检察涉外案件领事通知相关问题研究

2021-03-22杨迎泽李政印

中国检察官·司法务实 2021年12期

杨迎泽李政印

摘要：领事通知制度对于坚持程序正义，保障在华外国人以及我国海外公民权利，避免外交摩擦等具有重要意义。2012年刑事诉讼法修改后，第一审外国人犯罪案件，除刑事诉讼法第20条至第22条规定的以外，由基层人民法院管辖，基层检察机关在履行领事通知义务中面临新的问题，特别是义务履行中的程序问题需要进一步厘清和规范。面对领事通知权利救济困难的现实窘境，其权利保护应该在国内法和双边条约层面共同发力，形成权利保护的国内法、国际法体系。

關键词：领事通知权程序问题权利救济国际法缔结条约

一、问题的提出

领事通知权是《维也纳领事关系公约》（以下简称《维约》）中规定的权利，主要是指被采取逮捕、监禁、羁押等拘禁措施的外国国民有权被立即告知，其有权得到派遣国领事协助，接受国有义务迅速通知国民国籍国;经被拘禁外国国民请求时，接受国主管当局应立即通知派遣国领馆，派遣国领事可以在法定范围内为本国国民提供协助。

国际司法实践中，国际法院通过在一系列判决中解释《维约》第36条，明确指出公约创设了领事通知这项个人权利。当前，世界经济全球化和国际交往日益频繁，领事保护逐渐同外交保护和人权保护相联系，促使各国更加注重保护在海外公民的合法权益。[1]随着“一带一路”倡议的推动，沿线国家国民在华人数和各种活动日益增多，各国不断加强对在华国民和在华利益的保护，进而产生了诸多领事通知权问题。

司法实务中，领事通知权保护存在着实践不足、规范缺乏双重问题。一方面，2012年我国刑事诉讼法修改后，第一审外国人犯罪案件，除刑事诉讼法第20条至第22条规定的以外，均由基层人民法院管辖。由于刑事涉外案件数量总体较少，有些基层检察院一年甚至数年没有涉外案件发生，因此涉外案件一旦发生，或忽略了履行领事通知义务，或因程序不明、规范缺乏而不能有效保护外国犯罪嫌疑人、被告人合法权益，甚至引发外交事件。另一方面，目前我国对领事通知仅进行了粗线条的规定，相关问题需要进一步厘清，无论是立法还是司法层面，都存在救济乏力的现实困境。

因此，本文聚焦于检察机关履行领事通知义务中的程序问题，对其基本原则、法律适用、具体实践问题进行分析论述并提出合理化建议。

二、领事通知的程序问题

（一）领事通知义务主体的区分性

根据《维约》第36条规定，领事通知权主要是针对派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审，或受任何其他方式之拘禁之情形。在我国，领事通知义务主要体现在对外国人采取取保候审、监视居住、拘留、逮捕等限制或剥夺人身自由的强制措施时。根据《维约》规定，领事通知义务一般主要体现在两个方面，一是将相关权利迅即告知被采取强制措施的外国犯罪嫌疑人、被告人，主要包括：（1）有权选择是否通知其本国领事的权利;（2）请求转递其书信给其本国领馆的权利;（3）接受或者拒绝任何领事协助的权利。二是经外国犯罪嫌疑人或被告人请求，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。[2]受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。

根据权利内容来看，本文认为，应该对检察机关领事通知的义务主体进行二元区分。首先，具体办案部门负责向外国人告知其所享有的相关权利。其次，省级人民检察院承担向外国籍犯罪嫌疑人、被告人所属使领馆通知的义务。对于检察机关在何种情况下负有领事通知义务，存在全程负责说和检察办案环节说两种不同观点。

全程负责说认为，检察机关全流程参与刑事案件立案侦查、审查逮捕和审查起诉、出庭支持公诉、刑事执行等，因此应全流程负责涉外案件办理中的领事通知事宜。检察办案环节说认为，刑事诉讼具有明显的阶段性，我国司法办案是接力式，如普通刑事案件，法院、检察院和公安机关分工负责，互相配合，互相制约。从公安侦查到检察院审查起诉再到法院判决，具有明显的流程性，检察机关主要针对人民检察院直接受理侦查案件的侦查阶段、审查起诉阶段履行领事通知义务更为合理。

对此，根据最高人民检察院近期印发的《人民检察院办理涉外案件领事通知、领事探视等事项的若干规定》（以下简称《若干规定》），对检察机关领事通知义务进行了狭义界定，采用了检察办案环节说，对于人民检察院在检察办案环节决定对外国籍犯罪嫌疑人、被告人采取或者变更强制措施的及时履行告知义务。对于立案侦查、刑事审判、刑事执行各阶段，本文认为，检察机关应当同时兼顾全程负责说的合理性，对涉外案件的领事通知义务进行监督，充分保障外国人领事通知权利。当然，《维约》对于办案处于何种过程、何种环节进行领事通知没有规定，只要我国境内采取强制措施告知即可，有关省、自治区、直辖市公安厅（局）、国家安全厅（局）已经通知外国驻华使、领馆的，检察机关不宜再次进行重复告知。

（二）领事通知义务履行的及时性

根据《关于处理涉外案件若干问题的规定》（外发 [1995]17号，以下简称《规定》）第2条第1款，办案检察机关应当将有关案情、处理情况，以及对外表态口径于受理案件或采取措施48小时内报上一级检察机关，同时通报同级人民政府外事办公室。《规定》既对通报时间也对通报的程序进行了明确要求，由于《规定》制定时间较早，修改后的刑事诉讼法将外国人犯罪案件由市级人民检察院调整为基层人民检察院办理，《规定》没有及时调整予以衔接，这就导致实践中出现三个问题。一是通报主体发生变化。基层人民检察院负责涉外案件办理，意味着实际上将通报的政府外事部门下放到县（区）级政府。但在实践中，有的基层人民检察院向县（区）政府外事部门通报案件时，对其在外国人犯罪案件办理中所处的地位及应办事项并不了解。二是通报时间需要明确。《规定》中要求48小时内报上一级主管机关，对于检察机关而言对应为市级人民检察院报省级人民检察院。外国人犯罪案件下放基层人民检察院办理后，是否仍为48小时内报省级人民检察院，还是基层人民检察院48小时内报市级人民检察院，市级人民检察院48小时内报省级人民检察院需要予以明确。三是通报程序需要规范。若48小时内报省级人民检察院，基层人民检察院能否直接向省级人民检察院通报，还是必须逐级通报？对此，《若干规定》进行了回应，要求人民检察院在检察办案环节决定对外国籍犯罪嫌疑人、被告人采取或者变更强制措施的，应当在48小时内层报省级人民检察院，并通报同级人民政府外事办公室。

1.根据领事通知的及时性要求，对于涉外案件应当在48小时内上报省级人民检察院。除司法办案时效性的必然要求外，还有几方面的考虑，一是确保领事通报的规范性。外国人犯罪案件未下放基层人民检察院办理前，市级人民检察院48小时内上报省级人民检察院，省级人民检察院及时通报省级人民政府外事部门，由省级人民政府外事部门通知外国犯罪嫌疑人、被告人所属国有关使领馆。下放基层人民检察院办理后，若48小时内无法上报省级检察院，就会导致外国犯罪嫌疑人、被告人所属国有关使领馆接到通报时间较晚，甚至违反相关领事条约，引起不必要的外交纠纷。[3]二是保障外国犯罪嫌疑人、被告人权利。我国刑事诉讼法规定，除无法通知的以外，应当在执行监视居住、拘留、逮捕后24小时以内，通知被监视居住人、被拘留人、被逮捕人的家属。由于涉外案件的复杂性，且外国犯罪嫌疑人、被告人在我国境内没有家属的，尽早通报其所属国使领馆能充分体现我国司法办案中平等保护的司法理念。三是维护我国司法公信力。长期以来，我国已经形成了相对稳定的领事通知时间，刑事诉讼法的修改将涉外案件办理权限下放到基层院是我国内部法律调整，若因为内部法律调整而延长领事通知时间，可能会影响我国在世界范围内的司法公信力。

2.根据《若干规定》中领事通知的程序性要求，对于涉外案件，要层报省级人民检察院。一方面，涉外案件办理中，由省级人民检察院作为涉外案件的协调部门与有关国家驻华使领馆或者外国政府和机构对接，更便于工作的展开。另一方面，层报制能够保障上级人民检察院了解案件信息。为加强对基层人民检察院涉外刑事案件办理情况的指导与监督，对涉外刑事案件的敏感因素、政策掌握等进行充分研判，要求基层人民检察院在审理涉外刑事案件时向上一级人民检察院通报相关情况和备案相关信息，确有必要。

（三）领事通知审核义务的全面性

领事通知内容的全面性是领事通知必含之意。根据《规定》《若干规定》，通知的内容主要包括两个方面：一是外国犯罪嫌疑人、被告人的身份信息，包括外文姓名、性别、入境时间、护照或证件号码;二是案件相关信息和法律适用情况，包括案件发生的时间、地点及有关情况，违法犯罪的主要事实，涉嫌罪名，已采取的强制措施、地点及法律依据。此外，还应当就告知领事通知及探视权利的情况通知外国驻华使、领馆，具体包括是否告知外国犯罪嫌疑人、被告人领事通知及探视权利及告知时间、是否希望领事通知、是否接受领事通知等。

领事通知内容全面性应以内容准确性为前提，特别是外国犯罪嫌疑人、被告人的身份信息需要准确。实践中，外国犯罪嫌疑人、被告人的身份信息包括国籍、姓名等需要准确核实，只有国籍身份明确，才能启动通知外国驻华使领馆工作。检察机关审查认定国籍，首先，应当以其所持护照或者其他有效国际旅行证件为依据进行认定。其次，外国犯罪嫌疑人、被告人持有多个外国护照或者其他有效国际旅行证件的，以其入境时持有的有效证件确定其国籍。也有观点认为如果具有双重国籍的人在第三国被逮捕或拘留，应以负有强制通知义务的国家优先。对此，《维约》第36条没有强制规定选择其中哪一个国籍国通知，而是取决于各国实践。外国犯罪嫌疑人、被告人入境时持有的有效证件是对其身份的自我认可，以其入境时持有的有效证件确定其国籍，是尊重外国犯罪嫌疑人、被告人个人选择的体现。再次，由于我国不承认双重国籍，对于同时持有他国有效护照和我国有效身份证件的外国犯罪嫌疑人、被告人，应当根据我国国籍法的相关规定认定其国籍。最后，国籍不明的，根据公安机关或有关国家驻华使、领馆出具的证明确认。国籍无法查明的，以无国籍人对待。[4]

三、领事通知权救济缺陷与制度完善

（一）困局：领事通知权救济三重难

由于国际社会和法治环境不断变化，国际法领域也出现了领事保护与外交保护、国际人权保护相融合的倾向，领事通知权的内涵与外延不断丰富。人权保护理念上的革新对于外交和领事关系法也产生了影响，正当程序刺穿了外交和领事关系法的外衣[5]，各国领事保护工作更加重视保护海外公民的权益。有权利即有救济，但无论是立法还是司法，国际法还是国内法，都存在救济乏力的现实困境。

首先，《维约》没有规定有效的救济方式，此为第一重难。从国际救济实践看，在发生损害个人领事通知权的情况下，一般有两种解决途径。一是通过外交途径解决，即由派遣国领事与接受国进行交涉，必要时也可以由使馆出面进行外交保护。二是如果无法通过外交途径解决，可以援引《关于强制解决争端之任择议定书》将争议诉至国际法院。但《维约》效力有限，虽然有的国家如美国承认《维约》是自动执行的条约，但仍然不能直接产生拘束美国法院的效力。至于违反领事通知义务的接受国如何提供救济，这是国内法上的问题，《维约》更无法做出有效规定。

其次，国际法院在案件审理中一般适用不干涉内政原则，判决并不一定能拘束国内法院，即便国际法院的判决对当事国有拘束力，但在一国国内不一定有直接效力，此为第二重难。以国际法院先后审理的“Breard案”“LaGrand案”为例，美国司法部门未尽到《维约》中规定的领事通知义务，国际法院均指示了临时措施，要求美国延迟执行死刑。但美国未根据国际法院的指令采取有关临时措施，Breard、LaGrand被执行死刑。[6]

最后，从国内法律看，我国法律并没有明确规定相应的救济措施，此为第三重难。虽然我国法律法规中已经确定了及时通知义务，但并没有具体规定如果在司法执法过程中，办案机关未告知当事人相关权利，是否属于程序违法，如何进行救济等。[7]

（二）破局：加强国内立法，实现权利源头保护

软法是国际社會治理的重要方式，《维约》以及《规定》等相关规范性文件属于软法范畴[8]，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则[9]。但由于违反领事通知义务的国内救济不尽如人意，这促使从源头保护的理念逐渐获得认可。软法硬化，提高软法硬度的国内创新立法的种子不断萌芽，甚至一些国家通过修订国内立法来履行国际义务或警察规则，要求自拘留外国公民时就告知其所享有的领事通知权，防止权利之侵犯，消弭救济之不足。[10]

根据对等互惠原则，我国关于领事通知权的国内立法和实践也影响我国海外公民的利益保护。权利和义务相一致，如果我国要在接受国运用领事通知权保护我国海外公民的利益，我国就必须相应、对等地承担保护该国国民领事通知权的义务。因此利用国内立法，提高国际软法硬度是强化权利保护的重要途径。

1.建议在现有国内立法中明确领事通知权的法律地位，增加对被采取强制措施的外国人领事通知权保护的规定。一是通过修改刑事诉讼法或制定司法解释，赋予检察机关对领事通知的监督权，对于未履行相关义务的办案机关通过制发检察建议的形式予以督促。二是要求法官在审理案件时，询问当事人是否已经被告知其所享有的领事通知权，并得到相应的帮助。

2.完善《规定》等相关规范性文件。虽然《若干规定》的印发对于检察机关如何规范履行领事通知义务具有指导意义，但随着国家立法体制不断完善、立法能力和立法质量的不断提高、法律和司法实践的不断深化和演变，《规定》等相关规范性文件已经“不合时宜”，适时修改完善相关规范性文件应该提上议程。

3.制定执法司法手册，规范执法司法的标准和程序。制定专门服务于执法司法人员的执法手册，明确操作程序、指引和规则，提高执法司法规范化建设，保护外国国民在我国享有的领事通知权。

（三）新局：扩大双边条约的缔结，创造良好的外部环境

随着国际社会人权保护理念的不断发展，正当程序、无罪推定、辩护权保障等刑事司法原则已为大多数国家所接受和采纳，领事通知作为保护派遣国犯罪嫌疑人人权的有效措施，越来越受到各国的重视，《维约》第36条第1款第2项下的接受国领事通知义务被进一步强化。“强制性通知”的理念和国际司法实践逐渐产生，许多国家通过缔结双边领事条约（协定），明确将《维约》36条所确立的领事通知权从“请求下的义务”变成“强制通知义务”，从“请求通知”变为“自动通知”，即只要派遣国国民在接受国境内被采取强制措施限制或剥夺人身自由，无论该国民是否提出通知其国籍国使领馆的请求，接受国主管当局就有义务尽快通知派遣国领馆。[11]截止到2018年4月，在我国对外签订或重新签订的双边领事条约（协定）中，共有48个国家规定了“强制领事通知权”。[12]

随着“一带一路”倡议和国内自贸区建设不断深入和广泛开展，可以预见未来我国海外公民数量将日益增多。由于“一带一路”沿线国家情况复杂，我国海外公民安全面临不同程度的政治风险和法律风险。[13]在这种情况下，如何保护我国海外公民权利，是需要高度关注的问题。

保护我国海外公民利益可以有多种选择方式，双边条约是保护我国海外利益的一种有效、合法、可行的方式。[14]一是履行条约是缔约国的义务，根据《维约》第27条规定，缔约国不得以其国内法包括宪法的规定为由不履行条约义务。二是领事通知不仅是国际公约中规定的义务，从对等互惠原则看更体现了国家间关系，国家关系更适宜用双边条约来调整。双边条约有利于将权利和义务固化，利益和诉求细化，法律秩序具化，从而更好地保障双方的利益。三是条约是作为国际法主体的国家之间签订的协议，双边条约能够为我国海外公民领事通知权在内的利益保护提供比较稳定的预期。即使发生政府变更，面临政治风险和法律风险，也能够为通过法律途径解决争端提供辩护根据。四是有利于我国参与乃至构建自身及国际社会发展的规范。“一带一路”等倡议的提出，表明我国从被动接受和遵守国际社会规则逐渐向主动探索构建国际社会发展新秩序不断演变，我国在国际社会中的角色和地位也在不断变化。[15]因此，无论从国家战略角度还是我国海外公民利益保护角度看，双边条约均应成为优先选择方式。

但目前国家通过缔结双边条约的方式保护我国海外公民利益的实践还有很大发展空间。例如，据统计，目前我国和外国共签订44个双边领事条约（协定），然而44个双边领事条约（协定）中除2014年7月签订的《中华人民共和国和大韩民国领事协定》外，其余都是在“一带一路”倡议提出前签订的[16]，无法反映“一带一路”倡议提出以来我国和签约国情况的变化，也无法反映国际法的变化。

鉴于目前利用双边条约保护海外利益上的缺陷，我国应扩展双边条约的缔结，让双边条约成为保护我国公民走出海外的坚实的法律基础和支撑，最大化保护我国海外公民利益。

[1] 参见夏莉萍：《20世纪90年代以来主要发达国家领事保护机制变化研究——兼论对中国的启示》，外交学院2008年博士论文。

[2] 也有国家认为领事通知权是强制性权利，不需要外国籍犯罪嫌疑人和被告人请求，有关当局应迅即通知派遣国领馆。

[3] 我国与澳大利亚、新西兰等国家签订的相关领事条约规定3日内通知派遣国使领馆，与俄罗斯签订的领事条约规定领事通知时间是3个工作日内。

[4] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第394条。

[5] 参见谢海霞：《领事保护制度的新发展》，《国际法学刊》2020年第1期。

[6] 参见王秀梅：《〈维也纳领事关系公约〉第36条第1款的解释与适用——试析国际法院布雷德案、拉格朗德案、阿维纳案》，《法学杂志》2009年第12期。

[7] 参见王秀梅：《领事通知问题论要》，《法律科学》2009年第6期。

[8] 参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。

[9] 参见[英] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。

[10] 参见谢海霞：《领事保护制度的新发展》，《国际法学刊》2020年第1期。

[11] 参见颜梅林、陈亮：《论国际法人本化趋向下领事通知权的性质与救济》，《福州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。