算法个性化定价的违法性界定

摘 要：经营者对消费者的个性化定价自古皆有，传统交易下的个性化定价损害小，往往被立法者所忽略，但在数字经济时代，这种损害被放大，从而引起社会各领域的关注。《个人信息保护法》第24条基于这一呼声对“大数据杀熟”进行规制。但也应该看到，数据作为市场要素之一对经济发展具有促进作用，“一禁了之”并非明智之举。基于《个人信息保护法》第24条的内容，对该行为进行分析，提出具体的规划措施，以期实现保护与利用的平衡。

关键词：“大数据杀熟”;《个人信息保护》;算法个性化定价;违法性;规制措施

中图分类号：D922.8        文獻标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）34-0153-03

一、 问题缘起：“算法个性化定价”需要严格限制

数字经济时代，以数据和算法为核心的智能技术加速与经济领域相融合促使商业模式发生转变，线下实体经济逐渐被线上经济所取代，算法成了数字经济时代引领经济发展的先导力量。数字经济时代下的商业竞争也从线下转移到线上，其竞争手段更加隐蔽，获取商业信息能力也更加敏锐，大数据和算法正在重构社会和个人生活的各个领域。但同时应看到，数字经济在给生活带来便利的同时，也给个人信息安全带来了压力，由算法引发的个人数据过度收集问题成为社会大众普遍关注的问题。

早在2018年，算法消费者个性化定价（算法消费者价格歧视）以“大数据杀熟”一名被曝光后，对其批判此起彼伏。2020年消费者曝出天猫同款商品会员价高于新用户再次引发公众热议，之后利用消费者个人的消费记录、搜索记录或者手机型号进行差别定价的行为在互联网涉足的各行各业被曝出，消费者对数据拥有者的这一行为越来越难以忍受，希望通过法律对该行为进行规制的呼声越来越高。今年8月我国通过了《个人信息保护法》，其中第24条明确规定了个人信息处理者不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别对待。《个人信息保护法》对“大数据杀熟”这一行为的规制是必须的，但我们也要看到数据已经成为数字经济时代的核心要素，对个人数据的过度保护可能会影响经济发展与社会福利最大化的实现，因此平衡二者之间的关系就显得更为重要。

（一）“大数据杀熟”的内涵

“大数据杀熟”，是指数据收集者以数据为“原料”借助算法进行自动化决策从而实施的对不同消费者采取的差别定价策略，其中明显表现为具有购买经历的消费者其交易价格高于新用户。大数据“杀熟”本质上是一种价格歧视行为，亦可称为算法消费者个性化定价。在社会生活中，“杀熟”行为（个性化定价）自古便有，经营者通常会根据穿着、议价口吻等信息来判断消费者的支付习惯，并基于所掌握的信息给出不同的价格。在传统的线下交易中，经营者可获取的信息有限，并不会对社会秩序造成威胁。但在大数据背景下，原有的信息差壁垒被打破，经营者可轻易获取消费者的消费意愿，通过利用隐蔽的算法，进行差别定价，从而实现利润最大化。

（二）算法个性化定价的经济学意义

从经济学意义上看，算法个性化定价使得经营者在提高价格的同时也能照顾到对价格敏感的消费群体，使支付意愿较低的消费群体收益得到充分尊重，从而促使生产者实现销量和利润的最大化。不同层次的消费者都可获取服务，实现社会福利的最大化。在统一定价下，有支付意愿且有需求的消费者可以获得其服务，而部分有需求消费者因缺少支付意愿而放弃购买。在个性化定价下，厂商实行大数据检测，获知每个消费者的支付意愿并给予不同的价格，原来放弃购买的消费者其需求得以满足，厂商的生产利润得以最大化。从这个意义上看，消费者个性化定价实际上是一种价格补贴策略，让弱势群体也可享受到服务，统一定价看似公平，实则对不同社会群体带来的负担是不同的。

通过以上分析，消费者个性化定价有其存在的意义，但在现实生活中，多数消费者对此多是敌对的状态，从“杀熟”二字便可看出对其的否定性评价。亚马逊早期动态价格经济实验也证明了消费者不喜欢“不公平”的个性化定价，尽管结果使消费者以更低的价格获取服务。究其原因，第一，消费者抵制的是不透明的算法规则以及个人网络痕迹的滥用，在“算法黑箱”的背景下，基于对未知的恐惧，个人信息提供者不清楚自己的哪些的个人数据会被获取，哪些数据影响决策价格。第二，算法个性化定价下可能造成过高定价，经营者利用大数据获取消费者最大支付意愿榨取消费者剩余，实际上是一种价格欺诈手段。基于以上原因，消费者丧失对经营者的信任，从而抵制个性化定价。

二、违法性认定

《反垄断法》规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;《中华人民共和国电子商务法》第18条第1款对个性化推荐服务做出了限制。分析以上法律条文我们可以看出，根据《反垄断法》的规定，如果经营者不占据市场支配地位，则不能对其进行规制。根据《电商法》的规定，也只是对个性化推荐做了限制并没有规制算法价格歧视。《个人信息保护法》第24条第一次明确提出对算法价格歧视这一行为进行规制，但正如前文所言，算法个性化定价有其存在的意义，如何发挥其长处的同时规避风险？合理与不合理的差别对待界限又该如何判定？

（一）个人信息保护的价值基础

对个人信息进行保护的基础是个人信息本身存在价值，这种基础是由个人信息本身的性质所决定的。个人信息有其独特的保护价值，通过分析个人信息保护的价值探求合理使用信息的界限。一是美国的个人信息控制理论。美国学者从隐私权出发来阐述个人信息保护的价值基础。弗里德（Fried）认为，享有隐私就意味我们可以允许或者拒绝他人对我们个人信息的获得。美国学者认为隐私权就是个人决定同他人分享自己的个人信息以及分享程度的问题，个人信息保护的价值基础就是保护本人对个人信息的控制。二是德国的个人信息保护同样以隐私为开端，提出了自我表现理论。德国学者认为决定自由是人格自由与人格尊严的前提，个人信息越暴露，越容易受到他人的影响，其决定自由也会受到影响。换句话说，当个人信息受制于外界影响，决定自由也会受到影响。而占据信息优势的一方往往可以通过这种优势在社会交往中影响他人的决定，从而获得利益使对方遭受不利。

不难发现，无论是美国学者的“个人控制论”还是德国学者的“自我表现论”，他们都认同个人信息保护的价值基础是不得违背本人的意愿对个人信息进行处理。判断是否是不合理的差别对待，判断的首要标准是否为不合理的使用，是否违背他人意愿处理个人信息。

（二）是否造成过高定价

买者希望以最低的价格获得商品，卖者则希望以最高的价格提供商品。在数字经济时代，经营者利用个人数据获取消费者的支付意愿榨取消费者剩余，从而使生产者剩余最大化。该行为无形中提高了消费者的价格，使消费者不能享受优惠的待遇，最终阻止了消费者的购买。社会总剩余如果比喻成蛋糕，在做大蛋糕的同时应该考虑如何分配好蛋糕，最终达到消费者剩余和生产者剩余的均衡，天平的两端都可以从中获取利益。

买卖双方都希望自己获得最优价格，“价格”是判断合理与不合理的一个重要标准。笔者建议在判断价格是否合理时可以对实际的个性化定价总收入与设想的统一价格总收入利润差进行规定，若利润差小于10%且最高价与最低价之间的价格浮动在10%以内为合理，否则将被认定为违法的定价策略。但因算法有其自身的隐蔽特点，因此还需配合算法规则透明化以便监管机构进行监督。综上，在认定经营者是否属于《个人信息保护法》第24条规制的行为应当从两方面判断，一是否违背本人的意愿进行个人信息的处理，二是价格是否过高。

三、规制措施

（一）明确监管主体

《个人信息保护法》国家网信部门统筹协调个人信息保护的相关监管功能工作，其他国务院部门按照法律相关规定履行职责，规定县级以上政府依照法律规定履行职责。《欧盟通用数据条例》第6条规定，设立独立的监管机构负责监督该条例的实施;韩国的《个人信息保护法》第7条规定，设立所述国务总理的个人信息保护委员会以独立开展与个人信息保护相关的事务。第6条看似明确了个人信息保护的监管主体，但在法律适用过程中部门之间权限划分不明消费者或者个人信息提供者往往会遇到投诉无门或者部门之间互相推诿。此外，算法本身具有一定的专业性和技术性，相同的算法在不同场景下由于输入的数据不同其产生的结果也可能截然不同，设立专门的监管机构或者规范“网信部门与其他部门：权利分配、刑事问题就显得尤为重要。在监管部门的构成上，笔者建议可以借鉴韩国《韩国个人信息保护法》的相关规定，部门成员可由法律职业工作者或者在个人信息保护领域由专门知识的学者担任，以确保执法的专业性及救济的及时性。

（二）特定情形下实行举证责任倒置

一般证据规则“谁主张谁举证”是举证责任分配的原则，而“举证责任倒置”是这一原则的例外，因此其适用应该进行严格限制，防止滥用损害当事人利益。基于此有学者提出适用举证责任倒置原则应符合四个条件，一是法律的明文规定，二是原告就某种事由的证明出现举证障碍（原告与证据距离远），三是确有必要保护受害人的利益，四是被告有能力证明该事由。

我国《个人信息保护法》第69条规定了个人信息处理者的过错推定责任，笔者认为，该条规定的举证责任倒置范围过于狭小，建议扩充至损害行为也应由个人信息处理者承担相应的证明责任。算法技术具有一定的专业性和隐蔽性，作为普通的信息提供者很难知晓算法技术背后的运算规则，因此在进行民事侵权诉讼中往往由于证据不充足而承担败诉的结果。如刘权、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷一案，本案刘某仅提供了其在该公司外卖平台下单时比其同事多1元的配送費的图片截图作为证据，但三快科技辩称外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，其多收1元是合理行为。法院审理后认定刘某现有证据不足以证明三快科技公司对刘权多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价，最终驳回刘某的诉讼请求。在“大数据杀熟”案件中，当事人难以对损害行为提供充足的证据，因此笔者建议在类似案件中原告只需提交初步证据证明个人信息处理者具有侵权行为（商品或服务“千人千价），之后应当由个人信息处理者承担其决策过程及结果是符合相关法律规定的举证责任。

举证责任倒置的目的是加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，从而使受害人获得更多的补救机会与可能。在“大数据杀熟”案件中，个人信息处理者控制关键证据（算法与数据）。在这种情况下，信息提供者在证明案件事实时往往处于不平等的位置，因此在此类案件中不应简单照搬一般举证规则，而应根据案件本身来重构证明责任，平衡双方利益，实现实质公平。

结语

在“数据+算法”双轮驱动下，消费者个性化定价并非只是企业榨取消费者剩余、扩张优势的强力工具，多数情形下其还具有促进竞争、提高整体福利之功能。所以对其“一禁了之”并非明智之举，应该用理性科学的态度去审视，找出监管与创新之间的平衡点，在保证消费者利益的同时繁荣数字经济。《个人信息保护法》的出台对“数据杀熟”行为有了初步规制，但从比较法的角度来看，现行的立法还需司法解释等进一步细化。法律的生命在于实施，个人信息保护法也需要在实施中不断调整，进一步完善。通过分析立法目的，该部法律并非要赋予一方排他性权利，限制对数据的使用，而是需要寻求个人信息保护与数字产业发展的平衡。颁布仅仅是开始，个人信息保护法未来将如何落地，如何持续地发挥效力，又如何与时俱进，还有待于时间的检验。

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[责任编辑 文 远]

收稿日期：2021-03-16

作者简介：曹阳华（1994-），女，河南许昌人，硕士研究生，从事网络法实务研究。