非法集资本金应否返还集资参与人

杨慧琼

一、基本案情

“标会”也叫互助会，是流行于我国南方的一种民间信用融资借贷行为，具有筹集资金和赚取利息的双重功能。“标会”一般由发起人（会头）邀请若干人（会脚）参加，会脚依照约定按期交纳会款后轮流交由中标人使用，中标人按约定还本付息，标会参与者可通过标会借贷资金赚取一定的利息。

甲自己担任会头，组织多个“标会”活动，吸引乙等55人入会，并于每月14日、28日收取会金，甲将收来的会款借贷给需要资金的中标者，集资参与人收取利息，集资人从中牟取私利。甲非法吸收乙等55名参与人本金共计人民币7356130元，甲组织的民间互助会因所吸收的资金被他人占有而未能收回，造成集资参与人本金全部损失的后果。检察院提起公诉，法院作出一审判决，认定被告人甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年3个月，并处罚金人民币180000元。被告人甲非法吸收的公众存款人民币7356130元，继续予以追缴，上缴国库。

二、分歧意见

根据我国法律规定，任何非金融机构和个人不得从事吸收公众存款业务，否则侵犯国家金融管理制度，触犯非法吸收公众存款罪。司法实践中，以“标会”集资形式非法吸收公众存款而触犯非法吸收公众存款罪的刑事案件，在对“标会”集资参与人的本金如何处理的判项上各地判决不一，有判决返还本金的，也有判决上缴国库的，本案亦存在两种不同的意见。

第一种意见认为，同意法院判决，追回的集资参与人本金上缴国库。民间“标会”实际上行使着银行融资借贷的功能，为我国法律所禁止。由于民间“标会”不受法律保护，当事人按月缴纳会费的行为属于不法原因给付，是违法行为，依法应予以收缴。

第二种意见认为，法院判决“非法吸收的公众存款人民币7356130元，继续予以追缴，上缴国库”错误，追回的“标会”集资参与人的本金应当返还给集资参与人。对于非法吸收的行为人而言，其向众人非法吸收的资金属于违法所得;对于集资参与人来说，其参与集资的本金属于其合法财产，国家在法律规定及允许的范围内应依法予以保护。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。“标会”行为人主观上若不是以非法占有为目的，在法律上其实质是非法吸收公众存款的行为，对于集资参与人的本金处理上，相关司法解释作出了予以返还的意思表达，从以人为本、维护公民合法财产权益、促进社会和谐稳定等角度综合考量，集资参与人参与标会集资的本金是集资参与人的合法私有财产，从保护合同主体的公平性出发，其本金应当返还。具体分析如下：

（一）非法吸收的资金属于违法所得与将集资参与人的本金返还给集资参与人并不矛盾

首先，以“标会”形式非法吸收公众存款的行为与以投资公司等形式非法吸收公众存款的行为在本质上是一样的，都是违反国家金融管理秩序，违法吸收或者变相吸收公众存款的行为，集资参与人都有交付本金赚取利息的目的，均实施了违法集资的行为。对于投资公司等非法吸收公众存款，虽然公司本身合法成立，但在非法集资这一行为上同样是违反法律规定。在司法实践中，对于投资公司等主体实施非法集资，参与人的本金是判决返还的，若不返还被追回的“标会”集资参与人本金，则存在相同犯罪行为不同判决的情形。换而言之，无论是以“标会”抑或是以其他形式非法吸收公众存款，对同一犯罪行为在法律上的处理也应当是相同的，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额20万元以上，或者吸收存款30户以上，或者给存款人造成直接经济损失10万元以上的，均应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，不必纠结于非法集资的具体形式。

其次，对非法吸收的资金的处理依法应将集资参与人的本金返还给集资参与人。集资款由于对应的对象不同性质也随之而改变，对于集资人而言，非法吸收的资金属于违法所得亦即赃款;对集资参与人来说，其参与集资的本金是其合法财产。根据刑法第64条的规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。集资人符合上述刑事立案追诉条件的，应当对集资人予以定罪量刑;集资参与人不符合刑事立案标准，不是犯罪分子，合法财产应受保护。因此说，对于集资人非法吸收的资金这一违法所得，在处理上不能搞“一刀切”一概追缴，应区别对待，即对于非法吸收的资金所产生的孳息应当追缴国库;对于集资参与人的本金应当返还给集资参与人。

（二）要准确把握刑事司法解释的相关规定，对集资参与人的本金归属作出客观评判

2014年3月，“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条对涉案财物的追缴和处置问题作了规定，这一规定，对非法吸收的集资款性质以及产生的收益的处置作了详细的表述。据此，可以理解为，一是对于非法吸收公众存款的集资人而言，其向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，并非指集資参与人的本金相对于集资参与人来说是违法所得，对于集资参与人来说，其参与集资的本金是其合法的私有财产。二是对于集资参与人本金尚未收回的，其收到的利息、分红等回报小于本金的，可将其折抵本金，不用被追缴，也就是说并不是非法吸收的资金产生的孳息都一律上缴国库，如果已经以利息、分红的形式给了集资参与人了，集资参与人本金尚未全部收回的，可以用此折抵本金;对于集资参与人本金已经收回，如果其收取的投资回报属于集资主体以非法吸收的资金予以支付的，则应当予以追缴。三是查封、扣押、冻结的涉案财物，应当在诉讼终结后返还集资参与人，即涉案财物足以返还集资参与人本金的应当予以返还，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。

（三）对“标会”集资参与人本金应当判决“‘责令退赔，且具有优先执行性”于法有据

2019年1月，“两高一部”联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第9条关于涉案财物追缴处置问题又进一步作了明确的规定，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔;退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。第10条关于集资参与人权利保障问题明确作出了规定，“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人”“人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。”根据该意见规定，对于在审判时集资参与人的本金尚未足额退赔的应当判决责令退赔，同时明确规定退赔集资参与人的损失的优先性，一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。如前所述，“标会”是非法集资其中的一种具体形式，因“标会”倒会，多数会脚往往血本无归，会头涉嫌非法吸收公众存款罪。作为司法人员在树牢法治思维的同时，要坚持以人民为中心，落实到具体司法工作中，就是要以善良之心去评判运用好法律规定，法律已作出明确规定的，就按照法律规定去执行;法律没有作出明确规定的，按照有利于行为人的准则去执行。现有法律并没有对以“标会”形式构成的非法吸收公众存款罪在集资参与人的本金处理上作出特别的规定，在仅有一般规定的情况下，“标会”形式的非法吸收公众存款罪理应严格遵照该规定执行，切实维护好集资参与人的合法权益。

（四）从公平原则出发，合同无效其本金亦应当返还

宪法第13条明确规定，公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。集资参与人参与“标会”集资的本金是集资参与人的合法私有财产，尤其是一些认知受限的集资参与人，其在主观上存在不了解“标会”是不受法律保护的非法集资形式的可能，也并不清楚“标会”的非法性与危害性，也没有召集其他人员参加，因为不懂法或受身边人影响甚至有的是因生活所需借款而参与了非法集资，属于受害者。集资参与人与“标会”会头之间签订了借贷合同，从合同本身的形式来看具有合法性，是以合法形式掩盖未经依法许可或者违反国家有关规定而进行的筹集资金的非法目的，是约定了还本付息或者说是具有给付回报的非法集资合同，其扰乱了社会经济秩序，属于无效合同范畴。但从集资参与人的个体角度来看，有因不懂法等认知因素制约下的借贷行为，从公平原则而言，既然是无效合同，自从一开始就不发生法律效力，集资人有义务把因合同而取得的集资款返还给集资参与人。因此，集资参与人的本金应由集资人予以返还。但在现实中，一旦非法集资案发，更多的是集资人已无力偿还，这意味着经人民法院执行、集资人仍不能返还集资款的，集资参与人因其参与的集资行为是违反法律规定的，在借贷合同的相对方履约不能的情况下，究竟该承担怎样的后果？2021年5月1日实施的《防范和处置非法集资条例》第25、26、32条对此作出了规定，“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金”“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”“清退集资资金来源包括：（一）非法集资资金余额”“非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金”。即非法集资的参与人在集资人有资金清退时，其参与的集资款得以返还，若因集资人资金鏈断裂，司法机关无法追回集资本金的，只能由集资参与人自行承担因参与非法集资而导致的“投资”损失后果，这是对集资参与人的集资款不受法律保护的准确理解。

（五）案件处理应有利于维护公平正义与社会和谐

社会和谐是人们孜孜不懈追求的理想状态。这就要求代表国家履行公权力的司法部门，应当公正处理每一个案件，既不能简单机械司法，也不能不顾社情民意，要在每一个司法环节、每一项事项的处理中融入天理、国法、人情的思虑。当某个行为具有一定的群体性或普遍性时，对其处理更应具体问题具体分析，综合考量，而不能一味只予以惩戒，不体恤具体民情，司法人员在办案过程中要做到以人民为中心，切实让人民群众在每一个案件的办理中感受到公平正义，极力维护好人民群众的根本利益。“标会”的集资参与人参与集资，其因素是多方面的，有其自身认知局限的原因，也有为了获利抱侥幸心理的想法。且“标会”的集资参与人多数是生活相对困难、文化层次较低的人，有些参与人因家庭急需用钱，又没有条件向银行贷款，才去参与“标会”筹钱，为此，我们不能简单就案办案，要力求达到办案的最佳效果，即政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。笔者认为，在办案过程中要做到将心比心，将人民根植于内心，放在心中最高位置，以人民满意作为工作的最高标准。在考量是否完全由行为人承担行为后果的同时，也要思考可能产生这一行为的其他因素，如社会管理、宣传力度及行为人主观故意等，只有公正司法，才能达到预期的理想效果。

综上所述，不论是从法律规定上予以分析理解，还是从坚持以人民为中心、维护公平正义及社会和谐稳定等角度综合评判，“标会”集资参与人的本金应当返还给集资参与人。