经营者承诺制度的完善

方亮宗

(甘肃政法大学 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070)

一、经营者承诺制度的概述

(一)国内外经营者承诺制度的发展

美国是世界上最早建立反垄断法制度的国家，其反托拉斯法中“判决程序”被认为是经营者承诺制度的源起。经过多年的发展，在欧盟也形成了被称为“承诺决定程序”的相关制度。与我国相比，美国和欧盟在该制度的适用条件、过程、具体的操作方式等方面都比我国的规定更为详细。承诺制度因其在应用过程中具有灵活性的特点，能够大幅度提高执法机构的执法效率，节约宝贵的司法资源等优势而在各国司法实践中广为应用。据欧盟委员会官方统计，欧盟的“承诺决定程序”自2004年应用以来，约50%的涉及垄断案件是以承诺决定的方式结案的[1]。由此可以看出承诺制度在实际应用过程中的优势所在。而我国的承诺制度是通过学习国外经验而来，在应用过程中产生了不少问题，因此有必要进一步加强对我国《反垄断法》中经营者承诺制度的探究，同时借鉴欧美发达国家和地区先进的理论知识和实务经验，结合我国的实际情况总结出适合我国现状的承诺制度，最终达到能够对涉嫌垄断的行为及时做出应对，从而保障市场经济秩序的目的。

我国的经营者承诺制度主要是在学习欧盟竞争法的基础之上，总结欧盟的相关经验而形成的，属于一种非正式的执法制度。该制度的本质是和解，也就是反垄断调查程序开始启动的时候，经营者为了消除执法机关对自己的处罚措施，通过主动采取措施并承诺消除自己的垄断行为带来的不利影响，执法机构认可该承诺并做出对经营者采取中止或者终止调查的决定的制度。《中华人民共和国反垄断法》“第四十五条”(1)《中华人民共和国反垄断法》第四十五条规定：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：(一)经营者未履行承诺的；(二)做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；(三)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出的。明确规定了经营者承诺制度的内容，但是从法条来看，《反垄断法》条文规定得比较粗略，属于概括性的规定。既没有对使用承诺制度的案件的范围进行释明，也没有对执法机构的权限等问题进行规制。这虽与我国的《反垄断法》的总体风格保持一致，但却不利于承诺制度在实践中的应用。

(二)经营者承诺制度的意义

经营者承诺制度设计的最初目的就是通过快速解决反垄断法实施过程中的竞争问题，进而提高反垄断执法机构的执法效率、节约行政成本和司法资源。所以，如果经营者在反垄断执法机构调查初始能够与其进行稳步沟通，通过改变自己的做法并做出相对应承诺的行为，最后达到消除反垄断执法机构对经营者竞争行为的担忧，此时执法也将变得不那么重要。这样一来就会形成双赢的局面，无论是对经营者还是行政执法机关都是有利的[2]。

承诺制度对行政机关的意义在于节约行政成本，提高执法效率。从实际情况来看，具有实施垄断行为的企业往往具有2个特点：企业资本雄厚、组织形式严密且复杂，因此导致这类企业实施的垄断行为大多是通过隐秘的手段进行。对反垄断执法机构来说，获得这类企业的违法证据十分不易，导致反垄断执法周期延长。若此时违法企业能够通过向执法机构主动申请并应用承诺制度来解决问题，不仅可以减少执法机构调查案件的时间，而且有利于快速结案，提高执法机构的执法效率。

经营者承诺制度对涉及到的企业同样有利，具体表现在：一是承诺制度给予被调查的企业主动权，使其能够在调查伊始主动参与垄断问题的探讨，并积极主动与执法机构寻求解决办法，让自己避免因案件调查带来的消极影响，也避免企业在诉讼赔偿中陷入不利局面;二是承诺制度经反垄断执法机构与经营者达成协议即代表在两者之间适用该制度，也就意味着案件宣告终结，此时对涉案企业的行为不会再有类似于的违法认定和处罚。这对企业来说回避了违法风险，而且维护了自身形象，有利于企业以后的发展。

二、我国经营者承诺制度的不足

我国《反垄断法》对承诺制度的主要内容包括实施的条件、承诺的内容和程序、不履行承诺内容的后果等。但仔细阅读后可发现该条内容仅有一个类似于纲领性的规定，没有提供能够实际操作的规定，从而导致承诺制度在实际中的操作性不强，这也使得社会大众对该条法律制度的“信仰度”降低，不利于充分实现条文的立法初衷。而且我国现行法律对经营者承诺制度的规定较少，仅存在于《反垄断法》中的条款显然不足以应对复杂的现实问题。笔者经过大致梳理发现，承诺制度的不足主要体现于以下几个方面。

(一)与承诺制度相关的概念界定模糊

从前文对承诺制度的相关概述中，可以看出当前我国法律关于承诺制度的规定大多属于宏观方面的且多是些原则性的规定，而且对很多概念也未作明确的解释(主要是立法和司法两方面)。所以反垄断执法机构在实际案件的操作中，需要结合自己的法律知识和执法经验进行解释，这就势必产生一系列问题。概念上的模糊。一方面使得执法机构在调取相关证据的时候难度加大，工作内容也变得繁杂；另一方面也可能因为自己含糊的解释扩大了其自由裁量权的范围，最终对经营者产生更大不利影响，在权力控制上也难以让公众信服。这主要是指：第一，经营者承诺制度的履行标准不明确,会诱使经营者在履行承诺时存有侥幸心理,不能完整履行自己承诺的内容,承诺制度最终流于形式，将导致承诺制度与立法者的立法初衷背道而驰。因此准确定义“经营者履行承诺的”内容就非常有必要。还有就是当经营者采取措施提前消除了不利后果时，能否意味着承诺的内容已经履行完毕？有学者认为此时可以认定承诺已经履行完毕[3]。笔者赞同此观点且认为应该在法律中明确规定。第二，“事实发生重大变化的”。关于“重大变化”法律中没有明确说明，也未见相应的法律解释。在实践中就只能依靠反垄断执法机构的主观理解去定义。第三，对履行承诺的监督方式没有明确的规定，有的只是概括性的规定，使得经营者是否切实、完整地履行承诺无从评判。比如经营者虽在履行承诺内容，但是却带来了更大的不利影响该怎么办？这些内容的模糊与法律本身追求的严谨性相悖。另一方面也会使得对执法机构行使权力的监督不到位，如果不对其加以限制，那么执法机关的权利滥用将不可避免。第四，根据《反垄断法》规定，执法机构对经营者做出中止调查决定的依据是经营者在适当的期限内采取具体措施消除因其行为带来的后果。从近年反垄断的实际案件来看，多数垄断行为的后果是各有利弊，更有甚者利大于弊。如果此时取缔垄断行为带来不利后果是合法合理的，但对垄断行为带来的积极后果该作何处理，是保留还是一并取缔？若采取“一刀切”模式一并取缔，那么原本该行为带来的一些积极效果(比如做出了社会公众有益的举动)都将消失，社会公众的利益将受到影响，不利于社会经济的稳定发展。

(二)承诺制度适用范围不明确

垄断类型有很多种，包括横向和纵向的，也有具体的经营者集中、滥用市场支配地位，还有特殊的行政垄断等各种各样的垄断行为。但是《反垄断法》“第四十五条”并未对经营者承诺的适用范围进行任何限制，从法条字面理解，任何形式的垄断行为都可以适用经营者承诺制度。这就会给实际应用这项制度带来一系列问题。比如，最特殊的行政垄断行为能不能用？如果可以适用，反垄断执法机构作为裁判者又作为运动员这种尴尬局面如何化解？在此种情况下如何保障相关利害关系人的合法权益？由此看出法律若不能对承诺制度的适用范围有一个明确的规定，势必会造成反垄断执法机构自由裁量权过大，就会对涉嫌垄断行为的企业的合法利益造成损害，也可能损害社会公共利益[4]。因为反垄断执法机构的自由裁量权过大，导致其在与经营者协商的过程中处于更加有利的地位，很可能出现徇私舞弊、贪赃枉法等行为，甚至为了一味追求工作效率而迫使经营者接受不公平的承诺内容。这些都将影响反垄断执法机构在社会公众面前的公正性，也不利于在其他市场主体面前树立法律的权威性。

(三)承诺程序启动方式单一

前文提到承诺制度的本质是反垄断案件调查过程中反垄断执法机构与经营者的和解。和解又是民法上的概念，双方的地位应当是平等的，双方需要在各自意思自治的基础上共同协商，最终商讨出一个双方都能接受的和解协议。就其他国家和地区来看，欧盟的承诺程序、美国的同意命令以及我国台湾地区的行政和解程序赋予的反垄断行政执法机构启动承诺制度的权利[5]。我国是否采用此种启动方式?若采用该方式其合理性是什么？既然是和解协议，签订协议的双方主体应该是平等的。那么当反垄断行政执法机构采取措施迫使经营者接受不平等或者不合理的内容时，经营者是否有拒绝的权利？法律依据又是什么？笔者认为对上述内容在我国法律中明确规定可以更好地体现我国承诺制度的立法初衷。

三、对欧盟竞争法中经营者承诺制度的借鉴

我国的经营者承诺制度主要是对欧盟竞争法的学习与借鉴，欧盟竞争法制度产生较早，经过多年的发展，在理论与实务方面都有值得我们学习和借鉴的地方。欧共体第1/2003号条例“第九条”规定了经营者承诺制度的程序，主要有以下几个优势：第一、欧盟在应用经营者承诺制度的实践中，通常不会对相关企业的行为进行违法性的认定，这在很大程度上促使违法企业主动配合反垄断执法机构的调查，有利于快速解决纠纷，降低调查过程的成本。第二、在应用程序方面。经营者首先提出应用承诺制度的申请，经过相关委员会的讨论决定是否同意申请，若同意，委员会将针对经营者的垄断行为做出评价报告。之后，经营者根据自己的承诺内容提交承诺书，再由委员会根据承诺书组织“市场调研”，听取相关公众和利害关系人的意见及反馈，最终通过承诺书，案件宣告终结。

欧盟委员会在应用程序过程中，有一个步骤是委员会针对企业的垄断行为做出评价报告。报告中主要阐明垄断行为的这一事实和带来的影响，然后经营者可根据评价报告做出针对性的纯承诺书。委员会通过承诺书的内容结合评估报告来决定企业对垄断行为的悔过诚意。还有一步是委员会组织“市场调研”，这一步骤与我国行政法中的听证制度相似。是指将承诺内容及时进行公布，公告期内，相关利害关系人可以对承诺内容提出意见，若多数意见认为承诺内容并没有解决垄断带来的危害，可要求企业重新做出承诺，再次进行调研。若企业不同意，则不适用承诺制度，转为普通案件进行处理。

四、完善我国经营者承诺制度的建议

我国从欧盟引进承诺制度的主要目的在于快速解决实务中大量的垄断案件，提高执法机构的效率，促进市场经济的发展。但不得不承认，我国经营者承诺制度因其发展时间较短，理论知识及实务经验有待更新，相关法律规定也比较落后，大多数规定比较空洞且属于原则性的规定，缺少对于该制度具体应用的详细规定。为了避免在反垄断执法过程中出现反垄断执法机构腐败、因制度性原因影响经济发展速度等的情况，我国应尽快全面完善承诺制度的相关规定，以此调和理论与实际之间的矛盾，加快转变我国经济发展方式。

(一)明确界定与承诺制度相关的概念

法律概念界定，不仅可以提高反垄断执法机构在实际执法过程中的效率，而且能够将权力的行使控制在法律规定的范围内。法律规定不明确，在实践中将会降低执法效率，还可能因为不容易准确把握自由裁量权的范围，导致法律应用产生不公平的局面。

为了能够在实践中准确应用承诺制度，使其发挥最大功能。首先要完善相关概念，然后加强对承诺制度的法律解释，以此来保证制度的应用能够让公众信服。就实际案例来看，大多数垄断案件的履行承诺标准是以消除不利后果来衡量的，而且当经营者提前消除由于自己的行为带来的不利后果时，也可以看作经营者的承诺已经履行完毕，因此可以将其在法律中明确规定。规定“事实发生了重大变化”的具体内容，结合实际情况来看，如何界定“重大变化”，是由反垄断执法机构主观臆断，最终结果往往有损经营者的利益。从实际情况来看，“重大变化”往往是因为经营者不但没有履行之前承诺的内容，而且依旧持续自己的垄断行为，对市场的不利影响一直存在。加强对履行承诺的监督，不仅包括对经营者的监督，而且需要加强对反垄断执法机构的监督。此外，也需要出台更多的法律解释来明确制度相关概念的具体含义。通过明确相关概念的含义能够在实际应用中更加高效和便利，提高反垄断执法机构的执法效率，提升承诺制度的公信力。

(二)明确承诺制度的适用范围

我国《反垄断法》中的垄断形式主要包括经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。从法律条文来看，这3种形式都适用承诺制度，但在学习各国司法实践经验后得到启发：我国承诺制度的适用范围应该是垄断协议和滥用市场支配地位。垄断协议主要是指经营者之间达成的排除或者限制竞争的协议行为。根据定义又可以将其分为行为本身违法和适用合理原则两类案件。行为本身违法无需过多解释。合理原则具体就是反垄断执法机构对经营者行为的前因后果进行综合考量分析，判断其行为是否合理。若最终得出结论认定不合理，则构成违法，需要将其禁止；反之，则属合理。由此可见，此类案件带来的各方面的不利影响较小、危害性相对较轻，反垄断执法机构对此类案件进行调查消耗过多的人力物力，降低了执法效率，与法律设计的初衷相悖，而此时承诺制度的出现正好可以弥补法律的不足。滥用市场支配地位的形式多为搭售商品、差别交易、掠夺性定价等行为。由于这种垄断形式在现实中存在较多，相关利害关系人(尤其消费者)对这种垄断行为的违法性感知比较迅速。对这类案件应用承诺制度，能够降低相关利益人的损失，也能减少反垄断执法机构的工作量。而对于经营者集中的案件，由于经营者在申报垄断行为的时候，反垄断执法机构通常会进行事前审查，目的是将违法苗头扼杀在摇篮里。而且，在审查过程中，反垄断机构可采取相对应的措施来维护市场秩序。由此看来审查过程和承诺制度的功能相似，所以此类案件应用审查方式即可。

(三)扩大承诺制度的启动主体

从国际上关于经营者承诺制度的启动方式来看，主要有3种模式：第一种是反垄断执法机构依照职权依法启动，第二种是涉嫌垄断的企业主动申请，第三种是反垄断执法机构建议经营者提出申请(日本相关法律规定了此种模式)。在我国，因为主要学习欧盟经验，所以法律只规定了依申请启动的方式，反垄断执法机构并没有权力启动承诺制度。从我国现状来看，大多数垄断行为都造成了比较严重的后果，给相关利益人带来了较大的经济损失。由此看来，在此种情况下，期待经营者主动启动承诺制度是不太可能的。此时若赋予反垄断执法机构启动权，可以阻止经营者的行为带来的不利影响。但是又不能赋予反垄断执法机构过大的权力，以防经营者受反垄断执法机构的强迫做出不真实的承诺，容易损害经营者的合法权益。国内有些学者认为，承诺制度体现的是一种行政契约，双方的权利是平等的[6]。而且从反垄断和解制度的特点来看，经营者有启动的权利，也应有撤回的权利，这样可以更好地保护经营者的权利。也就是反垄断执法机构可以根据案件发展的进程，依职权主动向经营者提出承诺要求(即和解内容)。经营者也有权利对反垄断执法机构提出的和解内容，根据自身的情况在承诺内容的决定做出之前自愿决定同意或者拒绝，在此过程中反垄断执法机构不得强迫经营者。在赋予反垄断执法机构有启动权的情况下，反垄断执法机构就可以依据反垄断案件最初的情形和发展进程，将案件细节及时地反馈出来，以减少因经营者的垄断行为给市场经济带来的不利影响。

虽然大多数国家或者地区在实践中应用承诺制度了结反垄断案件，但为了控制执法风险和利益平衡，对承诺制度的适用范围进行相应限制已是各国或者地区的共识。就限制方式来看，一种是在法律条文中明确规定承诺制度的适用范围且明确排除不适用承诺制度的反垄断案件。用立法的方式对执法机关的权力进行限制，降低承诺制度的使用风险。另一种就是允许反垄断执法机构在结合垄断案件的具体情形基础上并综合考量各方因素(如当事人的态度、案件的复杂程度等)做出执法决定。利用反垄断执法机构的主观能动性来平衡各方利益。但无论是哪种方式，目的都是为了提高经营者承诺制度的适用效率，降低执法机关的执法成本，更好地保护涉案企业的权利。