤害、爆炸、流氓滋扰等严重刑事犯罪活动相当猖獗……”。软暴力概念正式进入司法解释，是在2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》中的第1条。该条规定，侵害公民个人信息的犯罪活动不仅危害公民的信息安全，而且极易引发多种犯罪，成为电信诈骗、网络诈骗以及滋扰型“软暴力”等信息犯罪的根源，甚至与绑架、敲诈勒索、暴力追债等犯罪活动相结合，影响人民群众的安全感，威胁社会的和谐稳定。此后，随着扫黑除恶专项治理工作的开展和推进，多个司法解释文件均提及软暴力概念，无一例外均要求从严查处软暴力违法犯罪行为。

(一)网络软暴力的内涵界定

2019年4月9日最高法、最高检、公安部、司法部发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《软暴力意见》)第1条对软暴力的概念做了界定，该条认为“‘软暴力’是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”根据该规定，软暴力属于一种违法犯罪手段，其区别于软暴力犯罪。软暴力犯罪是通过软暴力这一行为手段所实施的犯罪，而软暴力只是软暴力犯罪的行为方式而已。正是在此意义上，《软暴力意见》才指出软暴力可以被认定为“黑社会性质组织行为特征”及“恶势力”概念中的“其他手段”，也可被认定为强迫交易罪、寻衅滋事罪中的“威胁”和“恐吓”，还能作为非法侵入住宅、敲诈勒索的行为方式。

网络软暴力属软暴力的网络化，是借助网络这一媒介所实现的软暴力，这种暴力的发生场域是网络空间，所造成的影响则在现实社会。可以认为，网络软暴力即行为人为谋取不法利益或形成非法影响，在网络空间通过传播网络信息的方式所实施的胁迫或滋扰他人，足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪行为。可见，网络软暴力虽属软暴力的一种，但其并非完全等同于软暴力，而是软暴力的特殊表现形态。其特殊性体现在：其一，发生场域的虚拟性。网络软暴力发生于网络空间，表现为行为人通过网络的方式实施一系列危害行为，其不同于网络赌博、网络淫秽物品传播等对网络空间秩序造成侵犯的行为。前者的情形中，网络作为一种犯罪载体而存在，具有工具属性；后者的情形中，网络作为犯罪对象而存在，属于被侵害的对象。其二，损害结果的现实性。网络软暴力借助网络这一媒介得以发挥作用，发生作用的方式虽然呈现为网络虚拟方式，但无论是“呼死你”软件的运用、捏造网络谣言诋毁，还是PS虚假淫秽照片，都表现为对现实社会生活中具体人的权益的侵犯。其三，限制人身自由、影响人身财产安全的间接性。软暴力的危害体现为胁迫他人、限制或影响他人人身自由、危及他人人身财产安全，此种胁迫或限制，大多体现为直接性地通过心理、身体强制的方式实现。网络软暴力因其非接触性的特点，造成损害的方式呈现出间接性。在行为方式上，对被害人心理造成的强制、对被害人名誉(信誉、声誉)造成的影响等区别于面对面交流方式所造成的影响，呈现为通过网络传输的方式作用于被害人。在危害影响的路径方面，网络软暴力对被害人人身自由侵犯至多是通过对被害人心理形成胁迫的方式，抑制被害人的活动自由，其区别于直接通过物理方式限制被害人自由的身体强制；对被害人财产安全的损害也呈现出通过影响被害人商业信誉、商品声誉等方式实现。

(二)网络软暴力行为的类型

根据《软暴力意见》第1条的规定，可将网络软暴力分为胁迫型网络软暴力和滋扰型网络软暴力。最高法、最高检、公安部、司法部2019年7月23日发布的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《网络黑恶势力意见》)第4条指出，胁迫型网络软暴力表现为通过网络发布、删除负面或者虚假信息，发送侮辱性的图片、信息等方式，威胁、要挟、恐吓他人，如通过网络发布虚假信息的方式，要挟被害人；滋扰型软暴力表现为通过网络方式滋扰他人，如通过网络谣言等方式影响社会公众的安宁。

胁迫型软暴力的核心在于行为“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，而滋扰型软暴力的核心在于“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营。”即胁迫型网络软暴力的本质在于对相对人进行精神强制以造成心理恐惧，进而抑制被害人的反抗；滋扰型网络软暴力的本质在于在网络空间实施滋扰行为，影响社会公众的正常生活、工作、生产和经营。参照《软暴力意见》第1条的规定，从行为逻辑上看，胁迫型网络软暴力犯罪中的网络软暴力表现为：行为人通过在网络空间实施胁迫性行为的方式，对相对人形成心理性的强制，并使被害人在这种心理强制之下，被迫放弃或实施相应行为，如群体性“声讨”；对被害人的长幼亲属进行人肉搜索；擅自呼吁司法机关追究被害人的刑事责任；以暴力性语言或者网络漫画、针对性明显的游戏侮辱被害人或者“杀害”被害人等。在滋扰型网络软暴力犯罪的场合，滋扰型网络软暴力的行为表现为：行为人在网络空间实施滋扰性行为，社会公众形成其人身自由、人身财产安全会受到影响、限制的心理恐惧，进而影响其正常的生活、工作、生产、经营活动，如网络纠缠；对被害人进行人肉搜索；网络起哄闹事；等等。

可以看出，胁迫型网络软暴力和滋扰型网络软暴力都要求造成相对人的心理恐惧，但事实上此种相对人心理因素的变化，不一定是区分二者的关键，但“人肉搜索”既可能仅对被害人构成滋扰，也可能对被害人构成威胁。对该两种犯罪行为的区分，应结合被害人的行为表现，从行为所造成的客观损害的角度予以区分。一方面，网络软暴力区别于发生在物理空间以硬暴力为后盾的软暴力，发生场域的虚拟性决定了网络软暴力只能通过作用于相对人内心的方式，影响被害人或社会公众的行为自由。故心理恐惧在两种行为方式中均属于必备要素，但存在程度上的区分。事实上，心理恐惧程度的判断属主观方面要素的判断，由于各个受体的心理抗压能力存在区别，故应着重考虑被害人的心理感受。在证据的搜集和判断使用上，不应单纯考虑行为人的主观判断。另一方面，网络软暴力行为的发生场域虽然是网络空间，但该种行为所影响的始终是现实世界，应从行为对现实世界所造成的损害来判断行为的危害及影响。如此，不仅相对容易判断，也使标准变得较为客观，更有助于把握。

二、胁迫型网络软暴力

胁迫型网络软暴力行为作为抑制被害人反抗的一类危害行为，对其入罪条件的探讨，有两个方面的问题需要关注：一是胁迫型网络软暴力的实施是否需要以黑社会性质组织等为前提；二是如何认定胁迫型网络软暴力中的胁迫。

(一)胁迫型网络软暴力具有行为方式的普适性

胁迫型网络软暴力行为构成犯罪是否需要以黑恶势力为前提或后盾，理论上存在争议。有学者认为，软暴力需要以黑恶势力为后盾[2]；有的学者则认为软暴力是一种司法实践中的形象性称谓[3]；其并非黑恶势力所独有的违法犯罪手段，而是能普遍存在于一般行为主体所实施的犯罪中[4]。两种观点的主要争点，在于是否认为单个人实施的软暴力行为具有普通犯罪(如敲诈勒索罪)客观方面所要求的抑制被害人反抗的危害性。

首先，单个人实施的胁迫型网络软暴力行为与传统物理性的暴力、胁迫行为一样，能够实现压制被害人反抗的目的。网络软暴力区别于物理性的暴力和胁迫行为。但二者在抑制被害人反抗这一点上，具有相当性。从罪刑法定原则的立场出发，网络软暴力在具体罪名中呈现为威胁、要挟、恐吓、胁迫等表述，共同特点在于通过明示、默示的方式，以宣告未来实施恶害的形式，迫使被害人屈服于行为人的主观目的，否则将承担恶害被实现的风险负担。从危害行为发生的机理上看，都呈现为“行为人实施危害行为——被害人遭受心理性的强制——被害人的意志自由受到影响——被害人基于受强制的意志处分利益——行为人或第三人获得相应利益”。即在影响、压制被害人意志自由，并在此基础上逼迫被害人处分利益这一点上，单个人通过网络实施的纠缠、哄闹、聚众造势等行为，与传统的物理性暴力行为一样，能够借助网络的力量，实现对被害人的压制。也就是说，是否以黑社会性质组织、恶势力组织为后盾，并不是区分网络哄闹、纠缠等软暴力行为的必备要素。

其次，从司法实践的角度来看，也认为一般的行为主体亦可能实施网络软暴力犯罪。《软暴力意见》在界定软暴力的内涵时，没有将黑恶势力作为认定软暴力的前置条件，如若将由黑恶势力实施作为认定软暴力的基本条件，无疑会限制软暴力行为的成立范围。事实上，该种对软暴力内涵的界定方式，表明司法机关坚持扩张适用软暴力概念的基本立场[5]。《网络黑恶势力意见》在要求严惩利用信息网络实施的黑恶势力犯罪部分，亦没有将由黑恶势力实施作为具体成立条件。值得注意的是，《网络黑恶势力意见》的文件名称似乎认为通过网络软暴力方式实施的犯罪仅存在于黑恶势力犯罪领域，但事实上并非如此。本意见在于强调对利用信息网络实施黑恶势力犯罪的，应秉持“打早打小”“打准打实”的刑事政策精神，以有效维护社会生活秩序；但这并不意味着胁迫型网络软暴力行为只能由黑恶势力实施。如郭某某案(2)参见重庆市永川区人民法院(2020)渝0118刑初392号刑事判决书。中，郭某某假借网络借贷之名，收集被害人的通讯录信息并恶意垒高被害人债务，对到期未还款的被害人，采取以发送催收短信、电话“轰炸”等网络软暴力方式相威胁，迫使被害人支付虚高债务，被认定为敲诈勒索罪。另一方面，恶势力、黑社会性质组织在形成非法控制之前，亦可能实施胁迫型网络软暴力行为，如若将由黑恶势力实施作为认定胁迫型网络软暴力行为的成立条件，势必违反“打早打小”的政策精神。因为“打早打小”的政策意旨在于防止行为主体坐大成势，实施更为严重的危害社会的行为。

再次，从逻辑上讲，胁迫型网络软暴力可以成为黑社会性质组织实施犯罪行为的方式，但这并不排斥在黑社会性质组织形成之前，胁迫型网络软暴力行为具有单独的犯罪性。胁迫型网络软暴力源于软暴力概念，而软暴力概念作为一种司法经验概括后的半规范性概念，不是具体认定犯罪的标准，而只是作为刑事司法政策贯彻落实的一个关注点而存在。也就是说，人们对软暴力概念的关注，主要是因为软暴力作为一类行为方式，借助黑恶势力组织的力量实施，能够体现出较大的社会危害性，但这并不意味着软暴力只能由黑恶势力组织实施。胁迫型网络软暴力亦然。

最后，由黑恶势力实施胁迫型网络软暴力并非认定犯罪的标准。行为符合犯罪的成立条件，是认定犯罪的唯一标准。从罪刑法定原则的角度出发，只要行为人实施的软暴力行为符合具体犯罪构成的客观要件，侵犯了刑法所保护的利益，则该行为就具备了成为犯罪的可能性。因此，单个人实施的胁迫型网络软暴力行为，只要具有抑制被害人反抗，严重影响被害人意志自由的胁迫性，即可根据相关罪名的成立条件被认定为犯罪。

质言之，胁迫型网络软暴力可能是多种犯罪的行为表现方式，如在网络上实施或者通过网络实施的寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、侮辱妇女罪、侮辱诽谤英雄烈士罪、催收非法债务罪等。《刑法修正案(十一)》增设了催收非法债务罪，规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”对该规定的理解，不应仅限于现实生活领域，而应结合网络表现形式加以认定。显而易见，不仅胁迫型网络软暴力可以成为本罪的表现形式，而且滋扰型网络暴力也能成为本罪的表现形式，应当根据各相关罪名的构成要件认定其入罪条件。

(二)胁迫型网络软暴力中胁迫的判断

胁迫型网络软暴力犯罪的本质在于对相对人进行精神强制以造成心理恐惧，进而抑制被害人的反抗，其中胁迫的判断是该类网络软暴力认定的核心。胁迫可被分为三类：一是以恶害相通告，以引起相对方恐惧心理为目的的一切情况(广义的胁迫)[6]；二是以恶害相威胁使被害人产生恐惧心理[7]或加害内容限于特定种类的胁迫[8](狭义的胁迫)；三是引起被害人产生恐惧心理，并实现压制对方反抗的情况(最狭义的胁迫)[9]。三类胁迫的争议焦点在于如何选择胁迫的观察视角，如若从行为人的视角观察，则应在广义的意义上理解胁迫的内容；如若从被害人的角度观察，则应从狭义的角度理解胁迫的内容。至于是否压制了被害人的反抗，实质上不属于胁迫成立与否的问题，而应是胁迫行为既遂与未遂的区分问题。胁迫行为压制被害人反抗是通过影响被害人意思决定自由的方式实现，此种对意思决定自由的影响并不必然影响行为人的行动自由，即部分受胁迫的行为人依然具有选择实施部分行为的自由。如敲诈勒索罪中，行为人实施威胁和要挟行为，目的在于引起他人心理恐惧，进而处分财物，但被害人是否确实因为威胁、要挟行为而产生恐惧并被迫交付财物，并不影响该罪的成立[10]。

广义的胁迫说和狭义的胁迫说的区分，究其实质而言，关键在于是否认为胁迫行为要对被害人的意思决定自由造成实际损害或客观上有损害的可能性，即是否以“对被害人意思决定自由造成实际损害”的结果为必要。广义的胁迫说认为不需要出现该种结果，狭义的胁迫说则认为需要出现该种损害结果。本文认为，胁迫型网络软暴力中的胁迫，应从被害人的视角出发，以出现影响被害人意思决定自由的结果为必要。一方面，从一般意义上说，胁迫是一个行为人与被害人的博弈过程，行为是否影响被害人的意思决定自由，是判断胁迫的核心，至于行为人在此基础上做出什么样的处分行为，则应当是被害人选择的结果，此种结果是行为人在当时的状态下，自主选择的趋利避害结果。此时，网络胁迫行为的被害人并未因网络软暴力的胁迫行为而丧失意思决定的自由。另一方面，犯罪行为对法益的侵犯，是通过对法益支配权的侵犯来实现[11]，胁迫型网络软暴力中的胁迫作为行为人与被害人之间的一种交互行为，如若未对被害人产生任何影响，或者被害人并没有认真对待该胁迫行为，则属于行为人的一厢情愿，不会严重影响被害人的意思决定自由。

胁迫型网络软暴力中胁迫行为所导致的“影响被害人意思决定自由”的结果，是连接强制行为与强制结果的中间结果，而不是构成要件结果[12]。强制结果指的是行为人的胁迫行为影响被害人意思决定自由后，被害人在此基础上做出的处分行为等，如敲诈勒索罪中的财物处分行为；而胁迫行为所导致的中间结果，是使被害人陷入意思决定自由受到影响这种强制状态意义上的结果，如陷入是否向行为人交付财物的心理纠结状态；构成要件结果则是行为人的行为构成犯罪所必需的法益侵害结果，如强迫交易罪中对交易秩序的侵犯。

胁迫型网络软暴力中的胁迫作为影响被害人意思决定自由的结果，其判断应当采取什么样的标准，存在从具体被害人出发来认定的主观标准和从类型化的抽象被害人出发来认定的客观标准的区别。前者强调从具体被害人的立场出发，具体判断胁迫行为是否影响被害人的意思决定自由；后者则主张标准的客观化，从抽象的一般被害人的角度，判断胁迫行为对被害人意思决定自由的影响。主观标准的缺陷显而易见，因为过于主观，使胁迫的判断完全取决于被害人的个体特征，遇到被害人过于敏感的，则胁迫的入罪门槛将降低，如若被害人胆大粗犷的，则胁迫的入罪门槛较高。因而，从客观且类型化的角度判断被害人意思决定自由是否受到影响的客观标准说具有合理性。一方面，胁迫的判断应综合考虑行为发生时间、行为内容、被害人的性格及心理特点等综合确定，而不能完全依照被害人的陈述，这事实上决定了判断标准的主观性。另一方面，胁迫这一感受的判断具有主观性，应当尽量将其客观化，这种客观很大程度上依赖于人们依据经验和常识做出判断，即从一般人的视角客观看待意思决定自由受到影响的问题。如果具体案件中的被害人胆小敏感，行为人实施的行为对被害人造成了胁迫，影响其意思决定自由，但于一般人而言并不能取得如此效果，应当排除行为的胁迫性；如果行为人明知被害人胆小敏感而实施的，则应构成胁迫。如行为人不知被害人胆大粗犷，自认为实施的行为能够影响被害人的意识决定自由，因于一般人而言达到了影响意思决定自由的程度，应当认定为胁迫；若行为人知道被害人胆大粗狂，实施自认为不能够影响被害人意思决定自由行为的，则不应当认为构成胁迫。

三、滋扰型网络软暴力

滋扰型网络软暴力作为在网络空间滋扰他人生活，影响其正常生活、工作、生产和经营的一类行为，其入罪同样面临两个方面的问题：一是滋扰型网络软暴力是否能由单个自然人独自实施而构成犯罪；二是滋扰型网络软暴力行为入罪的具体条件包括哪些。

(一)单个人的行为亦可被认定为滋扰型网络软暴力

有学者认为，从立法原意和司法规则的情况看，现行司法实践以惩罚胁迫型软暴力犯罪为限，而使滋扰型软暴力犯罪的刑事司法评价受阻，滋扰型软暴力只有由黑恶势力实施时才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性[13]。但这是基于物理空间所做的探讨，如若将场域延伸到网络空间，则单个人借助网络所实施的滋扰型软暴力行为，也会具有严重的社会危害性和可罚性。

第一，从形式上看，司法机关主张单个人的滋扰型网络软暴力行为具备单独作为入罪行为方式的可能。滋扰型网络软暴力危害社会的核心在于对人们的生活、工作、生产、经营造成严重影响，其作为一个伴随着扫黑除恶专项治理活动而日益进入人们视野的名词，起初被与黑恶势力密切联系在一起，只有由黑恶势力实施的，才能被认定为黑社会性质组织行为特征的行为或恶势力行为特征中的其他手段，如最高法、最高检、公安部、司法部2018年发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中第9条明确规定，以组织势力为依托是软暴力行为成为犯罪手段的基本要求。但随着专项治理活动的深入，尤其是对网络软暴力行为的关注，《软暴力意见》《网络黑恶势力意见》逐渐摆脱软暴力行为由组织实施和保障的特点，认为行为人实施(包括借助网络的方式实施)软暴力行为，破坏社会秩序的，即可被认定为软暴力行为，进而被认定为寻衅滋事罪，如《网络黑恶势力意见》第7条的规定。并且，在《网络黑恶势力意见》中，司法机关还有意区分了由黑恶势力组织实施的软暴力和其他由单个自然人等实施的软暴力，其于第9条强调，对于利用软暴力行为实施的违法犯罪活动，符合黑恶势力组织特征和认定的标准的，应从《刑法》第294条第5款规定的“四个特征”入手，综合判断和认定。

第二，从实质上讲，滋扰型网络软暴力行为也具有严重的社会危害性和可罚性。在物理空间中，滋扰型软暴力相较于胁迫型软暴力，由单个人实施时，其危害性较为有限，所以主张由组织保障实施以强化其政策调控底线，体现了刑法的谦抑性精神。但在网络空间，因摄入了技术的因素，单个人借助技术所实施的软暴力行为，足以严重影响人们的生产和生活。以网络谣言的编造和传播案件为例，谣言的发生过程要经历三个方面的基本机制：削平 (leveling)、磨尖 (sharpening) 和同化 (assimilation)[14]。削平即通过意图消费网民注意力的方式，为吸引网民注意力而编造、裁剪谣言细节，使其变得便于被民众理解、记忆与传播；磨尖即谣言传播中，传播者有意无意地根据自己的兴趣与需要，舍弃或裁剪谣言的内容；同化即谣言的接受者和传播者会根据自己的需要与兴趣，对谣言做出自己的理解。可以看出，网络谣言的传播者并非是单一的网络谣言编造者，在谣言传播和被接受的过程中，每一次接受和传递，都是对谣言内容乃至形式进行的“再加工”，但这些再加工并非行为人组织实施。此时，一旦谣言具备了其传播所需要的重要性(important)和模糊暧昧性(ambiguous) 后，则危害性即等坐大成势。故如若还严格固守以组织为依托的标准，则网络滋扰型软暴力的惩治势必捉襟见肘。

值得注意的是，滋扰即通过频繁干扰的方式，对社会公众形成其人身自由、人身财产安全会受到影响、限制的心理恐惧，进而影响其正常的生活、工作、生产和经营。网络滋扰指的是借助网络这一载体，实施扰乱公共场所秩序、严重影响人们生活安宁的行为。滋扰型网络软暴力行为要构成犯罪，需要网络滋扰行为严重扰乱社会秩序，这是由滋扰的行为特点所决定的。因此，单个人实施的网络滋扰行为，如若只侵犯单个自然人的人身财产权，抑制被害人反抗的，应当认定为胁迫型的网络软暴力，而不是此处的滋扰型网络软暴力。

(二)滋扰型网络软暴力的入罪要件

滋扰型网络软暴力由个人实施时能够通过造成社会公共秩序严重混乱的方式影响人们的生活和工作安宁，进而被认定为滋扰型网络软暴力。根据举轻以明重的当然道理，如果由黑恶势力有组织地实施网络滋扰行为，严重扰乱公共场所秩序的，自然也应被认定为滋扰型网络软暴力。因此，判断行为是否属于网络软暴力，应从行为对社会秩序的侵犯方面入手，只有对人们的生活安宁造成严重影响的，才能被认定为滋扰型网络软暴力。

单个人实施的网络滋扰作为对人们生活安宁的影响，应从行为的煽动性、蔓延性、扩展性[15]三个层面来理解。煽动性体现为对社会公众的鼓动，即通过语言媒介等方式，影响不特定多数人对特定事物的认知，其强调被鼓动对象的不特定性，该种不特定指行为实施前事先无法确定侵害对象的数量(当然包括特定的多数)，可参考2013年最高法、最高检发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，从煽动性信息的浏览数量和转发次数来确定，浏览5000次以上或转发500次以上的，可认定为该信息具有煽动性。蔓延性即信息的传播不受行为人的控制，一旦滋扰性信息被发布于网络，则会得到其他人的响应，而被大范围传播。扩展性即行为所产生的影响范围会再进一步扩大，波及不相关的人。

由黑恶势力组织实施的网络滋扰行为，并不必然属于滋扰型网络软暴力，仍然要从行为对公共场所秩序的影响入手，来判断该滋扰行为是否属于刑法中的软暴力行为。网络作为人们交流的重要场所，已属于人们生活的重要组成部分，在网络空间实施行为，如果不能影响现实世界的生产和生活，则该行为不应被界定为刑法中的危害行为。因此，对滋扰型网络软暴力危害行为的探讨，始终应从行为发生于网络空间后对现实世界的影响来判断。即滋扰型网络软暴力行为中，危害行为发生场域和危害结果发生场域不应当始终要求具有同一性。具体而言，对于黑恶势力实施的网络滋扰行为，应主要从非法控制角度来认定行为是否属于网络软暴力行为，毕竟非法控制特征是黑社会性质组织特征中的核心特征。如通过有组织的网络水军在网络空间传播谣言、起哄闹事的，因为事实上左右了网络谣言的传播规律，应当认为具有非法控制性。

滋扰型网络软暴力，通常可能成为寻衅滋事罪、侮辱诽谤罪、催收非法债务罪、聚众扰乱社会秩序犯罪的表现形式。特别是在后一类犯罪中，行为人既可能通过网络纠集众人扰乱社会秩序、冲击国家机关、扰乱国家机关工作秩序，也可能直接在网络上聚众扰乱社会秩序、扰乱国家机关工作秩序，还可能编造、传播虚假恐怖信息或者其他虚假信息，应当根据相关罪名的构成要件认定其入罪条件。

结语

网络软暴力作为发生于网络空间的一种危害行为，之所以备受关注，源于扫黑除恶专项治理工作的开展，但并非只有由黑恶势力实施才能被认定为刑法中的危害行为，而是应当从行为所具有的危害性的角度，结合具体犯罪构成客观方面的要件，判断网络软暴力行为的危害性。对于胁迫型网络软暴力行为，胁迫的判断是其认定的核心，体现为对被害人的意思决定自由造成影响；对于滋扰型网络软暴力而言，在网络空间实施而影响现实世界是其关键，体现为对公共场所秩序造成影响，进而影响人们的生活安宁。两类网络软暴力均体现出对人们心理的强制性，但前者具有具体的被害人，应从被害人的角度判断胁迫；后者不具有具体的被害人，应从扰乱社会秩序的角度判断滋扰性。