警察开枪射击的适法情形与最小武力原则——德国的制度逻辑与借鉴意义

周许阳

（吉林省高级人民法院，吉林长春 130033）

一、中国警察枪支实践的现实困境

枪械巨大的杀伤力有时使配枪警察身陷“做也不是，不做也不是”的两难境地。一方面，部分警察用枪的“胆气不壮”，长期奋战一线却从未开过一枪的配枪警察大有人在，而另一方面，近些年关于警察枪支滥用的报道也时有出现。①如2015 发生的“黑龙江庆安火车站枪击案”。参见《庆安车站枪案亟待还原真相》，《南方都市报》2015 年5 月8 日AA02 版。类似的报道还有许多，此处不再一一例举。公众对这类事件关注程度很高，特别是开枪射击的合法性与必要性问题往往成为舆论焦点。

关于开枪时机及开枪限度的法律规定边界不明晰，是造成我国警察枪支实践困扰的根本原因。此种“不明晰”部分来自不确定的法律概念，譬如“来不及警告”“更严重的后果”“判明”等立法用语具有一定模糊性；部分来自我国相关制度本身的结构特点。如针对“何时开枪”问题，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《人民警察使用警械和武器条例》）第9 条①《人民警察使用警械和武器条例》第九条规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：（一）放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；（二）劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；...（.十五）法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”采取“列举+兜底”式规定。明文列举的14 种开枪适法情形看似清晰，实则使配枪警察在案件事实与条文规定的配对关系中战战兢兢；兜底条款虽然授权警察可以在“法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”下开枪射击，但哪些是不属于明确列举的14 种情形却又被“其他法律法规规定”的情况却不得而知。②仅有的两个关于开枪适法条件的规定——《海关工作人员使用武器和警械的规定》第4 条、《中华人民共和国看守所条例》第18 条仅是对《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第7、10、11 项的具体化，并不属于“其他情况”。另外，尽管《人民警察使用警械和武器条例》中有体现最小武力原则的相关规定，但这些规定本身并非按照射击动作的各个环节分解设计，缺乏对如何最小化枪械使用伤害进行递进式指引，散点规范留下的规制空隙易使开枪限度问题陷入争议。

本文希望通过考察德国制度为解决上述中国问题寻求破解路径。中德两国的法制背景虽存在差异，但设置警察开枪制度的目的均在于控制枪支使用的正当性，这使德国经验具有可比性和借鉴意义。德国联邦层面针对警察开枪射击的规范主要体现于《执行官直接强制执行公权力法》（UZwG）中，其生效至今已有55 年的历史，在制度实践与法教义学上积累了丰富经验。据Clemens Lorei 教授统计，1996 年至2014 年间，德国警察共开枪射击121451 次，其中被判明违法射击的次数仅18 次，致人伤亡总数仅占总开枪次数的0.5%。③http://www.schusswaffeneinsatz.de/Statistiken.html von Prof.Dr.Clemens Lorei.最后访问：2020年1 月10 日。

篇章结构上，本文第二、第三部分分别介绍德国法如何设置开枪射击的适法情形以及如何处理警察开枪的限度问题，其中不乏法教义学内容，第四部分着力分析德国制度的设计原理如何为中国的现实问题提供理论支撑与解决方案。为论述方便，本文仅以联邦层面的《执行官直接强制执行公权力法》为分析对象。④在内容上，各州的警察法关于开枪射击的规定与联邦《执行官直接强制执行公权力法》高度一致。1950 年11 月1 日，德国黑森州率先颁布了直接强制法，其中即有关于警察开枪制度的规定。11 年后，联邦德国颁布了《执行官直接强制执行公权力法》（Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes）。之后，各州根据1977 年内政部长会议决议做出的《联邦和州的警察法统一草案》（ME PolG）相继颁布了警察法。针对联邦与各州警察法细节上的诸多差异，1986 年12 月3 日又针对之前的统一草案作出了变更，要求联邦和各州至少就警察法中的核心问题保持统一。Vgl.Dietlind Neuwirth,Polizeilicher Schusswaffengebrauch gegen Personen:Nach Bundesrecht unter Einbeziehung landesrechtlicher Vorschriften.2.Aufl.2006.,S.19.

二、何时开枪：以开枪目的和行为罪质限定适法情形

何时可以开枪？开枪需要什么条件？这或许是持枪警察最关心的问题。与我国不同，德国法并未就可以开枪的具体情形一一列举，而是通过“开枪目的”和“行为罪质”两个要素对开枪射击的适法情形加以限定。具体地说，首先，只有基于“防止或制止犯罪”“抓捕或盘问身份”“阻止被拘禁人逃脱或抓回”“阻止暴力劫夺被关押人员”四种目的（《执行官直接强制执行公权力法》第10 条第1 款），警察始得开枪射击。其次，行为人之行为必须达到“严重犯罪”的程度。特别需要注意的是，鉴于对数量不特定的“人群”开枪可能导致更严重后果，德国法对此在“开枪目的”和“行为罪质”两项要素外还专门设置了特别条件。以下以上述四种法定开枪目的为线索逐一展开。

（一）防止或制止犯罪

《执行官直接强制执行公权力法》第10 条1 款第1 项指明了第一种可以开枪的适法情形：“为了阻止即将发生的不法行为（rechtswidriger Tat）或其防止延续，且根据当时的情况该不法行为是（1）重罪或（2）轻罪，但行为人使用或者携带了枪支或弹药。①§10 Abs.1 UZwG。”

“重罪”（Verbrechen）与“轻罪”（Vergehen）的划分依据为《德国刑法典》第12 条。以受处罚的最低刑为标准，行为应科处不低于1 年自由刑的，为重罪；最低刑为1 年以下自由刑或罚金刑的，则为轻罪。[1]该项强调，若以防止或阻止“不法行为”为开枪目的，该“不法行为”必须为重罪或轻罪，“违章行为”因此首先被排除在该款的构成要件之外。②最早版本的《德国刑法典》承袭了1810 年《法国刑法典》，将应受处罚的行为三分为重罪、轻罪和违章行为三类。后经詹姆斯·戈尔德斯、密特，埃里克·沃尔夫和艾伯哈特·施密特三位学者率先努力，学界达成了下列基本共识：刑法应当保护预先设定的法益（首先是典型的不依赖于国家的个人权利的基本规范）；对于违反国家的行为来说，由于这种规定保护的不是已经存在的财富，而是仅仅用于维护公共秩序和福利任务的法规，所以应当作为在道德上无色彩的不服从行为，也就是单纯的违反秩序行为，仅能使用非刑事刑罚的手段加以制裁。1975 年1 月1 日后，全部的违章行为，即使用500 马克以下罚金或者6 个星期以下关押进行惩罚的行为，都被排除在现行刑法典之外。参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1 卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005 年版，第17 页。需注意的是，因情节特别严重或显属轻微而规定的加重或者减轻处罚，并不对犯罪行为划归重罪或者轻罪产生影响，[2]区分关键在于法定的刑罚量度，而不在于实际判处的刑罚。[3]

原则上不允许警察对仅犯“轻罪”的行为人开枪射击，除非行为人“使用或者携带了枪械或弹药”。此时，不法行为本身虽未有“重罪”的严重程度，但由于携带或使用了枪械弹药，可认为其危险性达到了需以开枪射击为手段予以防止或制止相称的程度。“使用或者携带了枪械或弹药”这一要件中，“使用”行为本身较易认定，主要问题在于“携带”与“枪械弹药”的涵义。一般认为，枪支弹药的“携带”必须与该犯罪行为的开始或延续有内在联系（innerer Zusammenhang），即因携带枪械或弹药而增加了其犯罪行为危险性，若只是与犯罪背景或犯罪动机毫无关联的单纯携带行为，不属于此处的“携带”，[4]匕首、棍棒等普通武器不属于此处“枪械弹药”。但是否要求行为人携带的是“真弹真枪”？通说认为，如果事后证明行为人所携带的枪械弹药具有高度仿真性，那么警察基于这种“表象危险”而开枪同样具有合法性。[5]

“重罪”与“轻罪”的状态应是“即将发生”或“正在延续”。这里的“即将发生”意味着一种“现实的危险”，意指在千钧一发之际几乎是确定地将发生损害后果，包含两层要素：一是时间上的紧迫性，二是危险。“危险”是德国警察法上的核心概念，其本质特征在于“足够的可能性”（hinreichende Wahrscheinlichkeit）。通说以“反向的比例规则”（Regel der umgekehrte Proportionalität）作为衡量“可能性”之标准：损害后果越大，对于“可能性”的要求就越低。[6]

警察当然不可能在极短的时间内，像法官或法学家那样对紧迫的危险行为作出教义学式审查，因此该项条文仅要求警察“根据当时的状况”判断该行为系重罪或轻罪，不要求警察确定该行为是否事实上符合刑法规定之构成要件。只需根据现实的案件状况经即时的判断后认为行为人之行为具有“极大的可能性属于刑法上的犯罪”即可。[7]

（二）抓捕嫌犯或盘问身份

德国《执行官直接强制执行公权力法》第10 条第1 款第2 项规定了第二种可以开枪的适法情形：“基于下列情况为了将行为人抓捕或盘问身份（Feststellung ihrer Person）：（1）行为人与某现行的不法行为有关。该不法行为是重罪；或者轻罪，且行为人使用或者携带了枪支或弹药；（2）行为人犯有某重罪的重大嫌疑；（3）行为人犯有某轻罪的重大嫌疑，并且根据线索表明该行为人将使用枪械或弹药。”①Neuwirth 教授举了如下例子：由于监控摄像头全程摄录了行为人入室盗窃武器弹药的全过程，警察立即对行为人展开追捕。并且在追捕过程中，无线广播特别告知，该行为人曾在上一次被抓捕时向警方开枪。Vgl.Neuwirth,a.a.O.,S.48.

该项规定授权警察在抓捕和盘问身份时以枪支威慑犯罪嫌疑人。在德国法上，“抓捕”与“盘问身份”是两种不同的行为，它们的区分以及授权依据来自《德国刑事诉讼法》。②具体规定可以参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995 年版。依该法第114 条第1款与第127 条第2 款，“逮捕”不仅包括“羁押候审逮捕”，还包括“临时逮捕”。前者之作出需法官书面颁发逮捕令（Haftbefehl）；后者是指在不能及时请求法院作出逮捕令时，对有重大嫌疑之行为人作出的暂时性逮捕。③德国刑事诉讼法授权临时逮捕之主体，并不限于警察。在某行为人实施不法行为时被发现或者被追捕，如果其有逃跑嫌疑或者身份不能立刻确定，公民也可以在没有法院逮捕令的条件下，将其临时逮捕。127 条与163d 条为两者规定了不同的限定条件。Vgl.Frank Müller.StPO:Grundzüge des Strafverfahrensrechts,überblick über das OWiG,17.Aufl.2013.,S.35 ff.“盘问身份”规定在第163b 条第1 款，该款授权检察院、公安机关对具有犯罪嫌疑的行为人采取必要的措施以查明身份；当不能或很难查明身份时，可以拘捕该行为人，并采取相应的鉴定措施（如按指纹）。[8]

“抓捕犯罪与盘问身份”意味着犯罪行为已经完成，因此关键在于对“与现行的不法行为有关”以及“重大嫌疑”的认定。通说认为，“与现行的不法行为有关”（frischer Tat）包括两种情况，一是行为人在犯罪后尚未离开犯罪现场，二是行为人犯罪后仍在现场周围。[9]后者是指尽管行为人在犯罪后已经逃离现场，但根据现场的特征与线索可以毫不迟疑（unverzüglich）地迅速发现该行为人的踪迹并可将其抓获。例如，某人在野外雪地行凶抢劫，警察可以根据嫌疑人脚印和被害人提供的线索迅速缩小搜查范围展开抓捕，此时被警方聚焦锁定的嫌疑人即属“与现行的不法行为有关”。[10]另外，所谓“重大嫌疑”（dringender Tatverdacht），是指根据现有的线索，某行为人存在极大的可能性曾经是某犯罪行为之主犯或共犯。[11]“极大可能性”是比“一般可能性”或“足够可能性”更高的标准，如果说后两者表示一定程度之可能（gewisse Wahrscheinlichkeit），前者则意味着一定程度之确定（gewisse Sicherheit）。[12]

（三）阻止被拘禁人逃脱或将其抓回

德国《执行官直接强制执行公权力法》第10 条第1 款第3 项规定了第三种可以开枪的适法情形：为了阻止因下列原因正处于或曾处于官方拘禁状态的行为人逃脱或者将其重新抓回：（1）执行因其犯罪行为而被判的自由刑；（2）执行保安监督；（3）犯有某重罪的重大嫌疑；（4）法官颁发之逮捕令；（5）犯有某轻罪之重大嫌疑，且有线索表明，行为人可能使用枪械或弹药。

本项授权目的在于“阻止逃脱结果之实现”而非“预防逃脱行为之发生”。因此若以阻止被拘禁人逃脱或将其抓回为目的开枪，该被拘禁人必须事实上已经“着手”逃脱行为或者“已经逃脱”，而不仅仅是单纯地计划或准备逃脱。[13]警察不能基于恐吓目的对未着手越狱行为的被拘禁人开枪。单纯因违反警察法而被行政拘留之人，不属于此处可开枪射击的范围。该项条文只是概括了所有在刑事诉讼或者刑罚执行中对行为人的拘禁状态。

“保安监督”（Sicherungsverwahrung）是保安处分的一种，目的是将“不能适应社会者从社会中剔除”。[14]对于某些经较长时间自由刑后仍有可能实施严重犯罪的累犯，对他们不再考虑治疗或矫正而与社会隔离。因此，保安监督也被称为“刑事政策的最后一个紧急措施”（Die letzte Notmassnahme der Kriminalpolitik）。[15]

（四）阻止暴力劫夺被关押人员

德国《执行官直接强制执行公权力法》第10 条第1 款第4 项规定了第四种可以开枪的适法情形：为了阻止某行为人暴力劫夺被监禁人或者处于下列状态的被监管人：（1）保安监督；（2）被收容于精神病院；（3）被收容于戒瘾机构。

此处被关押人员的范围不仅包括前述刑事诉讼法意义上的“被拘禁人”，还包括因违反警察法而被拘留逮捕的人，以及处于“保安监督”“收容于精神病院”或“收容于戒瘾机构”的精神病人或者犯有病理性醉酒的人。①《德国刑法典》第63 条与第64 条第一款分别规定：“实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院”；“如果某人有过量服用酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或者归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或仅仅因为他被证实无责任能力或被排除无责任能力而被处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法行为的危险，法院可以命令将其收容于戒除瘾癖的机构。”参见徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000 年版，第27 页。被关押人员必须事实上处于主管机关的实际控制之下。通说认为，即使事后证明相关部门实质上并无权限作出监禁或监管行为，只要该监禁或监管本身形式上合规（formell ordnungsgemä ），警察即有权开枪阻止暴力掠夺行为。[16]

（五）对人群开枪的特别规定与从属性原则

联邦德国《执行官直接强制执行公权力法》针对“对人群开枪射击”设定了严格的限制条件。所谓“对人群开枪射击”并不是指对“人群”作为整体开枪射击，而是指当“特定人”在人群中时，对该（些）人射击。盲目地或无目标地对人群开枪射击是不允许的。[17]对人群开枪射击首先需要满足前文四项对特定人开枪的适法情形，此外还需满足下列两项条件：第一，暴行（Gewalttaten）来自于该人群本身，或者从该人群中产生，并且正在进行或即将进行（unmittelbar bevorstehen）；第二，针对不在人群中的“特定人”开枪射击无法达到目的，或者显然无效。①§10,Abs.2 UZwG.该款规定在德国几乎已经失去了实践意义，只有在类似于国家内战的情况下才有适用空间。②Vgl.Drewes/Malmberg/Walter,Bundespolizeigesetz-BPolG-Zwangsanwendung nach Bundesrecht,5.Aufl.2015,§10 UZwG,Rn 50.

即便满足上述各项开枪射击的适法情形，也仅是说明在这些情况下达到“可以”使用枪械予以制止的严重程度。德国《执行官直接强制执行公权力法》第12 条第1 款第1 句明确指出开枪射击只能作为警察的最后手段（ultima ratio）使用（“从属性原则”）：“只有在其他直接强制措施无效或显然无效时才能开枪射击”③§12,Abs.1 S.1 UZwG.。

三、如何开枪：最小武力原则的动态分解

上文回答了“是否可以开枪”的问题。接下来的问题是应当如何开枪？可以开枪到什么程度？对此，德国法通过分解射击动作各个环节动态落实最小武力原则，对开枪前示警、对物使用优先原则、以使丧失攻击或逃跑能力为开枪目的、禁止危及无辜、禁止对未成年人使用等做了明确规定。

（一）开枪前示警

警察在射击前必须对相对人示警（Androhnen）。若示警后行为人不再犯罪或逃跑则不得开枪。德国《执行官直接强制执行公权力法》第13 条第1 款指出示警可以通过口头或鸣枪两种方式；第2款特别强调，针对人群的射击则必须反复多次示警。④对人群开枪射击的概念与特别要件，详见下文第三部分。

有争议的是，在某些特定情形下警察能否不示警？多数学者持否定意见。理由是《执行官直接强制执行公权力法》第13 条明确要求警察在开枪前示警且没有任何的例外性规定。但是，也有学者基于目的性限缩（teleologische Reduktion）以及警察实践需要的理由予以肯定。

一方面，立法者之所以要求警察必须在开枪前向相对人示警，目的在于为相对人创造一种通过自身的行为消除危险的可能性。但当这种可能性不能期待时，死守示警规定实际上是为相对人创造了机会来实现原本只是潜在的危险，这恰恰消极地违反了比例原则中的适当性原则，因为警察没有选择适当的手段（即不经警告直接开枪）来排除现实的危险。因而，当示警不再具有警告和督促功能（Warn-und Aufforderungsfunktion）时，应当排除联邦德国《执行官直接强制执行公权力法》第13 条的适用。

另一方面，示警往往使警察突袭计划落空。特别是在歹徒劫持人质的情况下，一味要求警察在开枪前口头或鸣枪警告，一是会立刻暴露警察伏击歹徒的计划和地点，二是可能使歹徒因情绪失控而直接杀害人质。[18]因而许多学者认为立法者应责无旁贷地就该问题作出回应，现行规定不仅无法满足实践需求，而且可能严重损害法的安定性与明确性。⑤Vgl.Blümel/Drewes/Malmberg/Walter,Bundespolizeigesetz-BPolG-Zwangsanwendung nach Bundesrecht,3.Aufl.2006,§13 UZwG,Rn.3.1977 年《联邦和州的警察法统一草案》第39 条其实有过例外规定，即当“不经示警直接开枪射击是排除现实的生命或严重身体损害危险的唯一手段”时，允许警察对相对人直接开枪。

我国警察实践中也存在同样困惑。《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第2 款规定，“来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器”。对其中不确定法律概念之解释，上文讨论可资借鉴。

（二）从属性原则与对物使用优先原则

德国《执行官直接强制执行公权力法》第12 条第1 款第2 句规定，“仅当对物使用武器不能达到目的时，才可对人使用枪械。”“武器”不仅包括枪支，还包括“其他直接强制措施”，即肢体暴力或者危险性在枪械之下的武器。

只有在对物使用包括枪支在内的所有直接强制措施后仍无效，或从一开始就明显无效时，才可对人开枪。动物在民法上并不属于“物”的范畴，但由于在警察法上没有做特别规定，通说认为动物也属于对物使用优先原则中的“物”。①Vgl.Neuwirth,a.a.O.,S.66.

（三）以使丧失攻击或逃跑能力为开枪目的

联邦德国《执行官直接强制执行公权力法》第12 条第2 款第1 句规定：“开枪射击之目的，限于使行为人丧失攻击能力或逃跑能力。”②§12,Abs.2,S.1 UZwG.所谓“丧失攻击能力（Angriffsunfähigkeit）”，是指被射击人手脚瘫痪并因此不能对其他人或物借助肢体或工具再行攻击；“丧失逃跑能力”（Fluchtunfähigkeit）指被射击人不再能以奔跑或其他方式脱离警察追捕。③Vgl.Blümel/Drewes/Malmberg/Walter,a.a.O,,§12 UZwG,Rn.12-13.

有争议的是，警察在例外情况下是否有权对行为人进行致命射击（finaler Rettungsschluss）。《执行官直接强制执行公权力法》第12 条第2 款第1 句“限于使行为人丧失攻击能力或逃跑能力”的暧昧表达没有给出明确回答。部分学者持否意见，理由在于联邦法明确规定开枪射击的目的“限于”使行为人丧失攻击能力或逃跑能力，并且按照“丧失攻击能力”之定义，警察只需通过开枪使行为人手脚瘫痪并失去再攻击能力即可，无需夺其性命。[19]行为人被射杀即意味着死亡，而死亡并不仅是“丧失攻击能力”。[20]

多数具有警察实务经验的学者持肯定意见，他们认为，“丧失攻击能力”这一要件实际上并未排除致命射击的可能性。理由是，“射杀”可以被解释为“丧失攻击能力”的最严重、最极端的形式。[21]现行州立法的确有对警察致命射击明确授权的，例如巴登—符腾堡州、巴伐利亚州、勃兰登堡州、黑森州④§54 Abs.2 PolG BW;Art.66 Abs.2 S.2 BayPAG;§46 Abs.2 S.2 BbgPolG;§60 Abs.2 S.2 HSOG.等12 个州的警察法继承了1977 年的德国《警察法统一草案》（ME PolG）中第42 条第2 款第2 句规定，即当且仅当“具有极大致命可能性的射击”是阻止现实的生命危险或对身体完整性严重损害的唯一手段（einzieges Mittel）。⑤§41 Abs.2 S.2 ME PolG.

德国联邦最高法院态度较为保守，仅承认在特别的视野关系或远距离关系（Sicht-oder Entfernungsverhältnisse）的情况下，警察可以对行为人采取有射杀风险（Risio einer Tötung）的射击。[22]上述争议至今未达成统一意见。但可以肯定的是，如果警察瞄准腿、手臂射击能达到目的，就不得瞄准头部、心脏、颈部、胸腔、肺部等部位进行致命一击。

（四）禁止危及无辜

联邦德国《执行官直接强制执行公权力法》第12 条第2 款第2 句规定，“当枪支之使用有极大可能性危及可辨认的无关人员时，不得使用。”

何为“无关人员”？一种较为流行的观点认为，只要在具体情形下某行为人之行为构不成被开枪射击的要件，该行为人即为“无关人员”。根据这种解释，“无关人员”不仅包括偶然出现的路人、围观者或者人质，还包括从犯或帮凶（Mittäter und Gehilfen），只要警察不能依据该从犯或帮凶本身的行为对其开枪射击则不得开枪射击。这种观点受到了严厉批评，因为从犯或帮凶并非偶然（zufällig）出现于行为现场，而是积极帮助实施违法行为，不能认为他们具有与路人、围观者或人质相同的保护地位。[23]因此，通说将“无关人员”之范围限于未协助或未曾协助危险发生（Gefahrenverursachung）的人[24]，如果某行为人构成刑法上或者警察法上的从犯或帮凶，那么该人即不再是“无关人员”，需要承担被开枪击中的风险。

“危及”是指损害无关人员的身体完整性或者伤及性命。“极大可能性危及可辨认的无关人员”的判断不能以客观的危险为基准，①BHG,NJW 1989,1811,1812.而应以持枪警察根据其知识水平和经验做出的合义务（pflichtgemä e Beurteilung）判断为根据。此外，该禁止性规定存在两个为学界所公认的例外：一是根据上文所述对人群开枪的情况，二是当开枪射击是阻止现实的生命危险的唯一手段（einzieges Mittel）。[25]

（五）禁止对未成年人使用

联邦德国《执行官直接强制执行公权力法》第12 条第3 款规定，“若从外在特征判断某行为人尚为未成年人，不得对其开枪射击。”②§12.Abs 3.UZwG.此处作为构成要件的“外在特征”，包括行为人的行为、身高、体态、样貌、衣着等。通说认为，由于这种基于外表的年龄判断（Alterschätzung）本身具有很高的错误率，因错误判断而射击并不违法。[26]

四、德国制度之启示

以上是对德国警察开枪射击法律制度的简要梳理。我国《人民警察使用警械和武器条例》第9条至第13 条对开枪射击作了详尽规定，但这些规定本身的可操作性和实践效果仍有进一步提升空间。本文认为德国经验具有十分重要的借鉴意义。具体表现在三个方面：

（一）根据开枪目的与罪质重新理解适法情形

持枪警察最关心的莫过于在什么情形下可以开枪。《人民警察使用警械和武器条例》第9 条③《人民警察使用警械和武器条例》第九条规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：（一）放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；（二）劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；...（.十五）法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”先列举了“放火、决水、爆炸”“实施凶杀、劫持人质等暴力行为”“劫夺在押人犯、罪犯”等14 种暴力犯罪紧急情形。该列举式规定倚重案件性质，可能使“案件事实的属性”而不是“事态危及程度”成为警察开枪时首要考虑的因素，使配枪警察踌躇于案件事实与条文规定的配对关系，导致“犹豫开枪”“害怕开枪”，最终错过开枪的最佳时机。《人民警察使用警械和武器条例》第9 条同时留下了兜底条款，授权警察在“法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”下射击。但哪些是不属于明确例举的14种情形却又被“其他法律法规规定的”情况，却不得而知。①仅有的两个关于开枪适法条件的规定《海关工作人员使用武器和警械的规定》第4 条、《中华人民共和国看守所条例》第18 条仅是对《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第7、10、11 种的具体化，并不属于“其他情况”。这可能使配枪警察面对千变万化的案件状况束手无策。②兹举一例。广东省公务用枪课题组在的调研中发现，“有违法犯罪嫌疑的机动车辆驾驶员不听从停车检查的命令强行冲卡，警察在人身安全受到严重威胁的情况下，开枪致驾驶员死亡。由于《条例》第9 条未将此种情形单列，死者家属对民警开枪是否合法提出质疑，媒体也借机大肆炒作，使公安机关在处理工作中处于被动状态。参见广东省公务用枪课题组：《广东省警察公务用枪问题调查》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版），2011 年第3 期，第118 页。另参见董泽浩：《驾车冲撞类个人极端行为防控研究》，《湖北警官学院学报》2020 年第3 期。

对此，德国经验具有启发性。从立法技术上看，德国《执行官直接强制执行公权力法》第10 条第1 款规定的四种适法情形是根据不同的开枪目的来划分的。警察可以基于“防止或制止犯罪”“抓捕嫌犯或盘问身份”“阻止被拘禁人逃脱或将其抓回”“阻止暴力劫夺被关押人员”等四种目的对行为人开枪射击。这样规定有两个方面的好处：一是确保枪械使用的合目的性（Geeignetheit），减少违法开枪的次数，因为警察必须在开枪前判断其射击是否出于法定目的；二是根据开枪目的划分的四种适法情形实际上已经事先回答了持枪警察所要思考的问题，这更符合持枪警察在具体危急情形下的心理特征。

尽管德国《执行官直接强制执行公权力法》第10 条第1 款也对这四种适法情形加以限定，但这种限定是通过刑法上的罪质评价来实现的。如上文所述，警察可以基于“防止犯罪与制止犯罪”目的对行为人开枪，但这种“犯罪”必须是刑期在一年以上的“重罪”，如果仅是轻罪，只有当行为人使用或者携带了枪支或弹药时才可以射击。

以刑法上的罪质评价作为警察开枪适法情形的限定要件具有其内在的合理性，因为开枪射击作为最严厉的行政强制手段，其对行为人造成的直接身体伤害或生命威胁，不亚于任何一项国家干预手段。因此，只有行为人之行为达到可与犯罪相当之程度，警察才可以动用枪械。

德国法上这种仅以罪质来限定开枪目的的作法，为解决中国的现实困境提供了思路。虽然我国《刑法》没有明文规定重罪与轻罪的划分，但是《人民警察使用警械和武器条例》第9 条所列的14 种情形均对应于《刑法》相应罪名。而且除第4 种使用危险物品犯罪、第13 种犯重罪后抗拒抓捕、第14 种携带危险物品抗拒抓捕、第15 种兜底条款外，其他11 种情形均可在刑法上相应地找到最低刑在3 年以上，情节严重时最高刑为死刑的犯罪。而且，第4、13、14 种不是“犯罪行为”，但也是“犯罪相关因素”（拘捕逃跑或使用枪支弹药），这3 种情形在德国法上也是明确规定的可开枪射击情形。详见下表（不完全统计）。

由此可推断，我国立法者认为只有当某行为（至少）相当于《刑法》所规定、最低刑在3 年以上的犯罪时，才达到了可以对其使用枪械的严重程度。综合前文，我们可以对《人民警察使用警械和武器条例》第9 条作如下解释。

第一，可以开枪的适法情形包括但不限于《人民警察使用警械和武器条例》第9 条明文列举的14 种情形。该条兜底条款“法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”，是指所有为《刑法》所规定，最低刑在3 年以上的犯罪。即便今后另有法律或行政法规授权警察可在除《人民警察使用警械和武器条例》第9 条中明确列举的14 种之外的其他情形开枪射击，也应将该适法情形在刑法关联的意义上理解与解释。换言之，对是否满足某开枪射击适法情形的判断，应当与对该行为是否满足相应犯罪构成要件之判断相勾连，使刑法上的相关理论导入到枪械使用的要件判断中。前文已提到，这并不是要求警察在短时间内对相对人行为作出法教义式的判断，而是只需要根据现实的案件状况（外在的表象与过程）经即时的判断后认为，行为人之行为具有“极大的可能性”属于我国刑法上的重罪（即最低刑在3 年以上的犯罪）即可。在今后的持枪警察的业务培训中，需特别强调相关的犯罪构成要件。

14 种紧急情形对应《刑法》相关条款情况表

第二，针对最低刑3 年以下的犯罪，警察原则上不得开枪射击，除非依据《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第4 种情形规定，行为人“开枪射击、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以开枪射击、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪”。

第三，人民警察只得基于“制止犯罪”或“抓捕嫌疑人”两类目的①②由于我国《刑法》第315 条、316 条将越狱、暴力劫夺人犯等行为规定为犯罪，所以德国法上的“阻止被拘禁人逃脱或将其抓回”“阻止暴力劫夺被关押人员”两种法定目的也可归入“制止犯罪”的范畴。对行为人开枪射击。不论为了“制止犯罪”还是“抓捕嫌疑人”，均需受到上述罪质范围以及比例原则（最小武力原则）限制。

警察实践中有这样的疑问：对未携带危险品的拒捕、逃跑的犯罪嫌疑人，能否开枪射击？②《我该不该开枪——公安民警用枪现状调查》，http://www.banyuetan.org/chcontent/jrt/201516/1 21941.shtml.最后访问日期：2020 年12 月10 日。该问题的背景在于《人民警察使用警械和武器条例》第9 条就“抓捕嫌疑人”为目的的开枪射击只明确设定了两类适法情形，一是该条第13 种情形，即当行为人“实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的”，二是该条第14 种情形，当“犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的”。也就是说，明文规定可以以“抓捕嫌疑人”为目的的开枪射击，必须满足两个要件之一，要么是“严重暴力犯罪行为”后拒捕、逃跑，要么是“携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品”拒捕、逃跑。因而问题是，如果行为人既未实施放火、决水等严重暴力犯罪行为，也未携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品，是否可以以“抓捕嫌疑人”为目的对其射击？按本文观点，《人民警察使用警械和武器条例》第9 条明文列举的14 种开枪适法情形仅是示例性规定，第13 种情形与第14 种情形并未穷尽所有以“抓捕嫌疑人”为目的开枪射击的所有适法情形。只要被抓捕的行为人有最低刑3 年以上犯罪的可能，在手段选择上坚持比例原则的前提下，即便该犯罪不是严重的暴力犯罪或者未携带枪支弹药等危险物品，亦可使用枪械以辅助抓捕。例如，不能机械地认为在抓捕涉嫌分裂国家罪的首要分子（《刑法》第103 条）的行动中，由于该犯罪不属于“严重暴力犯罪行为”或行为人未“携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品”而不得以开枪射击为手段实施抓捕。

如上解释《人民警察使用警械和武器条例》第9 条有以下几方面好处。其一，在与刑法关联的意义上激活了该条兜底条款的能动作用，使我国开枪射击制度面对复杂多变的案件状况更具包容性。其二，将警察法上手段与侵害结果是否相称的权衡压力“转包”给刑法，只要是刑法立法者认为某行为之最低刑在3 年以上，即可认为已经达到可以（非“必须”）使用枪械予以对抗的严重程度。其三，将刑法上的相关犯罪的构成要件导入到枪械使用的要件判断中，使原本较为模糊的开枪适法情形判断清晰化，增强持枪警察用枪底气。

（二）最小武力原则贯穿始终

最小武力原则（Grundsatzes des mindesten Mittels）是比例原则在警察法上的具体表现。我国《人民警察使用警械和武器条例》第4 条对此亦有规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”

但值得注意，德国《执行官直接强制执行公权力法》第4 条规定的最小武力原则（Grundsatzes des mindesten Mittels）①该条规定，当有多种可达目的（geeignete Ma nahmen）的手段可供选择时，执行官必须选择对公民个人利益与公众利益侵害最小（am wenigsten）的手段。是以一种动态的方式全面浸入到开枪射击的各个环节：①直接强制措施的选择：只有在其他直接强制措施无效或显然无效时，才能开枪射击（从属性原则）→②开枪前示警：指明可以以口头方式示警，鸣枪仅是一种可能的选择；对人群射击需反复多次→③对物使用优先原则：仅当对物使用武器不能达到目的时，才可对人开枪→④即使开枪，原则上仅限于使行为人丧失攻击能力或逃跑能力→⑤有极大可能伤及无辜时不得开枪；禁止对未成年人开枪。

德国的制度经验提供了一个全面、连续的对比视角。如应当将《人民警察使用警械和武器条例》第9 条中的“使用武器”（枪支）②不同于德国，我国《人民警察使用警械和武器条例》第3 条明确将“武器”限定为“人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器”。解释为“对人使用”与“对物使用”。如果对物开枪射击即可达到目的，就不能对人开枪；只有在对物开枪射击后，仍不能遏制行为人犯罪或阻止其逃跑，才能转向对该行为人开枪。

我国《人民警察使用警械和武器条例》没有明确规定对物使用优先原则，作为对持枪警察的特别提醒，明确上述观念具有重大意义。在德国，由于联邦层面的《执行官直接强制执行公权力法》和各州的警察法都特别强调对物使用优先原则，使得警察对人开枪的次数以及造成伤亡的人数大幅降低。据Clemens Lorei 教授归纳统计，1996 年至2014 年期间，德国警察总开枪次数为121451 次，其中，对人开枪3046 次，仅占总开枪次数的2.5%；致死人数144 人，致伤人数498 人，致死致伤总人数仅占开枪总次数的0.5%。①http://www.schusswaffeneinsatz.de/Statistiken.html von Prof.Dr.Clemens Lorei.最后访问日期：2020 年12 月10 日。

此外，还应当正确解释《人民警察使用警械和武器条例》第11 条的规范目的。该条规定：“人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器：（一）犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的；（二）犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。”不能仅从字面理解，认为警察在开枪射击后发现上述两个条件时立即停止继续射击，应当认为该条要求警察每次开枪射击都仅能以使相对人丧失犯罪能力与逃跑能力为目的。

（三）不确定法律概念之解释

我国《人民警察使用警械和武器条例》中某些不确定的法律概念往往是实践中困扰警察判断的重要因素。德国学理通说的借鉴意义也正是体现在对这些不确定的法律概念的解释上。上文介绍德国相关制度时对相关概念已有过评述，在此结合我国规定作简要总结。

1.关于示警的特别规定。我国《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第2 款规定，“来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器”。这里的“来不及警告”是指：不经警告直接开枪射击是排除现实的生命或严重身体损害危险的唯一手段。我国警察实践中需要特别注意的是，仅仅是相对人逃跑的情况，不属于这里的“来不及警告”。“警告后可能导致更为严重危害后果的”是指：在特定情形下，开枪射击是为了达到突袭效果，特别是在劫持人质的情况下，警告可能导致歹徒立刻逃离伏击地点或者可能因情绪失控而直接杀害人质。

2.《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第1 款第15 项兜底条款“法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”，是指所有为《刑法》所规定，最低刑在3 年以上的犯罪。

3.《人民警察使用警械和武器条例》第9 条的“使用武器”包括“对人使用”与“对物使用”。根据第4 条最小武力原则之规定，应遵循对物使用优先原则。对人使用时，应根据《人民警察使用警械和武器条例》第11 条仅以使相对人丧失攻击和逃跑能力为目的。只有当“当场击毙”是排除现实的生命或严重身体损害危险的唯一手段时，才可瞄准相对人的头部、喉部、心脏、肺部及颈部等致命部位进行射击。

4.《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第1 款规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器”。这里的“判明”并不要求警察确定该行为是否事实上符合刑法规定之构成要件。而指警察根据“当时的客观状况”经即时的判断后认为，行为人的行为具有极大的可能性属于刑法上的严重犯罪。

5.《人民警察使用警械和武器条例》第9 条第4 项“犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑”。这里的“携带”，必须与该犯罪行为之开始或延续有内在联系，不包括非出于犯罪动机的单纯的携带行为。对于非携带危险物品逃跑拘捕的情况，可射击情形仅限于行为人犯有严重的暴力犯罪。

6.针对群体性暴力袭击事件，警察如需对人群开枪首先必须明确射击对象，不得将“人群”作为“整体”盲目进行开枪射击。此外还需满足下列三个条件：①暴行来自于该人群本身，或者从该人群中产生；②暴行正在进行或即将进行；③在对人群开枪射击前，对特定人射击不能达到目的，或者显然无效。