案外司法人员出具虚假立功材料的刑法评价

赵赤

一、基本案情

2018年10月，H县某村村民方某因涉嫌危险驾驶罪被H县公安局立案侦查，同年12月该案进入审判阶段后，方某为得到从轻处理，通过他人找到邻县C县公安局副局长杨某，请托杨某帮助提供立功线索材料。2019年2月初，杨某授意C县公安局Z派出所指导员徐某，将原本由Z派出所自行抓获的网上逃犯姚某编造为根据方某举报抓获，徐某根据杨某的授意指使民警苗某通过制作内容虚假的询问笔录、出具由杨某、徐某、苗某三人签名的《犯罪线索查证情况审核表》等方式，共同为方某伪造虚假立功证据，相关证据提交H县人民法院后，法院认定方某具有立功表现，并因此判处其免予刑事处罚。

二、分歧意见

对于杨某等人帮助方某出具虚假立功证明材料的行为定性，存在以下几种分歧意见：

第一种意见认为构成徇私枉法罪。杨某等人作为具有侦查职责的司法工作人员，出于徇私、徇情动机，采取伪造立功材料的方式帮助方某逃避刑事处罚，符合2006年最高人民检察《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）规定的“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉”的情形，应当以徇私枉法罪追究刑事责任。此外，在杨某等人的行为同时涉嫌构成帮助犯罪分子逃避处罚罪或者滥用职权罪的情况下，按照“想象竞合从一重”以及“特殊罪名优于一般罪名”的处断原则，也应当以徇私枉法罪认定。[1]

第二种意见认为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的行为。根据《立案标准》，有查禁犯罪活动职责的司法、公安等国家机关工作人员帮助犯罪分子伪造证据，帮助犯罪分子逃避处罚的，构成本罪。本案中杨某等人不是方某危险驾驶案的侦查主体，在案件中不具有具体的侦查职权，其出具虚假立功材料的行为也并非发生在对犯罪活动进行“追诉”的职权活动中，因此缺乏构成徇私枉法罪的主体要件和时空条件。但是，根据《中华人民共和国警察法》等规定，行为人作为公安民警，属于具有查禁犯罪职责的主体，其采取伪造证据的方式帮助犯罪分子逃避处罚，在主体和行为方式上符合《立案标准》中关于帮助犯罪分子逃避处罚罪的规定。[2]

第三种意见认为构成滥用职权罪。该意见认为，无论是徇私枉法罪还是帮助犯罪分子逃避处罚罪，所利用的职权都应当是具体承办或者指示、指挥办理特定案件的职权，若行为人不具有侦查追诉职责或者查禁犯罪职责，只是具有一般公共职权的国家工作人员，则其实施犯罪只能为一般性的渎职犯罪。本案中，杨某等人对于方某危险驾驶案不具有任何具体的办案职责（包括侦查职责或者查禁职责），也不具有指示、指挥的权限，因此不构成徇私枉法罪或者帮助犯罪分子逃避处罚罪，其滥用职权出具虚假立功证明，让有罪的人逃脱刑事处罚并使国家和人民利益遭受重大损失，构成滥用职权罪。

第四种意见认为构成帮助伪造证据罪。刑法第307条规定，帮助当事人伪造证据，情节严重的，构成帮助伪造证据罪;司法工作人员犯本罪的，从重处罚。据此，司法工作人员帮助当事人伪造证据并非一概构成渎职犯罪，而是也可能构成妨害司法罪，二者区分标准在于是否利用职权或违背职责。本案案发时，方某危险驾驶案已进入审判阶段，杨某等人对该案没有办理职责，其所在单位C县公安局对该案也没有管辖权，三人针对方某危险驾驶案实施“假立功”行为并未利用管理或处置相关案件的职权，而仅仅是利用了其在司法机关工作的便利条件，故该行为属于妨害司法罪中的帮助伪造证据行为，同时应适用司法工作人员从重处罚条款。[3]

三、评析意见

笔者同意第一种意见。司法实践中，因为“假立功”而追究相关司法人员刑事责任的案件并不鲜见，一般而言，如果出具虚假立功材料的司法人员系本案的侦查办案主体，以徇私枉法罪评价并无争议;但在类似本文案例中，系由“案外”司法人员针对其他司法机关办理的案件出具虚假立功材料，对此如何评价就存在认识混乱。上述所列四种代表性意见，在实践中均有类似判例支撑。概观之，相关争议可归结为以下三个层面：一是“假立功”案件中行為人出具虚假立功材料是否利用了职权，此涉及到渎职犯罪与普通妨害司法罪的界分问题;二是“假立功”案件中行为人利用的是一般公权还是特定职权，此涉及到普通渎职罪名（滥用职权罪）与特定渎职罪名的界分问题;三是“假立功”发生的领域是属于刑事追诉活动还是一般的查禁犯罪活动，此涉及到徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的区分问题。应当认为，无论是“本案”还是“案外”司法人员出具虚假立功证明其行为都宜以徇私枉法罪评价。具体理由如下：

首先，“假立功”案件中行为人实际利用了职权。渎职罪作为特定主体从内部破坏国家机关职能行使的犯罪，与从外部破坏国家机关正常活动的妨害司法等犯罪存在明显区别。[4]从该类案件的行为模式考察，其核心行为主要包括在接受请托后实施所谓“虚假调查核实”和“出具虚假证明”等，上述行为均以司法人员的职权活动作为载体和表现形式，属于从内部侵害国家作用的犯罪。

其次，行为人在“假立功”案件中利用的系特定职权而非一般公权。该“特定性”主要表现在以下方面：一是主体特定，有权出具立功证明材料的主体是司法机关及其工作人员，一般为收到和掌握立功检举线索材料的公安机关，其他国家机关或个人均无权出具。二是对象特定，“立功问题相关情况说明与其他情况说明有一些不同，其往往直接对量刑有着影响”[5]，行为人出具的是证明本案量刑情节的证据，针对的是影响刑罚适用的案件基本事实。三是程序特定，虽然行为人的调查核实和出具证明等行为具有虚假性，但在形式上必须遵循刑事诉讼程序要求。如以询问讯问、搜集书证等法定方式进行，出具的材料必须符合刑事诉讼法定要求。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第144条也规定，“证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据”，故出具立功证明材料属于刑事诉讼活动而非一般公务活动。四是效果特定，在客观效果上，案外司法人员出具虚假立功材料在证据资格和证明力上与本案司法人员搜集、提供的相关材料并无二致，法律规定对相关证据材料均需要审查质证而非直接采信，但从现实情况来看，只要没有出现明显的反证或者不合情理之处，司法机关往往对其缺乏实质审查手段而倾向于直接认可其真实性和证据力，这也是该类证据较为特殊且被不法分子用以犯罪的一个重要原因。

再次，司法人员出具立功证明是行使侦查追诉职责的体现。我国刑法理论普遍采取“职责论”作为主体要件的判断标准，为了与身份论相区分，一般要求该种“职责”应为特定的、具体的职责，而非一般性、抽象性的职责。如有学者指出，只有具体办理特定案件的司法工作人员与对该特定案件的办理具有指示、指挥等权限的司法工作人员，才能成为徇私枉法罪的正犯。[6]强调“具体职权”具有充分的理论依据，因为徇私枉法罪的罪质是司法工作人员在追诉犯罪等活动中故意违背事实和法律，因此应当发生在具体案件司法活动之中。但值得注意的是，不能将“具体案件”“具体职权”作过于狭窄的理解。实践中，除了基于管辖原则和初始分工形成的办案职权之外，还可能存在基于监督管理关系、业务指导关系、横向配合关系等形成的对案件的实际介入，故“具体案件”不能绝对化地等同于“主要或单独承办的案件”而排除“协助或参与办理的案件”。如上文所言，司法机关及其工作人员之所以能够成为适格主体，为自己或者其他机关办理的刑事案件出具立功证明材料（其他单位、个人均不具备该资格），本身即依附于其所具有的特定侦查等职能，因此，出具立功证明材料的行为本质是司法人员基于其特殊职权身份而介入特定具体案件的侦查调查，参与该案量刑证据收集并协助完成犯罪追诉活动的行为。

最后，案外司法人员出具虚假立功证明的法益侵害性质和程度与本案司法人员具有相当性。犯罪的本质是对法益的侵害，法益侵害性质和程度的不同决定了对犯罪行为的不同刑法评价。在“假立功”案件中，无论是案外还是本案司法人员出具虚假立功材料，其法益侵害并无明显实质区别，故宜作一致性评价。具体而言，二者都是以制作笔录、收集书证、出具说明等表面合乎程序的方式由司法人员“直接”伪造相关材料并将其“公然”提交司法程序甚至法庭之上，该“以法律程序之名行违背职责之实”的行为同时损害了徇私枉法罪所保护的刑事追诉活动的结果公正与程序公正两方面法益[7]。需要指出的是，帮助犯罪分子逃避处罚罪中虽然也规定了“帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据”的行为方式，但结合《立案标准》中列明的其他行为方式如通风报信、提供钱物、泄露案情等，遵循体系性解释原理，宜认为此处的“帮助伪造证据”主要是一种“辅助性”“私下性”的行为。从法益区别的角度看，帮助犯罪分子逃避处罚罪的评价重心在于“逃避处罚”的实体结果，而不包含对程序法益的评价，这也是本罪在法定刑上相较徇私枉法罪为轻的重要原因。综上，无论本案还是案外司法人员出具虚假立功材料，其行为方式和法益侵害均具有相当性，倘若将案外司法人员实施的行为评价为帮助犯罪分子逃避处罚罪，则无法涵盖刑法保护的程序法益，并进而造成刑法评价失准和刑事责任偏轻的结果。

[1] 实践中对类似案件以徇私枉法罪认定的如吴忠平徇私枉法案、相彦峰等徇私枉法案等，参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院刑事判决书，（2016）桂03刑终430号;黑龙江省北安市人民法院刑事判决书，（2017）黑1181刑初69号。此外，一些实务人士在相关案例分析中也持此观点，参见薛培、胡继恒：《追诉犯罪过程中侦查人员出具虚假立功材料的定性》，《中国检察官》2010年第2期。

[2] 实践中对类似案件以帮助犯罪分子逃避处罚罪认定的如田波帮助犯罪分子逃避处罚案等，参见贵州省德江县人民法院刑事判决书，（2017）黔0626刑初225号。

[3] 实践中对类似案件以帮助伪造证据罪认定的如徐业、苗芝平帮助伪造证据案等，参见安徽省怀远县人民法院刑事判决书，（2016）皖0321刑初482号。

[4] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1244页。

[5] 吴秀玲、缪新涛：《规范立功问题相关情况说明的证据学进路》，《安徽警官职业学院学报》2012年第4期。

[6] 参见张明楷、劳东燕、吴大伟等著：《司法工作人员犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版，第141页。

[7] 同前注[6]，第138、144頁。

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