犯罪圈的调整方向：犯罪化与非犯罪化

贾 佳

（河南警察学院法律系，郑州 450046）

犯罪圈是指应当受到刑事处罚的行为的范围。从某种程度上来看，犯罪圈越大，刑事法网就越严密；犯罪圈越小，刑事法网就越稀疏。如果犯罪圈过于宽泛，不仅会造成对公民个人权利的不当干涉，还会浪费司法资源，降低刑法的威慑力；而如果犯罪圈过窄，则有可能会放纵犯罪，降低公众的安全感。犯罪圈的确定是一个刑事政策问题，也是刑事法治的一个基础性问题[1]。犯罪圈的确定与犯罪概念密切相关，犯罪概念制约着犯罪圈的大小。

我国刑法中对犯罪概念采取的是立法定性加定量的模式，所以在确定哪些行为构成犯罪时，既要考虑行为的性质，又要考虑行为的程度。只有具有社会危害性并达到严重程度的行为，才可能被认为是犯罪。与此相对应，在确定犯罪圈时也应从行为的性质和程度2个角度进行考察。

一、犯罪圈确定的根据

犯罪圈虽然是由国家的刑事立法机关划定的，但一个国家的犯罪圈的大小与其政治经济文化发展水平有密切关系，与人们的认识水平、立法经验、立法技术有密切关系。不同国家的历史传统不同、法律文化不同、政治经济发展水平不同，犯罪圈的大小也不同。同一个国家在不同的历史时期，其犯罪圈的大小也不尽相同。如有的学者所说：虽然犯罪是由法律来界定，但刑法在犯罪圈的划定上受到社会文化的深刻制约，所以对犯罪的理解应以文化为背景，了解并把握制约犯罪圈划定的社会文化机理[2]。犯罪圈的划定不仅仅是法律问题，当然也不只是涉及文化的影响。法律应具有稳定性，但这种稳定性只能是相对的。刑法作为调整最重要社会关系的法律不能朝令夕改，否则人们会无所适从；但社会是不断发展变化的，刑法也应根据社会形势的发展变化及时进行调整。立法者会根据社会政治、经济、文化等因素的变化，对某一危害社会的行为进行评价、选择，需要运用刑法调整的就纳入犯罪圈，不需要运用刑法调整的就排除出犯罪圈。因此犯罪圈应是动态的、具体的，否则就会变成落后的、僵化的，进而制约社会的发展。正如著名刑法学者菲利所说，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必然在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。但现在社会变化之疾之大，是刑法经常修改也赶不上它的速度[3]。

刑法是以犯罪和刑罚为主要内容的法律规范，因此在确定犯罪圈的根据时也要从犯罪和刑罚2个方面考虑。

首先，犯罪的本质是什么？某种社会关系之所以由刑法调整、某种行为之所以被规定为犯罪的原因究竟是什么？关于犯罪的本质，主要有3种代表性的观点。

（1）法益侵害说。认为犯罪的本质在于对法益的侵害或威胁[4]31。一个行为之所以被规定为犯罪，是因为这种行为侵害或威胁了法律所保护的利益。主张法益侵害说的学者在违法性的判断上坚持结果无价值论。结果无价值论认为对法益的侵害或威胁是违法性的根据[4]138。

（2）规范违反说。认为犯罪的本质是对规范和社会伦理的违反。持这种观点的学者在违法性的判断上主张行为无价值，“着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断”[5]，即认为违法性的本质在于行为违反社会伦理，而不在于行为造成侵害或威胁的后果。

法益侵害说和规范违反说是大陆法系的2种代表性的观点。在传统刑法理论中，法益侵害说及结果无价值论占据通说的地位。在风险刑法理论中，为了防控不可预测的、可能带来灾难性后果的风险，有学者主张刑法关注的重点应从结果转变为行为，行为违反规范应成为刑事不法的核心。

（3）社会危害性说。认为犯罪的本质是具有严重的社会危害性。这种观点来源于我国的犯罪概念。我国刑法关于犯罪的概念采用的是形式概念和实质概念合而为一的混合概念，既指出了犯罪的本质特征，又指出了犯罪的法律特征。其中，行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一般认为，严重的社会危害性和法益侵害性具有相通性[6]，有些时候不用区分。但就我国的犯罪概念和犯罪构成理论而言，以严重的社会危害性作为犯罪的本质较为合适。我国的犯罪概念采用的是立法定性加定量模式，它指导立法者在刑事立法时首先要考虑的是行为是否具备严重的社会危害性；而且我国的犯罪构成理论采取的是4要件说，不同于大陆法系的3层阶。在我国，法益主要指犯罪客体，是犯罪构成的一个要素。所以，采用法益侵害说容易引起混淆。因此，在划定犯罪圈、判断某一行为是否需要入刑时，必须要先考察其社会危害性的大小，只有具备严重的社会危害性，才有可能构成犯罪。“什么是衡量犯罪的标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理。”[7]

其次，动用刑罚的必要性何在？在考虑对某一危害行为动用刑罚时，要先判断是否能用其他措施制止，只有穷尽其他手段都不足以制止某种危害行为时，才可以考虑刑罚。同时，还要进一步考虑动用刑罚是否有用。有些危害行为的出现，原因是多方面的，即使动用刑罚，甚至动用最严厉的死刑，也未必能够起到预防的作用，反而会造成刑罚的浪费。

综上所述，确定犯罪圈要经过两步判断：既要考察行为的社会危害性，又要考察动用刑罚的必要性。只有在质上属于危害社会的行为，在量上达到严重程度，而且动用刑罚是不得已并且有效的，才可以将其纳入犯罪圈。

二、非犯罪化：刑法的发展潮流

（一）非犯罪化的含义

非犯罪化也称除罪化，这一概念最早出现在1945年出版的《布莱克法律词典》（第9版）中，是指使非法行为合法化的立法行为或者过程[8]。在理论上，比较有代表性的观点认为，非犯罪化是将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪并不予处罚[9]88。还有学者认为，非犯罪化包括法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化，法律上的非犯罪化是通过修改法律或者颁布司法解释将原规定为犯罪的行为从犯罪圈中排除；事实上的非犯罪化是在法律规范和司法解释没有变化的情况下，司法机关在实践中将某些符合犯罪构成要件的行为不作为犯罪处理[10]。因此，应该将法律上的非犯罪化再细分为立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。司法上的非犯罪化虽然也具有法律效力，但在效力等级上毕竟不同于立法上的非犯罪化。将二者分离开，更容易理清非犯罪化概念的内部逻辑。

在提到非犯罪化的概念时，许多学者认为其等同于出罪。其实，二者是有区别的，不能完全等同。出罪的概念源于《唐律》，指的是虽然某一行为从形式上符合法律关于犯罪的规定，但具备某些事由可以不以犯罪论处；或是行为已经构成犯罪，但司法机关通过司法解释不认为是犯罪。这是司法机关在法律允许的范围内对具体个案行使自由裁量权。虽然明确性是法律规范所追求的一个重要标准，但不可否认，由于法律调整社会关系的广泛性以及法律语言的概括性，这种明确只能是相对的，罪与非罪之间并不是一条明晰的“分界线”，而是一片模糊的“界域”。出罪就是司法机关运用自由裁量权将这片模糊的区域的一部分行为不作为犯罪处理。出罪是单个的司法活动，非犯罪化是一种趋势，虽然最终的结果都是不作为犯罪，但二者的性质、适用的范围均有所不同。由此可见，出罪和非犯罪化的概念并不能简单的替代。广义的非犯罪化包括出罪，出罪更类似于事实上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。

（二）各国非犯罪化的实践

自20世纪中期开始，非犯罪化的思潮在西方国家产生了深刻影响，多数国家进行了非犯罪化的刑法改革。英国率先在1967年通过的《性犯罪法》和《堕胎罪法》中确认了部分同性恋行为和堕胎行为不构成犯罪。随后，通奸、自杀、决斗等一些传统罪名被英国、德国、美国、瑞典等国在立法上或司法中逐渐取消。非犯罪化理论及实践也成为世界刑法改革的重要表现之一。西方国家的非犯罪化实践主要体现在2类犯罪上：一类是妨害风化行为，这类行为只是破坏社会道德和公序良俗，而且没有直接的被害人，如成年同性恋行为、卖淫行为等；另一类是违反社会管理的行为，如四处流浪、乱丢污物、违法插队等[11]。

三、犯罪化：刑事法治的使命

（一）犯罪化的含义

犯罪化这一概念最早也是出现在《布莱克法律词典》（第9版），它在刑事法律领域和犯罪学领域分别给犯罪化下了定义，认为刑事法律领域的犯罪化是指通常以颁布法律的形式，将以前合法的行为规定为犯罪的行为[8]。理论上比较有代表性的观点认为，犯罪化是将原不属于犯罪的行为规定为犯罪，使其成为刑事制裁的对象[9]85。

同非犯罪化与出罪的关系相似，犯罪化也不能简单的等同于入罪。入罪主要是指在司法活动中，将法律没有明确规定为犯罪的行为判为有罪或是将轻罪判为重罪。犯罪化和入罪虽然都是扩大犯罪圈，但犯罪化是根据社会实践的发展变化而对刑法进行及时调整，符合事物发展的客观规律和罪刑法定的基本原则。司法上的入罪主要是通过扩张解释，将某些行为纳入刑法调整的范围，比如将购买伪劣医疗器械并有偿使用的解释为“销售”不合标准的医用器材，将以营利为目的的加工利用行为解释为非法“出售”珍贵、濒危野生动物和珍贵、濒危野生动物制品。扩张解释是一种论理解释，符合立法原意和正常逻辑，但不能超出公民可预测的范围，否则就可能走向与现代刑事法治理念、罪刑法定基本原则相违背的类推解释，进而导致公民个人权利被肆意侵犯。

（二）犯罪化的立法表现

西方各国在进行非犯罪化改造的同时并没有放慢犯罪化的步伐。例如：2004年的瑞士刑法典，重视反恐怖主义立法，打击“有组织犯罪”；为了加强对公共官员的规制、严厉惩治腐败行为，在刑法典中单独规定“公职犯罪”；为了加强资源保护，专章规定惩治环境犯罪[12]。2009年修订的德国刑法典，为了打击恐怖主义犯罪，除了对原有相关犯罪进行修改，还将预备实施严重危及国家的暴力犯罪的行为独立为新的犯罪行为；2015年修订的德国刑法典，为了保护儿童和被保护人的性权利，修改了原有犯罪的构成要件，将一些新的行为方式纳入刑法调整范围[13]。

我国刑法修改中的犯罪化进程就更为明显了。1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过，1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，共有192条，130个罪名；1997年3月14日由第八届全国人民代表大会第五次会议审议通过，同年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》（简称“97刑法”），已增至452条，413个罪名。97刑法生效至今的近20年中，我国立法机关对刑法又进行了多次修改，其中包括1个决定和11个修正案。从整体上看，犯罪圈呈扩大趋势，其中新增罪名或通过修改罪状降低入罪门槛的占比较大。就新增罪名来说，单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了1个罪名，即“骗购外汇罪”。《刑法修正案（一）》新增1个罪名，即“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”。《刑法修正案（三）》新增3个罪名，分别是“资助恐怖活动罪”“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。《刑法修正案（四）》增设2个罪名，即“走私废物罪”和“雇用童工从事危重劳动罪”。《刑法修正案（五）》增设3个罪名，即“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”以及“过失损坏武器设备、军事设施、军事通信罪”。从《刑法修正案（六）》开始，刑法修改中加快了新增罪名的步伐：《刑法修正案（六）》增设了11个罪名，《刑法修正案（七）》新增9个罪名，《刑法修正案（八）》新增7个罪名，《刑法修正案（九）》新增20个罪名，《刑法修正案（十）》新增1个罪名，《刑法修正案（十一）》新增17个罪名。在单行刑法和11个刑法修正案中共新增罪名数达到74个，除了《刑法修正案（二）》没有新增罪名外，其他都有新增罪名；仅《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》就新增37个罪名，占新增罪名总数的50%。而在删除罪名方面，只有《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪。在修改罪状方面（包括修改罪状引起罪名变化和修改罪状未引起罪名变化2种情形），多数都是通过扩大犯罪主体、犯罪对象的范围、增加行为方式或将结果犯改为危险犯、行为犯等途径，降低或放宽入罪条件，扩大处罚范围。如只有1个条文的《刑法修正案（二）》虽然没有新增罪名，但它将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，将犯罪侵害的对象由原来的耕地扩大为耕地、林地等农用地。《刑法修正案（八）》删除了生产、销售假药罪构成要件中的“足以严重危害人体健康”的条件，使这一罪名由具体危险犯变为了抽象危险犯；将“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，不仅取消了对排放、倾倒或处置空间的限制，而且将“造成重大环境污染事故，导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，该罪由结果犯变为了危险犯。《刑法修正案（十一）》加强了疫情防控方面的刑事立法，将“妨害传染病防治罪”的防控对象修改为采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，并增加了一种妨害传染病防治的行为类型，既扩大了该罪的规制对象，又增加了该罪的表现形式。通过刑事立法的修改情况可以看出，我国的刑事法网扩张趋势明显，犯罪门槛降低，犯罪化成为主流。

（三）犯罪化有利于实现刑事法治

犯罪化虽然意味着国家权力的扩张，公民个人权利和自由限缩，但这是在罪刑法定原则制约下根据实践的需要做出的调整。将某一行为纳入刑法调整，必须经过慎重的判断和筛选，经过严格的立法程序，在刑法中明文予以确定。即便是司法上的入罪，也只能根据立法原意进行扩张解释，不能超出公民可预测的范围进行类推解释。犯罪化实际上为行为入罪提供了一个明确的标准，真正体现和贯彻了罪刑法定原则。

罪刑法定原则是体现刑事法治精神的一项刑法基本原则。现代意义上的罪刑法定原则，最早可以追溯到1215年的英国《大宪章》，它第39条的规定奠定了罪刑法定主义的思想。在17、18世纪，启蒙思想家对罪刑法定思想进行了较为深刻的阐述。后来在费尔巴哈等人的极力倡导下，罪刑法定成为了刑法的基本原则。用一句古老的刑法格言来表述，罪刑法定原则就是“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。只有在刑法中才能规定什么是犯罪和对犯罪如何处罚，而犯罪化就是将某一行为在刑法中规定为犯罪的过程。通过犯罪化，对于公民来说，能够事先预测自己行为的性质与后果，维护自身的合法权益和自由；对于国家来说，可以严惩破坏国家利益和社会秩序的犯罪行为，恢复被犯罪行为所侵犯的社会关系。因此，犯罪化是现代刑事法治的重要途径。

四、我国刑法的未来走向

关于我国犯罪圈的调整方向，不同学者有不同的观点。一些学者认为，我国现阶段应该非犯罪化，缩小犯罪圈[14-16]，犯罪化应是今后犯罪圈调整的趋势[17-18]。也有许多学者认为，犯罪化和非犯罪化应双向并进，或者在非犯罪化的同时，坚持犯罪化的主流[19]；或者适当扩大非犯罪化的适用范围，相对缩小犯罪化的范围[20]。

从整体上看，我国犯罪圈的运动方向是双向的，如刑事立法的两翼、天平的两端，既包括犯罪化，也包括非犯罪化，二者并不矛盾，只是角度和侧重点不同。但在现阶段，犯罪化应是我国调整犯罪圈的主要方向。

首先，犯罪圈的运动呈两极化，即犯罪化与非犯罪化。林山田说：“犯罪化与去犯罪化乃刑事立法的左右手，在刑事政策上，二者必须兼行并用，始足以发生抗制犯罪与预防犯罪的功能。犯罪化与去犯罪化犹如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进，但易肇祸，导致人命的伤亡与财物的损失；可是，老踩刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前。故油门与刹车必须交互使用，不可偏废一方。”[21]一个运行良好的犯罪圈应该是动态的，根据社会发展及时调整并能够有效控制、抑制、预防犯罪。如前文所述，确定犯罪圈的一个重要根据是行为的社会危害性，但对社会危害性的判断是一个价值判断，行为侵犯的社会关系的性质和行为的方法、手段及行为实施时的社会形势等因素，都会影响行为的社会危害性的大小，而这些因素也会随着社会的发展、人们观念的转变而发生变化。同样的行为，在不同的社会形势下，对其社会危害性的评价可能不同，甚至大相径庭。如醉酒驾驶的行为，在《刑法修正案（八）》生效之前，仅仅是一般违法行为；在《刑法修正案（八）》生效之后，就被评价为具有严重社会危害性的犯罪行为。再如吸毒后驾驶的行为，现在并不认为其构成犯罪，但随着社会形势的发展，这种行为也有可能被纳入刑法调整。

犯罪化与非犯罪化双向并举也是宽严相济的刑事政策的要求。刑事政策是刑事法治的灵魂与导向，决定着刑事法治内部诸要素的结构和功能[22]。宽严相济是我国现阶段的基本刑事政策，指导和制约着整个刑事立法、刑事司法以及刑事执行活动。“宽”“严”“济”是这一政策的核心，“宽”是指宽大；“严”是指严惩；“济”是指二者相配合，不能片面追求其一。在刑事活动的不同阶段，“宽”和“严”的要求和表现又有所不同。在立法阶段，“宽”强调的是非犯罪化、非刑罚化以及轻刑化，将一些社会危害性不大的行为及时排除出犯罪圈，予以非犯罪化，而对一些社会危害性降低了的行为予以轻刑化甚至非刑罚化。立法阶段的“严”既包括扩大犯罪圈，严密法网，也包括提高法定刑，具体方式为通过增设罪名、修改罪状，将以前不认为是犯罪的行为纳入刑法调整；或者以前虽然也认为是犯罪，但该行为的社会危害性明显增大，所配置的法定刑与之不相适应，通过提高法定刑，实现罪责刑相适应原则。在司法阶段，“宽”主要是指通过司法机关运用裁量权，对罪行较轻和社会危害性、人身危险性以及主观恶性较小的罪犯从宽处理，予以判处较轻的刑罚或者免予处罚，“严”是指在司法过程中，对罪行较重和社会危害性、人身危险性以及主观恶性较大的罪犯予以从严处理。在执行阶段，“宽”是指对服刑表现、悔罪情况、改造效果较好的罪犯，可以通过减刑、假释等制度减少其实际服刑期限；“严”是指对服刑表现不好、改造效果较差的罪犯，要严格执行刑期。可见，在立法上坚持宽严相济的刑事政策，就是要根据社会的发展变化及时调整犯罪圈，坚持犯罪化和非犯罪化并举。

其次，犯罪化是主流。从世界范围来看，20世纪中期在各国掀起的非犯罪化运动一时成为潮流，其成果也引人注目，但“不能因此认为非刑罚化已经成为现代西方刑事政策的主导方面”[23]，它仅是其中轻的方面；为了应对经济快速发展、社会转型时期出现的新型犯罪和日益严重的环境犯罪、恐怖活动犯罪，各国也非常重视用刑法严厉打击严重犯罪，犯罪化成为了必然选择，这体现了刑事政策中重的方面。“与‘非犯罪化’趋势相比，西方各国刑法‘犯罪化’的势头则要迅猛得多”[24]。

就我国目前的社会政治、经济、治安等综合情况来看，刑法实际调控的范围与刑法应当保护的范围还有较大差距，犯罪化应处于主要地位，非犯罪化是有益而必要的补充。

德国社会学家贝克1986年在《风险社会》中首次提出了“风险社会”这一概念。关于风险社会是否真实存在、我国是否已经进入风险社会、风险刑法是否是独立的理论体系、是否需要风险刑法理论等问题，目前存在争议。理论的研究要从实际出发，在进行风险界定和判断时要以我国国情为依据。贝克在谈到中国的现代化状况时指出：“因为在中国，它所具有的一个特征也导致了其与西方社会的一大区别，这就是‘压缩的现代化’。这种现代化既加强了风险的生产，又没有给风险的制度化预期和管理留下时间。”[25]目前我国社会中既存在传统事故型风险，也存在新型技术风险，这2种风险交织杂糅在一起，更需要法律尤其是作为保障法的刑法积极予以应对。

当然，刑法的应对只能是间接的，它不可能直接减少、降低或消除风险，只能通过完善的制度、合理的机制预防风险，尽可能地降低风险发生的概率。因此，在修改刑法时仍然要以相应的罪责为基础，只不过在此过程中需考虑预防的必要性[26]，将刑法的防线前移。“犯罪抑制对策，应以犯罪化为中心的立法特别是以修改刑法为中心来实施。”[9]102为了应对风险，刑法应更早介入，更周延地保护法益，这就势必要求扩大犯罪圈，将之前不认为是犯罪的行为纳入刑法中评价。正如张明楷所说：“国民越来越依赖刑法，不断要求立法机关将一些危害行为规定为犯罪。”“与国民直接要求政府法外处罚行为人、国民以私刑处罚行为人相比，呼吁通过立法制裁危害行为，是国民法治观念增强的体现，是社会进步与社会成熟的表现。”[27]

我国的刑法改革应从我国实际情况出发，在立法上犯罪化与非犯罪化双向并举，但要以犯罪化为主，进一步扩张犯罪圈，降低犯罪门槛，构建“严而不厉”的刑事法网，更好地实现刑法的预防目的。