违法性认识的实证分析与阶层判断*——基于769份刑事判决书的分析

李国权

内容提要：本文对769份刑事判决书中的违法性认识进行分析，发现现有判决的定罪量刑样态不一。具体而言，部分判决并未把违法性认识看作是犯罪的成立要件，部分判决将违法性认识看作是量刑情节之一，而另有部分判决则认为违法性认识的欠缺阻却犯罪故意的成立。在摒弃“不知法不免责”的观念与提倡“不知法不为罪”的理念下，应将违法性认识确认为犯罪的成立要件，并且是犯罪故意的组成部分。在具体个案中，基于责任主义原则，违法性认识判断基准的选取，应采取行为人的个体化标准而非一般人的社会化标准；在判断方法的建构上，则应采用是否存在促因、是否充分查询与是否进行假设因果流程的阶层审查式认定路径。

“赵春华非法持有枪支案”(1)参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终字第41号刑事判决书。和“秦运换非法采伐兰草案”(2)参见河南省卢氏县人民法院(2016)豫1224刑初字第208号刑事判决书。的发生与报道，使得有关违法性认识的体系地位与违法性认识可能性的判断逐渐成为理论界探讨的热点。问题的关键在于是否要求行为人主观上对行为违法性的认识。从国外的立法规定与司法考察来看，违法性认识大体上存在一个从认识不要到认识必要的变迁过程。早期受古罗马法谚“不知法律不免责”的影响，1871年《德国刑法典》仅在第59条规定构成要件事实错误阻却犯罪故意成立，而未涉及违法性认识错误的处理。时至今日，德国《刑法》则在第17条规定如果行为人的违法性认识错误属于不可避免则其对该行为不负责任。该条规定虽未对违法性认识的体系地位明确说明，但已然是对“不知法律不免责”原则的动摇。日本在1875—1947年的大审院时期，实务上认同不知法律不免责的理念。而对于日本现行刑法第38条的规定，刑法学界则存在着故意理论、责任理论与违法性认识不必要三种不同观点的争执。(3)〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第190页。虽然存在争论，但至少也可以反映出对“不知法律不免责”原则的动摇。而英国基于维护公共政策、公共利益之必要以及保证刑法的有效实施，仍坚持“不知法律不免责”的理念。即公民在维护公共政策时，有知法守法的义务，不知法律不可免责；公民在维护公共利益时，为了保障国家安全与社会公益，不允许以不知法律逃避责任；公民在保证刑法有效实施时，为了不能以不知法律作为抗辩，以使刑法能被有效遵守，因为行为人主观上的认识一直是刑事诉讼上证明的难题。(4)张明伟：《学习刑法——总则编》，台北：五南图书出版社，2015年，第242—245页。

通过梳理相关文献，可以发现违法性认识问题的研究进程存在从宏观到微观、从理念到规则的违法性认识必要之争、体系地位与司法认定的三个阶段。问题的关键在于厘清违法性认识是否属于犯罪故意的构成要素这一体系定位的问题。基于此，本文所关注探讨的问题是：第一，违法性认识的实践样态，即在司法实践中对于违法性认识的判断存在的问题；第二，违法性认识的理论定位是犯罪故意的构成要素抑或只是责任要素之一；第三，如何合理构建违法性认识判断规则的问题。

一、违法性认识的实践样态

本文的数据来源于聚法案例库，案由为“刑事”，检索范围为“全文”，匹配方式是“精确”,检索词分别为“违法性认识”、“违法意识”、“违法性意识”、“不法意识”、“违法认识”等。检索时间为2020年11月10日。(5)聚法案例库网址：http://www.jufaanli.com.cn。“聚法案例”是权威的法律信息库，检索、下载能力强，其中的裁判文书及时更新。共收集到判决文书830份，去掉其中重复的判决文书61篇，实际有关违法性认识的判决文书为769份，涵盖年份为2010—2020年。在检索到的所有判决中，有435份是法院对辩护人辩护或被告人辩解中关于违法性认识的部分不予理会。

(一)总体情况分析

从年份分布情况来看，在769个案件中，2020年的案例为124件，2019年250件，2018年149件，2017年106件，2016年65件，2010—2015年72件。(6)2020年案例124件，主要原因应是数据不完整。2017年、2018年、2019年违法性认识的案件量较2016年有明显增加，分别增长约63%、129%、284%。此种大幅增加的原因可能是“秦运换非法采伐兰草案”、“赵春华非法持有枪支案”等相关轰动性案件的影响，此类案件均有着同一争议，即行为人对自身行为的违法性认识对犯罪成立的影响。

从地域分布情况来看，东西部地区之间差异明显，在案件数量上，东部地区的案件量比西部地区明显要多。其中，浙江、江苏、上海等沿海地区的案件数分别为102、98、88件，西部地区案件量最多的四川仅有37件，西藏甚至不存在此类案件。之所以呈以上分布，地区之间的刑事辩护率、经济水平及刑事案件被告人的法律素养差异可能是主因。

从案由分布情况来看，就类罪而言，案件涉及六大类罪名与违法性认识相关，其中破坏社会主义市场经济秩序罪案件量为395件，占总案件量的51.37%；妨害社会管理秩序罪案件量为201件，占总案件量的26.14%，两者合计占到全部案件的77.41%。就个罪而言，有99个案件罪名涉及到违法性认识，其中非法吸收公众存款罪案件量为152件，占全部罪名出现频数的19.77%，组织领导传销活动罪案件量为71件，占全部罪名出现频数的9.23%。(7)本文统计数据显示，出现10次及10次以上的罪名还有诈骗罪46件，非法经营罪35件，走私普通货物、物品罪29件，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪27件，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪20件，寻衅滋事罪19件，开设赌场罪19件，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪14件，侵犯公民个人信息罪14件，走私、贩卖、运输、制造毒品罪13件，非法占用农用地罪12件，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪12件，敲诈勒索罪11件，污染环境罪11件，生产、销售伪劣产品罪10件，虚假诉讼罪10件。此种案由分布情况的可能原因与上述地域分布状况的原因是一致的。

(二)定罪量刑样态

在审理法院对违法性认识进行解释说明的334份裁判文书中，有148份认为违法性认识并不属于犯罪的成立要件，对于这类案件，裁判文书中通常采用“法律认识错误不影响定罪”，(8)如“周丽芳组织、领导传销活动案”，参见宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院(2018)宁0302刑初字第189号刑事判决书。“违法性认识错误不影响犯罪的认定”，(9)如“肖楠开设赌场案”，参见四川省成都市成华区人民法院(2018)川0108刑初字第531号刑事判决书。“是否具有充分的违法性认识并不阻却犯罪故意的成立”(10)如“贾庆芳非法吸收公众存款案”，参见江苏省淮安市淮安区人民法院(2018)苏0803刑初字第152号刑事判决书。等表述。在769份裁判文书中，认为犯罪的成立与否不受违法性认识影响的有583份，占总数的79.97%。由此可见，在国内司法实践中，广泛存在着不知法不免责的认识。在以上判决中，也存在着部分对定罪不影响而对量刑具有影响的判决。违法性认识具有与否及程度高低会成为酌定量刑因素之一，通常表述为“被告人对于案件违法性认识不足的问题，不影响本案定性，在量刑时酌情考虑”(11)如“程某非法吸收公众存款案”，参见上海市宝山区人民法院(2019)沪0113刑初字第1569号刑事判决书。、“被告人的违法性认识相对较低，在量刑时对其综合考量”(12)如“陈征明非法吸收公众存款案”，参见四川省成都市新都区人民法院(2016)川0114刑初字第496号刑事判决书。“违法性认识不足，认罪态度较好，可从轻处罚”(13)如“任某某寻衅滋事案”，参见山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481刑初字第103号刑事判决书。。

此外，也有一些判决认为违法性认识存在与否会影响犯罪的成立。如在“张尧等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”中，审理法院认为：“违法性认识是对被告人认识能力高低作判别，以及对被告人行为入罪与否进行区分的要素。”(14)参见广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105刑初字第1040号刑事判决书。在此案中，审理法院的裁判逻辑是违法性认识影响犯罪故意构成要素中认识因素的判断，因而违法性认识的欠缺会影响犯罪故意的成立。甚至在某些案件的二审中，审理法院基于行为人欠缺违法性认识而推翻一审的有罪判决，改判行为人无罪。如在“牛春杏诈骗案”中，二审法院认为：“行为人牛春杏不具有危险驾驶机动车的违法性认识可能性，原判认定牛春杏的行为构成危险驾驶罪与主客观相统一的定罪原则相违背，依法不予认定。”(15)参见安徽省毫州市中级人民法院(2019)皖16刑终字第532号刑事判决书。

在违法性认识的定罪量刑方面，由现有案例看，与判决结果相比较，裁判机理极度不一致。部分判决认为，违法性认罪仅是量刑情节之一；部分判决认为，违法性认识并非定罪量刑因素。同时，也有判决认为违法性认识的有无会影响犯罪的成立与否，从而影响定罪。此种裁判不一现象出现的原因，是对违法性认识的体系定位不一致。

(三)判断方法评析

在国内司法实践中，对违法性认识的认定存在以下两类方法：基于主体要件的推定、基于客观行为的推定。在基于主体要件的推定方面，大致存在基于行为人的职业身份与基于行为人的责任年龄两种类型。如在“赵某某等组织、领导传销活动案”中，裁判文书中指出“作为完全刑事责任能力人，被告人应当具备相应的违法性认识，应依法予以惩处。”(16)参见广东省东莞市中级人民法院(2018)粤19刑终字第11号刑事裁定书。再如在“姜某某、张某某非法持有、私藏枪支、弹药案”中，裁判文书中指出：“我国对气枪、弹药实行的是一种严格管控的政策，任何单位和个人都不得非法买卖，被告人既然长期经营文具用品，对相关政策和法规规定应当相当熟悉，其所产生的违法性认识错误是可以避免的。”(17)参见四川省广安市广安区人民法院(2017)川1602刑初字第209号刑事判决书。

在基于客观行为的推定方面，则存在很多不同情形。例如在“张能毕走私废物案”中，对于上诉人“不知道中国禁止进口废塑料”的上诉理由，审理法院认为：“张能毕明知是废塑料而指使他人运输，并从境外不经我国设立海关的地点采取绕关、避关的方式运输废塑料进入我国境内，从其‘绕关、避关’的行为可认定其主观上对该批废塑料有违法性认识。”(18)参见云南省高级人民法院(2019)云刑终字第256号刑事裁定书。如果行为人曾因相同或类似的行为受到过行政机关的处理，审理法院通常也会裁定其存在违法性认识。如在“常某某等走私普通货物、物品案”中，裁判文书中指出：“二人为了获取不法利益，采取非法出入境等手段将缅甸柴油走私到国内并销售，且上诉人常明辉、常秋民因走私柴油多次受到过行政处罚，应明知走私行为的违法性。”(19)参见云南省高级人民法院(2020)云刑终字第223号刑事裁定书。刑事推定的方式虽在解决违法性认识认定困难的问题中发挥重要作用，即能在事实不清时认定案件事实。然而，基于刑事推定适用结果的概率或然性与适用过程的自由裁量性，也不能忽视刑事推定本身存在的风险。如实践中通常运用的“既往受罚型”推定，在这种推定的过程中，既往受罚的基础事实与推定事实之间的常态联系存在疑问。从证据审查角度来进行分析，大多数时候都是借助于先前类似行为证据来证明基础事实，这和后续的刑事案件之间实际上没有相关性可言，一般需要加以排除，法官在处理此类案件过程中，不能将其作为定案的依据。

此外，还有部分法院的裁判文书表明，若行为人对于犯罪事实具有认识或认识的可能性，则可以推定其具有违法性认识。以“范某某非法吸收公众存款案”为例，该案的裁判文书中指出：“一般来说，行为人只要对行为的社会危害性，即对构成犯罪的事实有认识，也就意味着对其行为的违法性有了认识。”(20)参见四川省南充市顺庆区人民法院(2017)川1302刑初字第269号刑事判决书。亦有学者认为，现实生活中并不存在这样一种情况，即认识到社会危害性而不知违法性，或者认识到违法性而不知社会危害性，这只是属于一种逻辑上的分析。(21)陈兴良：《违法性认识研究》，《中国法学》2005年第4期。这种争议的解决，取决于对以下两个问题的厘清。第一个问题是社会危害性认识是否是违法性认识的必要条件，即行为人如果认识到法律禁止自己所为的行为，但并未认识到其行为的社会危害性，是否可以认定行为人有违法性认识。第二个问题是社会危害性认识是否是违法性认识的充分条件，也就是行为人对自身行为的社会危害性有充分认识，但并未认识到其行为是法所禁止的，能否认定行为人具有违法性认识。

第一个问题中，违法性认识是否要以社会危害性认识为必要条件？大多数人对于与己相关的事务做出判断时往往都会从自身的立场出发，自我保全是人的第一选择，对于一般人而言，让他直接或间接不快的事物，都被称之为恶。(22)〔法〕摩莱里：《自然法典》，黄建华、姜亚洲译，北京：商务印书馆，1982年，第73页。而所谓的善恶之别，其实就是人对事物的利害权衡，即两害相权取其轻，两利相权取其重。有利于己的就是善，有害于己就是恶，这是人类行为取向的基本模式。刑法上的理性行为标准也是基于同样的思考路径而制定的，刑法要禁止某一行为类型并非是恣意而为，而是要出于一定的理由，这个理由就是此行为的社会危害性，即其对人类生活所造成的负面影响。法律对关系的调整或行为的安排无论多么粗暴草率或者反复无常，其背后也总存在某种相互冲突利益的评价准则。(23)〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984年，第55页。因此，刑法不能仅仅因为行为人在客观上做了一件事就施以刑罚，而不问他对于这件事的理解。因为刑法不能要求行为人在没有认识到一件事情对人类生活所造成的负面影响时，就要求行为人放弃该行为不做该事情。法律的最终目的，是最大程度确保人自由发展，而非对人进行束缚。(24)冯亚东：《理性主义与刑法模式：犯罪概念研究》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第57页。因此，对行为的社会危害性认识，是违法性认识的必要条件。

第二个问题中，是否具有了社会危害性认识就一定能认定具有违法性认识？刑事违法性一般情况下的确是可以通过社会危害性来反映，但这并不意味着社会危害性认识等同于违法性认识。因为一个行为要被刑法规范加以禁止，前提是其具有社会危害性，但是并不是存在社会危害性的行为均需要被刑法禁止。刑法存在着最终手段性，只有在其他手段都已经用尽，比如民事控制或行政处罚都无法起到良好效果的情况下，才动用刑法，(25)〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第90页。因而刑法的应用场合存在着片段性。无论行为人所为在实质上的危害性有多大，只要法律对此缺乏禁止性规定，该行为就不能被评价为违法，这便是“法不禁止即允许”。法律漏洞的存在归责于国家而非民众。(26)黄荣坚：《刑法解题——关于不法意识及犯罪结构》，《台大法学论丛》第21卷第1期。因此，在主观上如果行为人消极地对法律的禁止规定不知悉或者是积极地认定法律上不存在禁止规定，那么是无法认定行为人具有违法性认识的。基于此，违法性认识内容包括实质违法性即社会危害性的认识与形式违法性即法禁止的认识。哪怕是在现实中，如果对自身行为的实质违法性有充分认识，那么也可大致确定行为人对法禁止是有充分认识的，但不存在必然性。因此，单凭行为人对行为社会危害性认识的认定，无法充分认定其也具有违法性认识。

二、违法性认识的理论定位

有学者认为，违法性认识的关键是在何种情形下不予追究行为人的刑事责任是合理的，而不是行为人认识上的欠缺是对故意或是对罪责的阻却(也就是不仅需要满足刑法规制的需要，也需要兼顾责任主义的要求)。(27)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期。同样的，亦有学者认为违法性认识的理论研究中心需要转移，从以往宣扬违法性认识必要性的理念层面转移到其可避免性判断的技术层面上。(28)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。的确，构建对违法性认识能够作合理认定的、兼顾责任主义要求与刑法规制需要的裁量机制在当前的司法实践中是必不可少的。然而，这并不表明“违法性认识的欠缺是对故意或是罪责的阻却”的探究就应该被搁置。违法性认识的体系定位并非只是细枝末节的文字游戏，而是切实关系到罪与非罪、此罪与彼罪的刑事处罚范围的宽窄，对行为人的影响甚巨。

(一)违法性认识是犯罪成立要件

要准确界定违法性认识的体系定位，前提是需要厘清违法性认识是否属于犯罪的成立要件，即在犯罪成立的判断中，违法性认识是否具有必要性。在违法性认识必要性上，理论界主要存在“认识必要说”与“认识不要说”两种对立的观点。

在中国，“不知法者不免责”的观念长久存在，且有着深远影响。譬如：在中国近代首部刑法典《大清新刑律》的编制中，《大清刑律草案》第13条第2款“不知律例不得为非故意，但因其情节得减本刑一等或二等的规定”引发各省签注(29)《大清新刑律》是中国法律史上第一部具有独立意义的现代刑法典，1907年自修订法律大臣沈家本分别上奏《大清刑律草案》总则与分则后，对《大清刑律草案》的各种反馈意见便纷至沓来，其中以中央各部院、地方各督抚的签注意见最为重要。相关详细阐述参见高汉成：《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》，北京：社会科学出版社，2015年，第84-98页。，这在当时引起极大的异议。如两广签注认为：“不知律例得因其情节减等，按之中国人民程度似尚难行。毋论律例颁布，愚民不能尽谙，且即使知者，亦可饰为不知，若从例而减科，则民之犯法有辞，罪之幸减者众，恐不足以杜诿卸而示惩戒。”(30)高汉成：《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》，第164页。新中国成立以后，我国传统刑法理论依然认为，如果将认知因素确定为对刑事违法性的明知，要求对自己行为及行为之结果系对哪一个刑法条文的触犯明确知道，从而知道自己的行为如何被定罪量刑，并不合理。此外，考察行为人是否具有此种认识，或者有此种认识之可能，也十分困难。它容易让人钻空子，借口对法律一无所知，从而逃避罪责。(31)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2019年，第104页。

在域外，“法律错误有害，事实错误无害”的观点，一般认为是由亚里士多德提出来的，其认为不知法律规定，则仍须受罚，因为行动者本应对此有所知悉，而且也不存在任何认识上的困难。论证理由在于其所持的自愿行为学说，即只有具备自愿性质的行为，才能作为道德判断臧否的对象，或褒奖颂扬或非难谴责、施以刑罚。若是行为当时出现了外在强制或内在不知两种情形时，则可能排除行为的自愿性。但是，可排除行为自愿性的内在不知情形只限于具体事物，如果是对于具有普遍性事物有所不知，并不能否定行为的自愿性，反而会由于行为人对此种事物的不知而予以责难。因此，法律规定本身既然是普遍而抽象的，并非具体事物，行为人则不能主张不知法律而排除行为的自愿性。换言之，在亚里士多德那个时代，不知自身行为违反法律不但不能免责，反而更应该被处罚。因为除客观上的违法行为外，行为人还违背了作为一个公民应当知晓法律的义务。(32)徐育安：《亚里斯多德于刑法主观归责之影响与启发》，《东吴法律学报》第21卷第2期。简言之，“认识不要说”存在以下两理由：严密法网、知法推定。

知法推定的生发与终结。基于“通俗易懂、方便学习”的用语要求与“宁疏勿密、宜粗不宜细”的制定原则，1979年《刑法》的条文仅有192条，绝大多数是自然犯性质的条文。知法推定在此时是具有一定合理性的，在此时也是应时之物。然而，1979年《刑法》的编制是以计划经济体制为基础的，自颁布起就与新情况、新问题等之间存在不可调和的矛盾，法律滞后性的缺点暴露无遗。基于此，从1981年起，我国陆续颁布了24个单行刑法。除此之外，在我国的107个非刑事法律中，也相应设置了附属刑法规范。尽管如此，还是不能够很多好地应对犯罪领域出现的一些新情况。于是，1997年《刑法》条文数激增到452条，法定犯条文明显增多，而自然犯条文数量保持稳定。在此后的一系列刑法修正案中，都呈以上趋势，可以认为“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面。”(33)李运平：《储槐植：要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月1日第003版。不管在立法用语上多么的“通俗易懂、方便学习”，随着法律修改的频率升高，以及法律规范更趋精细化、专业化，强行宣扬知法推定已不具有充分的理由，知法推定的终结是必然的。

严密法网的无力与失败。所谓“难以确切地查明行为人是否真的具备或可能具备这种认识”的说法，是对事实认定与价值判断的混淆。的确，在刑事诉讼实务中，对行为人具有违法性认识与否，要确切查明的困难是相当大的。但是，此种困难，并不是违法性认识错误独有的，构成要件错误的证明中同样会出现类似的困难。行为人的主观要件，几乎都有着无法确切认定的困难。如果因违法性认识的证明难度大，就对行为人的违法性认识不作任何的要求，那么是不是可以认为，在归责上不需要对主观要件作出任何的要求。如果这样，那么显然是向客观归罪时代的倒退。随着我国刑法中法定犯的大幅增设，“不知法不免责”的观念应当摒弃，“不知法不为罪”的理念应当提倡，违法性认识应当确定为犯罪的成立要件之一。

(二)违法性认识是故意构成要素

在大陆法系国家，关于违法性认识在犯罪论体系中的定位，刑法学界一直存在着“责任理论”与“故意理论”两种对立的主张，同样的，国内刑法学界也有着较大分歧。一方面，对违法性认识，部分学者主张应看作是犯罪故意的规范评价要素。(34)陈兴良：《违法性认识研究》。另一方面，也有部分学者主张，行为人存在违法性认识的可能，是犯罪得以成立的前提，但是并不是故意的内容，原因是违法性认识是规范判断，而故意是事实判断。(35)周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期。如前所述，违法性认识体系定位的理论探究，是对刑事制裁范围的宽窄有着切实影响的，并非无任何作用的文字游戏。违法性认识在任何国家的刑法理论中都无法被回避，虽然其主要为德日犯罪论体系中一个命题，但只要刑法的最终落脚点是归责，那么必然要对违法性认识这一命题进行正确定位和理解。(36)吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识可能性》，《清华法学》2009年第3期。

我国司法实践通常认为犯罪故意与违法性认识属于两个不同的概念。如在“廖秀莲等非法吸收公众存款案”中，审理法院就认为：“需要明确的是，主观故意与违法性认识是两个概念。”(37)参见湖南省永州市零陵区人民法院(2017)湘刑初字第306号刑事判决书。此外在“杨秀琴非法吸收公众存款、虚开发票案”中，审理法院同样认为：“违法性认识并不属于犯罪故意的认识对象内容，违法性认识的错误并不能阻却犯罪故意成立的认定。”(38)参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2017)浙刑初字第959号刑事判决书。反对将违法性认识作为犯罪故意构成要素的学者通常认为，故意理论既不能作为根据说明缺乏规范意识的常习犯要被课以更重的责任；也不能说明行为时缺乏违法性认识的激情犯和确信犯的可罚性；还会导致大量缺乏过失犯规定的行政犯不落入可罚范围，无法实现行政取缔目的。此外，在取证上来说，违法性认识的认定也十分困难。(39)周光权：《违法性认识不是故意的要素》。但是，这种对故意理论的指责有待进一步探讨。

第一，以“取证上是否存在着极大困难”为由，对故意理论的指责是值得商榷的。如前所述，此种指责混淆了价值判断与事实认定的区分。刑事诉讼实务中是否存在“违法性认识是否具备在取证上非常困难”的事实，是一个难以证实的问题。事实上，无论行为人提出的是违法性认识错误的抗辩还是构成要件事实错误的抗辩，审理法官都不可能对此种抗辩说辞照单全收或一概拒绝，而是要对抗辩内容的可信度进行评估。而这种对于主观内在事实的评估只能通过对客观外在事实的推论来实现。这是在证明构成要件事实错误与违法性认识错误时都会面临的难题，如果要说两者的难易程度有别，就需要罪责理论提供更多的证据进行论证。

第二，所谓“使得对大量缺乏过失犯规定的行政犯成为不可罚，难以达成行政取缔的目的”的说法，值得商榷。如果欠缺违法性认识的行为人本质上仅应被界定为过失犯，在法律对这种犯罪没有作出具体的规定时，就可能会存在法益受侵害而过失行为人却不需要受到刑事处罚的情形。但是，需要认识到的是，在这种情况下，过失行为人是否需要受到刑法制裁主要取决于立法者所制定的法律。简单来讲，所谓只成立过失犯会有处罚漏洞出现，是立法论问题，而是否以过失犯对违法性认识错误进行处罚则是解释论问题，两者不可混同。因此，故意理论将违法性认识建构为故意的组成要素，对产生违法性认识错误的行为人适用与构成要件事实错误一样的处理规则，在有过失犯条文规定时依过失犯处罚是对罪责原则的最佳贯彻方案。(40)李国权：《违法性认识的体系定位与司法认定》，《行政与法》2020年第6期。

三、违法性认识的判断路径

违法性认识错误与违法性认识可能性之间是一体两面的关系，行为人不具有违法性认识可能性，就意味着违法性认识错误不可避免，而不具有违法性认识的可能性，也就意味着不可认定行为人具有违法性认识。值得注意的是，无论是可以避免或不可避免的违法性认识错误，行为人在事实上都已经是处于一种对违法性认识错误存在误解或是根本不知道错误的状态，而这两种不同状态的主要区别是客观判断方面是否存在对此错误进行排除的可能，即指客观判断方面对行为人是否存在认识可能性加以认定。从另外一个角度来说，违法性认识错误可否避免，实际上是在探讨法院认定被告人具有违法性认识或其辩称不具有违法性认识合理与否。在认定违法性认识的具体案件中，需着重处理以下问题：第一，如何选择违法性认识判断标准，是采取一般人的标准，还是采取行为人的标准；第二，如何建构违法性认识判断路径，这一问题其实是关于个案中是否存在违法性认识该如何去判断的问题。

(一)违法性认识判断基准的选择

从概念角度来进行探讨，在具体个案中，判断基准的选择是指行为人有无避免违法性认识错误可能性的判断标准的选择，是以社会人一般化、客观性标准为依据，还是以行为人个别化、主观性标准为依据。有学者认为，现代社会中，国民意识普遍提高，国民对法律缺乏认识，不知法本身就是过错，所以对行为人个人认识能力的评价，不得仅以行为人自身的情况为依据。科学的做法既要考虑个人的认识水平，也要考虑整个社会人们的普遍认识水平。(41)孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。对此，有学者则指出，应当以一般人的认识为原则，个别人的认识为例外。(42)石经海、吴永辉：《违法性认识的本土化》，《河南大学学报》2019年第1期。

违法性认识的判断基准不宜选择“社会人一般化”标准。原因如下：其一，难以确定何谓一般人的标准，甚至可能只是论者个人的标准，这会引起主观恣意的泛滥。其二，不同人在不同情形的案件中，其认识水平是不同的，采取一般人的认识标准来判断那些实际认识水平较差的行为人是有失公平的。此处的“社会人一般化”的标准源自所谓“客观理性第三人”的立场，这是预防取向型刑事政策的一种表现，即将行为人主观上存在的违法性认识错误导向社会人一般化的行为非难，不再强调行为人在特定情形下是否真的具有能力认识到自己的行为是具有违法性的。然而，从本质上来讲，此立场就已假设所有社会人对于刑法中的相关规定都有正确理解与认识，对于一切犯罪都有机会规避或是有能力认识。在具体个案中，裁判者往往就会将自己所想象的犯罪事态发展流程与实际发生的犯罪事件进行比较，一旦直觉地认为行为人在行为之时应当认识行为违法，行为人的违法性认识错误就属可以避免，这也不免滋生主观恣意的问题。(43)古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，台北：元照出版有限公司，2017年，第185页。

强调所谓社会人一般化的标准，其实际意义有限。在具体案例中，一个所谓社会人一般化的客观第三人无法认识到违法性的情形，个别化的行为人通常情况下也是无法认识到违法性的。因为个别化的行为人也是一般化的社会人之一，其所了解的事实，所具有的认知水平与客观的第三人并无差异。因此，在此种情形下，根本就不需要一个社会人一般化的标准来取代行为人个别化标准。具体而言，对于一个一般化的社会人无法认识到其违法性的危害结果，如果行为人并不具有特别情形下的特别认知，那么其也是此一般化的社会人之一，同样也无法具有违法性认识。在特别情形下，即一般化的社会人无法认识到违法性，而个别化的行为人由于具有更高的认知水平能够认识到行为违法性的情形，社会人一般化标准此时又认为应当例外适用行为人个别化标准。换言之，所谓违法性认识错误的不可避免，因为个别化的行为人可避免，从而又变成可避免的了。因此，实际上起作用的仍是行为人个别化标准，社会人一般化标准的可避免性认定并无必要，直接适用行为人个别化标准认定违法性认识错误可否避免即可。因此，对违法性认识的判断不应当采取一般化标准，而应当坚持个别化标准。

(二)违法性认识阶层判断的建构

在我国的刑事诉讼活动中，有限的事实材料要成为定案根据需要经历从材料到证据的证据准入与从证据到定案根据的证据评价两重考验；无罪推定原则下的证明责任分配与“排除合理怀疑”的较高证明标准显示，通过传统的证明方式来认定主观明知也是困难重重。违法性认识作为犯罪主观要件中的认识因素，在如今取供手段受到限制的背景下，证明资源的有限与违法性认识认定的需要之间矛盾尖锐。为缓解此种尖锐矛盾，如前所述，我国司法实践通常运用刑事推定来解决违法性认识认定这一难题。

在域外违法性认识的认定上，德国《刑法》第17条中有如下描述：行为人实施欠缺行为的违法性认识，若此错误为无法避免的，则行为人没有罪责；如果这种错误是可以避免的，依第49条第1项减轻其刑。司法实务中关于可避免性的判断则存在一个“良心紧张”的说法，“良心紧张”指的是，若是运用行为人的伦理世界观与认识能力可以对某一行为的违法或是合法进行判断的话，则其有义务这么做。作为法共同体的成员之一，行为人在进行任何行为之前，都有必要思考该行为是否符合法律规范，是否在法律规范允许的范围内进行。若根据行为人可受期待的良知，存在对自身不法行为进行认识的可能，那么违法性认识错误即属可以避免。行为人有义务探求法律资讯；如果不探求，其违法性认识属于可以避免，而具有可非难性。“如果行为人违反义务地没有进行探询，而人们可期待他这样做，那么，他在陷入禁止错误上负有责任，而不管他会得到什么样的答复。”(44)〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第100页。换言之，行为人存在时刻核查自身行为是否合法的抽象义务，并且将该核查义务的违反作为责任非难的基础，违法性认识可能性的判断基准则是行为人是否能够因相当程度的良心紧张而唤起对违法性的认识。

然而，这样的说法值得商榷。第一，行为人感受到自身良心紧张与认识到自身行为违法性并不等同，如在确信犯的场合，法秩序与行为人良心并不一致。如果将良心之紧张作为判断标准，则确信犯基本没有可能对自身行为的违法性形成认识。此外，以良心之紧张作为判断标准，在“违法性”上的认识就会偏向于伦理道德价值。第二，以有无查证核实作为前提，则该查证核实义务就属于一般人均应履行之义务。依此而论，如果未履行查证核实的义务则不能主张欠缺违法性认识。换言之，行为人没有履行查证核实义务就会被认定为具有违法性认识的可能性，则违法性认识的判断标准就与不作为犯等同了。

基于对违法性认识认定域外经验与本土实践的考察，本文将尝试建构是否存在促因、是否充分查询与是否进行假设因果流程的阶层审查式认定路径。所谓阶层审查式，意味着后一步骤要以前一步骤为前提，即如果根本不存在促因，则应当认定行为人欠缺违法性认识具有合理性；如果存在着促因，则审查行为人是否对行为的合法性进行了充分查询，如果查询充分，则应当认定行为人违法性认识的欠缺具有合理性；如果查询不充分，并不意味着行为人的辩解不能成立，仍进行一种因果流程的假设，即如果行为人充分查询仍然无法得到正确的答案，则不可归责，如果可以得到正确答案，则可以归责。具体阐述如下：

是否存在促因。是否存在促因，是指客观上是否存在行为人了解其行为合法与否的机会，如果客观上根本不存在这样的机会，就不可认定行为人应当存在违法性认识或其违法性认识错误是能够避免的。换句话说，应允许行为人以客观上缺乏知悉违法与否的机会辩称自己欠缺违法性认识。对此，笔者对上述“良心紧张”的说法有不同的见解，如果按照“良心紧张”的说法，则根本上就不会存在没有促因的情形，其背后仍隐现着知法推定的观念。所谓存在促因则主要包括存在违法怀疑、进入特殊领域与重大损害危险三种情形。存在违法怀疑，是指行为人在作出具体的行为过程中，其自身对该行为是否违法本身就存有一定的疑问，行为人的法律规范意识已被唤醒的情形。(45)孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。对自身行为违法与否，行为人既然是不确定的，那么其就有进行查询确定的义务。所谓进入特殊领域，是指行为人知道自己所从事的职业或实施的行为可能是某些特殊法律规范规制的领域，将促使行为人去查询获取该特殊领域所应具备的法律认识。所谓“行有行规”正是此意。司法实践中，也有不少案例中从事特定领域工作的行为人辩称自己存在违法性认识错误，审理法院往往不予采纳。如在“吴婷婷、杨炳雄走私普通货物、物品案”中，审理法院认为：“吴婷婷有着较长的私人国际快递业务从业史，对海关监管规定有充分知悉，即超量携带物品出入境需申报纳税；作为洋酒经营者，明知委托吴婷婷分批携带未缴纳关税的洋酒入境是与海关规定相违的，杨炳雄仍长期雇佣吴婷婷携带洋酒入境。在主观上，二人并不具有对行为的违法性认识错误。”(46)参见福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02刑初字第39号刑事判决书。所谓重大损害危险，是指行为人对自己所实施的具体的行为可能会带来的严重危害有认识，而这会促使行为人去查询相关法律法规。从前面的阐述可以看出，行为人尽管对行为的社会危害性存在认识，但是并不代表其对行为的违法性也存在认识，但前者可看作是后者的一个契机或促因。(47)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》。

是否充分查询。在具备上述促因之后，行为人就应该去充分查询自身行为是否违法。如果行为人充分查询之后，却仍误认自身行为的违法性，那么这种违法性认识错误就是不可避免的，就应当认定行为人欠缺违法性认识。接下来的问题是，如何才能认为是充分进行了查询。无疑问的是，向法院等司法机关或相关事项主办机关查询，其意见值得信赖，可认为是进行了充分查询。司法实践中，对于签批意见可否信赖，辩审之间存在争议。如在“王军、叶国成非法采矿案”中，王军、叶国成以华店砂场名义向陈棚乡政府提出申请，申请延期开采两个月。陈棚乡政府遂以政府文件形式向县政府请示，县政府主管副县长以及县长签批：拟同意，请水利、环保等部门依规办理。2018年4月初，二上诉人在知悉请示报告批示后，在未取得河道采砂许可证的情况下，即组织人员开采河砂。二上诉人上诉称，采砂行为是由政府发起并主导并在和息县城投公司达成口头协议的情况下进行的，采砂行为各主管单位和领导是知情的，好多领导都到过现场，却没有制止，对其采砂行为的合法性具有期待可能性，不具有违法性认识，没有非法采矿的故意。对上诉人的意见，审理法院认为：“二上诉人在所经营的华店砂场河道采砂许可证到期后，虽向当地政府申请延期开采，相关领导亦在当地政府上报请示上签批意见，但是签批意见均是请相关主管部门和具体经办部门依法依规办理，且政府领导的签批意见不能代替行政主管部门依法审批颁发的河道采砂许可证，不能成为二上诉人的行为构成犯罪的阻却性事由。二上诉人作为华店砂场经营业主，明知法律有禁止无证开采河砂的规定，在未取得许可证的情况下，仍擅自开采，存在主观故意。”(48)参见河南省信阳市中级人民法院(2019)豫15刑终字第197号刑事裁定书。本文认为，在政府机关及相关主管人员对某种行为予以容忍，致使行为人对自身行为作合法的错误认识的情形下，对行为人的违法性认识错误，应认定是不可避免的，不具有违法性认识。存在争议的是，向公权力以外的专业人士咨询，其私人意见是否值得信赖，是否可认为是进行了充分查询，则存在争议。如德国学者罗克辛就认为：“只要是通过必要考试的律师，就能够提供可信赖的意见。”(49)〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第627页。本文基于兼顾责任原则与预防政策的立场，认为得到所谓私人意见，不能被视为充分查询。如前所述，在将违法性认识确定为故意要素之后，在具体个案当中，如果行为人的过失行为没有被法律明文规定，此时行为人欠缺违法性认识，将不会构成犯罪。如果将私人意见视为可信赖，则将导致专业人士的私人意见将影响到罪与非罪的划分，殊为不当。

假设因果流程。如前所述，如果行为人进行了充分查询，可以认为其违法性认识错误是不可避免的，可认定其欠缺违法性认识；但不可反面推论认为，如果行为人没有进行充分查询，就认为可以避免，进行认定行为人存在违法性认识。因为，虽然现实情形下，行为人未进行充分查询，也就大体上可以认定其违法性认识错误可以避免，但非必然。违反充分查询的义务，只是认定行为人辩称没有违法性认识不具有合理性的一个表征而已，二者之间并不等同。