医疗损害技术鉴定的法律问题分析与优化策略研究

王月强，宋 捷

（上海市卫生和健康发展研究中心/上海市医学科学技术情报研究所，上海 200040）

1 医疗损害技术鉴定的立法进展

医疗损害鉴定对于医疗侵权诉讼具有至关重要的作用。随着国家不同时期的法律沿革，医疗损害纠纷中的鉴定体制经历了单一、双轨、统一3 个不同的立法表现形式。

1.1 单一的技术鉴定体系

1987 年国务院发布的《医疗事故处理办法》规定，根据《宪法》及《行政区划管理条例》所设定的行政区域规划，按照省级（省、自治区、直辖市）、地级（地级市、地区、自治州）、县级（市辖区、县级市、县、自治县）的划分方式，分级设立医疗事故技术鉴定委员会。这种基于行政区域规划设计的医疗事故技术鉴定体制，与国家卫生行政管理职能层级相适应，能为各级卫生行政部门化解各自职能范围内的医患纠纷提供技术性依据。2002 年《医疗事故处理条例》出台，虽然“根据新法优于旧法”的原则，代替了《医疗事故处理办法》，但对于医疗事故技术鉴定的体制基本沿用原先的行政分级模式，只在医疗事故技术鉴定的组织主体方面做了简单调整，即由卫生行政部门组织改为各级医学会负责。

1.2 双轨制的鉴定体系

2003 年《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条第一款规定：当事人以医疗事故为诉因的，由医学会组织鉴定；以医疗赔偿纠纷为诉因的，则适用司法鉴定的相关规定。这在一定程度上引起了医疗赔偿纠纷案件在法律适用上的二元化问题，同时也就打破了以往单一的医疗事故鉴定方式，在全国范围内确定了医疗鉴定与司法鉴定的双轨制鉴定体系。2010 年《侵权责任法》的颁布统一了医疗损害的概念，却没有根本解决“鉴定二元化”的现象，为医疗损害鉴定制度改革带来了新的挑战与机遇[1]。与此同时，最高人民法院连续发布《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等指导性文件，进一步明确医疗损害鉴定事项，也在一定程度上强化了医疗损害鉴定适用的二元化。

1.3 统一的新型鉴定制度

2018 年《医疗纠纷预防和处理条例》开始实施。通过统一管理体制、统一鉴定名称、统一鉴定的专家库、统一鉴定的标准与程序、统一鉴定意见等方面，试图从根本上实现医疗损害鉴定实质上的一元化。同时规定“医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定”。据此，国家卫生健康委、司法部2018 年 10 月联合发布《关于〈医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》，指出医疗损害鉴定应当坚持科学性、公正性、同行评议的原则。国家卫生健康委、司法部是医疗损害鉴定的主管部门，负责制定医疗损害鉴定标准、规范性文件，组建国家医疗损害鉴定专家库，指导、监督全国医疗损害鉴定管理工作。

纵观上述卫生立法演进，医疗损害技术鉴定呈现出两个方面的基本立法特征：第一，医疗损害技术鉴定体制因国家医疗事故（或纠纷）处理的立法方向而动态调整。随着社会健康卫生事业发展及卫生治理现代化水平的不断提高，国家对于医疗纠纷法制建设高度重视，着重在提升立法效力层级、改变立法名称、丰富主要内容方式等方面进行了相应的立法修订，卫生法律治理与应对能力明显增强。医疗损害技术鉴定相关内容在不同时期的法律文本具有不同的法律表述和制度设计，立法基调理应与卫生立法的动态保持一致。第二，医疗损害技术鉴定日益倾向于精细化的专门立法趋势。从最初内嵌在国家立法文本的某一章节、几个条款，发展到近期的《关于〈医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）〉》的独立法律文本，可见医疗损害鉴定的立法基础和时机已成熟，法律对于医疗损害鉴定的规制方向和立法技术已经从普遍性调整转变到个别性调整，独立性的医疗损害鉴定立法势在必行，这必将有利于实现法律对其更加精准有效的调控。

2 医疗损害技术鉴定的主要法律问题

2.1 法院审判过于依赖鉴定意见，鉴定司法采信率较高

根据国家相关民事法律规定，过错责任是医疗损害责任的基本归责原则。法院应当在患者就医、医院诊治的一般法律事实中归结出过错归属、过错比例以及判断认定该过错对双方纠纷的因果关系。在司法实践中，法官往往由于缺少必要的医学专业知识，“学法不懂医”的知识结构困境客观导致法院不能也不敢自主定断，必须依照法律程序寻求临床经验丰富的医学专家进行判断，进而将相应的鉴定意见作为重要的裁判理由和判案标准。因此，医疗损害鉴定成为了人民法院审理医疗纠纷赔偿案件的重要甚至唯一依据，以至于出现“以鉴代审”的不良现象。在上海市静安区法院审结的医疗纠纷案件中，近二分之一全部经过医疗损害鉴定[2]。在北京市一中院的二审案件中，对鉴定意见完整采信率达到70.96%[3]。可以说，医学知识的匮乏造成法官对鉴定意见的“隔岸观火”和轻信盲从。正如学者所言：“很多情况下，支撑鉴定结论证据效力的并不是其科学性，反而是与科学相差甚远的人们对鉴定结论的那种神秘感以及对科学工作的盲目信任[4]。”

2.2 医学会承担的医疗损害鉴定工作压力大，法院“送鉴难”“易诉累”依然突出

由于国家尚未建立完全统一的医疗损害鉴定体制机制，全国各地的医疗鉴定模式多样，医疗损害鉴定仍由医学会的医学鉴定与社会司法鉴定并行开展。部分省份的医学会除了承担人民法院委托的医疗损害鉴定职能外，还必须开展卫生行政机构转送的医疗事故技术鉴定，导致医学会的鉴定压力较大。特别如目前上海市的医疗损害鉴定完全由市、区两级医学会承担，并未向司法鉴定机构开放。各区级医学会根据法律程序承担了绝大多数的医疗损害鉴定的首次鉴定工作。但由于医学会内部自身建设存在严重短板，人员配置不足，资金资源匮乏，社团法人属性制约其社会创收营利，人员工作积极性不高。加之外部个别医患双方对鉴定机构选定的不一致、不配合等因素影响，人民法院对于一些待审案件的“送鉴难”问题依然突出。同时，医疗损害鉴定周期普遍较长，送鉴医疗损害责任纠纷案件积压严重，久拖不决，人为制造了“迟到的正义”。据统计，个别区人民法院首次鉴定从当事人申请到出具鉴定意见书平均耗时235 天[5]。

2.3 法院质证程序弱化，医疗鉴定人出庭作证仍受制约

2017 年修改后的《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”这是鉴定人出庭作证的直接法律依据。然而，医疗损害鉴定人在司法实践中出庭作证几乎少见。通常做法是由法官宣读医学会的鉴定意见，当庭询问双方当事人的质证意见并予以审查记录[6]。笔者认为，鉴定专家缺席到庭作证的直接原因是基于自身的安全性考虑，担心由此遭受一方当事人的人身报复损害，采取“不接触、不见面”的方式，宁愿进行书面答疑解释也不愿当众出庭。当然，其根本原因在于专家鉴定意见的形成机制是合议制形式而非专家个人负责制。医学会鉴定是从专家库随机抽取专家，集体讨论合议形成多数意见，并非一致意见作为最终鉴定结论，而由医学会的单位名义直接作出。在鉴定意见的形成过程中，医学会的单位责任掩饰或吸收了专家的个人责任，因此，法院在要求临床医生专家进行出庭质询存在一定的困难。有时，为了满足当事人的质证要求，法院不得不让医学会工作人员代表出庭作为权宜之计，但是医学会的组织人员根本没法回答解释专业性临床技术问题，鉴定专家出庭短期内难以实现。

2.4 鉴定结论存在差异，鉴定意见书表达不够规范

医学会医疗鉴定与社会鉴定机构的司法鉴定虽同属法律证据，但是两者在鉴定内容、鉴定文书制作等方面有所不同，导致鉴定文书无法规范和统一。在鉴定内容方面，医疗鉴定侧重于说明医院或医生是否存在不规范诊疗，司法鉴定则主要说明伤残程度和伤亡原因等。在鉴定文书制作方面，医疗鉴定专家随机抽取，人员并非固定，专家不签字，不署名，鉴定文书以医学会名义制作；司法鉴定的专家相对固定，多以法医为主，由司法鉴定人签署制作完成。但是社会司法鉴定的鉴定意见容易在科学性上出现偏差，为临床医学界不能容忍[7]。此外，法院对于医疗损害鉴定通常就实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小3 个方面进行委托鉴定。但一些鉴定意见书模糊采用“责任程度”表明原因力，容易与医疗事故等级发生混淆。显然，欠缺规范和统一的鉴定文书不能满足司法审判的证据需要。

3 完善医疗损害技术鉴定的优化策略

3.1 推进卫生精准立法，构建统一的医疗损害鉴定体系

医疗损害鉴定的“二元化”是医疗纠纷立法演变的伴随产物。二元化的鉴定体制可以解决现行短期内的医疗损害案件，但是从长远看会引发医疗鉴定的混乱状态，出现社会公平正义的失衡。因此建议依法建立“一元化”的医疗损害鉴定制度，明确医疗损害鉴定的主体地位和法律责任。一方面，加快制定出台新的《医疗损害鉴定管理办法》，明确卫生健康行政部门与司法鉴定行政管理部门在“一元化”鉴定制度的责任分工和工作职能，细化统一鉴定制度的各项保障措施。另一方面，启动涉及医疗损害鉴定相关国家法律的修改和解释。及时清理《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》相矛盾的法律条文，详细规定医疗损害鉴定的主体，建立统一的医疗鉴定体制[8],避免多头鉴定、重复鉴定的现象。

3.2 创新审判方式，合法合理采信鉴定意见

根据医疗损害赔偿案件的特殊性，在不具备专设“医疗专门法庭”的现行条件下，建议法院单独设立侵权审判团队，对医疗纠纷案件实行专人专管。同时，强化法院、医院之间跨领域跨部门的“院院合作”，探索法院法官与医院医生专家之间的工作互动机制。一是拓宽“医生学法”的渠道。提高临床医生选任人民陪审员的数量和占比，鼓励医学专家担任人民陪审员，与法官同案审判处理医疗纠纷案件，对其中的医学专业问题在法官的配合下做出审核判断。二是创新“法官学医”方式。建议法官改变以往的简单委托鉴定模式，而是“连案带人”一起全程列席医学会鉴定会议。通过法官下沉到鉴定现场，一方面可以约束医学会鉴定的公平性和中立性，增强医患双方对于鉴定意见的认同。另一方面，法官参与鉴定专家的讨论可以当面讨教专业问题，有助于加强法官的自由心证。

3.3 加强鉴定机构能力建设和流程管理，提高医疗侵权结案效率

针对医学会的“案多人少”的情况，建议积极争取财政支持投入和社会捐助，开展医学会医疗鉴定的工作标准化建设，在区域范围内统一规范医学会医疗鉴定的组织机构、人员资质、经费保障、硬件配置、鉴定程序、制度建设、考核标准等，加强医学会鉴定工作标准规范制定，争取在良好的硬件基础上提高医疗鉴定的“软实力”[9]。同时，进一步缩短鉴定周期，提高鉴定效率。建议法院克服“委托推出去，结论送上门”的“等、靠、要”懒散意识，增强司法为民的服务观念。一方面，全面推进医疗损害鉴定进程的督办与管理，严控案件审理周期。法官应与医学会和社会鉴定机构积极沟通，了解鉴定节点安排及鉴定工作的具体进度，根据法律规定的审案时限协助解决鉴定机构相关鉴定的堵点、痛点和难点。另一方面，积极发挥“诉调衔接”联动功能，提高医疗侵权案件的结案效率。在对外委托等待鉴定结论的过程中，根据双方当事人的诉讼心理和预期，释明当事人的诉讼成本和收益，引入先前同类案例的指导作用，及时进行必要的干预调解，从而达到结案目的。

3.4 优化法院质证程序，完善医疗鉴定人出庭作证

鉴定人出庭质证是实现医疗纠纷案件“程序正义”的重要途径。为此，建议采取以下3 种方式确保专家作证：①技术保护。在专家因身体、路途等原因不能到庭的情况下，建议运用信息化技术，通过开发远程视频系统或者隔离音频质证措施，简化出庭作证方式，保护专家安全。②司法保护。在专家可以并同意出庭作证的情况下，建议法院为鉴定人、专家辅助人设置专门的鉴定人席位和通道，并与公安等部门联动，建立预警机制，对威胁安全、恐吓鉴定等情形，进行及时干预和保护，依法保障鉴定的人身安全。③经济保护。完善鉴定专家出庭经费保障。建议参照证人出庭的支付原则及费用标准，由申请方预付，败诉方承担，费用标准可以为鉴定人所在行业的平均工资[10]。

3.5 统一规范鉴定意见，加强医疗鉴定法律监管

现行《医疗损害司法解释》中已明确指出：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同行原因、将要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为等造成患者损害后果的原因力大小”。因此，建议医学会或社会司法鉴定机构出具的鉴定意见改变以往的“责任”论调，在鉴定文书中主要突出“原因力大小”的专业表述。同时，健全鉴定机构对鉴定意见等技术性证据的科学审核机制，提高法院对鉴定意见的审核判断能力。加强医疗损害鉴定法律监管，落实错误鉴定责任追究和过错赔偿，引导医疗鉴定行业健康有序发展。