突发公共卫生事件下应急措施法治化——以新冠肺炎疫情为出发点

侯丽君，李增杰

（1.华东政法大学，上海 200042；2.西北政法大学，陕西 西安 710063）

引言

法治是人类社会进入现代文明的重要标志，是人类政治文明的重要成果，是现代社会发展的基石。大到国家的政体，小到个人的言行，都需要在法治的框架中运行。随着现代社会发展和全球化的形成，人员和物资的流动性不断增强，人口在城市中高度密集，公共卫生事件带来的危害越来越大。在此次新冠疫情中，由于我国人口众多且流动性强，加之新冠疫情自带“人传人”的特性，加速了疫情的蔓延。病毒使人恐慌，这种恐慌会驱使个体乃至公权机关作出不合法和不理性的行为，但法治的重要功能在于尽可能地为生活在共同体之下的个体和组织，提供一种相对的安全感，维持社会生活的有序状态。

突发公共卫生事件作为突发公共事件的一种，具有四个特点：一是突发性；二是危害严重，造成的损失大；三是公共性；四是紧迫性［1］。突发公共卫生事件与生俱来的特性似乎与有序的和以理性构建的法秩序格格不入，但并非如此［2］。突发公共卫生事件并不必然意味着法治的抛弃甚至颠覆，而是法治在可容纳的紧急状态下以一种新的方式的呈现［3］。在此种情形下只有严格依法进行，才能提高应对公共卫生事件的效率与效益。在发生重大公共卫生事件的特殊时期，政府、组织和个体的行为必须受到一定的约束，尤其是政府在采取应急措施时发挥着主导作用，对于其将采取的各种行为更加需要以法律加以控制，一方面要求有法可依，另一方面要防止权力滥用、越界损害个体的利益。从这个意义上说，包括疫情防控在内的任何应急状态，都不能成为消减法治的正当理由，因为惟有坚守法治的底线才能使社会从无序走向有序。

一、应急措施应遵循的行政法基本原则

（一）比例原则

比例原则是行政法中对公权力行使限度的基本原则，比例原则主要涉及三个方面的要求，即手段的妥当性、均衡性和必要性。在疫情防控过程中，比例原则成为衡量行政行为合理的重要标准之一。我国《突发事件应对法》第十一条第1款将此原则在突发事件发生时的行政行为的要求具体化和明确化。

据此可知，政府疫情防控措施至少应当受到两个方面的限制：一方面是突发事件应对措施与应急响应紧密关联，不同类型的突发事件可能造成的社会危害根据其性质、程度和范围，应当由不同级别的政府或部门采取不同级别的应急响应措施，这是分级管理的核心内容，比如县级以上人民政府决定实施小区全封闭管理的“临时应急措施”时，其下级政府就不宜再对小区封闭管理另行规定，更不能越权规定上级政府通告中未规定的措施。另一方面是在一定应急响应级别下，应急主体和应急措施范围具有相对固定性，但在具体适用一项或是多项措施应急措施时，人民政府和部门有很大的自由裁量权。这就要求在选择应急措施时，应当选择可以最大程度保护公民、法人和其他组织权益的措施，比如“管制指导型措施”中的“居家观察”措施，有别于“收治隔离”措施，不可滥用。居委会、村委会、物业服务企业在接受委托实施时，不宜采取直接将居民住宅的大门张贴封条的手段，而可以在门口张贴书面提示、告知等方式替代，避免简单粗暴。

（二）法律保留原则

法律保留原则将限制基本权的权能专门授予立法机关，但为避免立法者怠于履行监督职责，在法律保留原则之下又有“授权明确性”的要求，即法律的授权应尽可能明确其内容、界限和期限。这一点同样体现在我国《立法法》第十条，“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”，从这个意义上看，授权明确性要求的提出就是对所谓概括授权的反对。

法律保留原则同样要求作为行政授权依据的应当是法律，而且是狭义上的“法律”。但无论是《突发公共卫生事件应急条例》还是《国家突发公共卫生事件应急预案》都非严格意义上的法律，由其作为授权依据，并认为它们可以授权超越更上位的《传染病防治法》和《突发事件应对法》，这从整个法律体系看，欠缺逻辑上的妥当性。《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》的条文从性质来看都属于组织规范，即它们所涉及的主要是行政机关在处理突发公共卫生事件时的机构设置和组织安排，因此，由“应急指挥部作出突发公共卫生事件的重大决策”中并不能引申出应急指挥部可以为所有采取应急手段的行为授权。所有限权措施都需有法律明确授权，在疫情防控也许会迟滞，但彻底放弃法律保留的要求，却会让防控措施最终毫无边界和限度，并彻底滑向失范和无序。因此，法律保留作为限制权利的首要正当性基准，即使在疫情防控这种应急状态下也不容轻易放弃。

（三）尊重和保障人权原则

尊重和保障人权原则是宪法和行政法领域必不可少的一项基本原则。法治政府在行政中必须切实维护行政相对人的合法权益并使得其免侵犯，同时更不能以自己的行为侵害行政相对人的合法权益［4］。这项原则基本内涵：行政主体在实施行政行为过程中要充分尊重和保护行政相对人的合法权益，包括财产权、人身自由、言论自由等公民的基本权利和利益；行政主体在实施行政行为时不得滥用公权力，侵犯的公民合法权利，除非有正当理由，因正当理由侵犯私权时，需要对相对人予以适当补偿或赔偿，使得相对人因合法权益受损得到充分救济。这项宪法性原则需贯穿于全部法律当中，以“尊重和保障人权”为核心，特别是要处理好公权力延伸与私权利受限制之间的平衡。在重大公共卫生事件中，为了保障公共利益，公权力采取合理措施发挥“硬核”作用的同时，也要坚持“尊重和保障人权”原则，保护公民在特殊情形下的各项基本人权。

（四）权责统一原则

权责统一原则，“权”即行政机关实施行政行为的权利来源于合法授权，“责”要求要求行政机关在享有法定职权时，也要承担相应的法律责任。“权责统一”意味着权力与责任处于对应状态，有权必有责，行使公权力时不当，必然要承担相应责任。权责统一原则应当包括：首先，有权必有责。如果行政机关只有权力而没有责任，将可能导致公权力被滥用。其次，权责必须对称统一，权利越大则责任越大，两者对应统一。再次，用权受监督，权利必须在阳光下行使，才能避免腐败。最后，违法要追究，违反法律规定行使公权力必然要承当不利后果，防微杜渐，确保公权力合法行使。此次疫情中，多名官员因为应急处理不当而被罢免或问责，说明行政主体在行使职权时应当依法作为和积极作为。

二、新冠肺炎疫情应急过程中凸显出的法律问题

（一）法治思维未全面贯彻

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视领导干部法治思维能力建设，特别强调运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定。此次疫情防控过程中，法治思维未能充分贯彻，主要表现在：一是超越法律限度侵犯私权利，疫情防控中出现歧视特定地域居民、某些地区擅自设卡堵路或断路、将某些与寻找相关人员无关的个人隐私信息在网络上传播等等，这些行为超越了公权力的边界，严重侵害了公民的人身自由权、财产权、隐私权、个人信息权益、平等权、人格尊严等基本权利。二是未遵照法定程序依法有序防控，如2020年2月2日出现“大理市截留口罩事件”，大理市政府作为县级以上的地方政府依法只能征用本行政区域内的物资，但事实上大理市政府越级截留跨省应急物资，影响国家防疫资源统一调配，对全国防疫工作造成不良的影响。这些事实表明此次疫情防控过程中未能有效贯彻法治思维，与行政法上的比例原则、尊重和保障人权原则、权责统一原则等一般应急措施应遵循的基本原则相违背。

（二）应急法律体系不协调

《宪法》是国家根本大法，是所有法律的“母法”，但其抽象性和概括性与应急基本法中的具体机制之间无法有效对应，典型表现为《宪法》规定的“紧急状态”与有关应急基本法的规定无法对应。2004年《宪法修正案》将原《宪法》中的“戒严”统一改为“紧急状态”，只规定了紧急状态的决定和宣布机关，但紧急状态是何种对应状态以及紧急状态之下的相应制度则较为模糊。根据《国家突发公共卫生事件应急预案》，突发公共卫生事件划分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级） 和一般（Ⅳ级）四级，但宪法中的“紧急状态”的界定不明，无法与四级响应之间有效衔接。此次疫情蔓延与防控过程中，我国并未宣布进入“紧急状态”，笔者推测与此原因有关。地方在抗疫过程中，还出现与紧急状态相似概念的滥用，如湖北省十堰市张湾区从2020年2月12日24时起，宣布进入“战时状态”实施“战时管制”，但根据《宪法》第十八条的规定，进入“战争状态”，只有全国人大及全国人大常委会可以决定并由国家主席宣布。

公共卫生事件下的应急基本法之间无法顺畅衔接。新冠肺炎疫情既是“公共卫生事件”，同时又属于传染病，因此主要适用的法律是“两法一例”。《传染病防控法》是传染病日常防控的常态法，该法规定的防控主要存在于两个层面：一是常态下的防控，二是爆发、流行时的防控。当构成突发事件时，适用《突发事件应对法》，该法中对“突发事件”分为四种，其中之一便是“公共卫生”，但是该法不能作为紧急时期的普通法，同时它与《传染病防治法》不是一般法和特别法的关系。当突发事件定性为公共卫生领域造成或者可能造成社会公众健康严重损害的突发事件时，也可以适用《突发公共卫生应急条例》。一旦发生诸如新冠疫情此类复合性突发事件，这三部法律规范之间便缺乏转换、升级的法律机制，缺乏从日常防控状态到突发事件之间的适用标准，所以在适用时难以契合、衔接。同时，本应发挥法律实施的预授权机制功能的应急预案，由于对其性质认识不足和缺乏重视，导致其价值难以体现，甚至影响了整个应急法律体系“救急”功能的发挥［5］。

（三）应急处置机制不完善

1.预防预警机制不健全。

预警对于突发公共卫生事件的防控而言，可以起到未雨绸缪和“吹哨”的作用。我国当前的预警制度规定尚不健全，具体规定效力层级较低，相互之间存在不协调之处。现有法律对于预警的概念、内涵和界定，以及如何具体操作方面尚存在空白之处。已有的规定比较分散，预警级别规定在《突发事件应对法》第四十二条和《国家突发公共事件总体应急预案》第3.1.1条；县级以上政府应建立突发事件监测与预警系统规定在《突发公共卫生事件应急条例》第十四条；预警信息的内容和发布方式主要规定在《国家突发公共事件总体应急预案》第3.1.1条；关于预警主体，《传染病防治法》第十九条规定了发出和公布传染病预警机关是国家卫健委和各省级政府，但《突发事件应对法》第四十三条规定了分级负责，属地管理原则，授权县级以上地方各级政府（包括县级）都有权发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，县级和市级政府是否能够成为预警主体，两部法律规定大相庭径，应当适用何者？若考虑新法优于旧法原则，则应采《突发事件应对法》，若考虑特别法优先于一般法原则，则采用《传染病防治法》，此种冲突在法律层面尚未解决，导致实际适用时边界模糊，甚至可以成为地方政府责任推诿的依据。

2.体制内层级报告制度相对繁琐。

《突发公共卫生事件应急条例》第十九条和第二十条、《传染病防治法》第三十三条、《突发事件应对法》第七条均规定了层级报告制度。在新冠疫情这类重大公共卫生事件的报告需要满足：报告者（如果是医护人员，还需先报告给所属医疗机构）——当地卫生行政部门——县级人民政府——设区的市人民政府——省、自治区、直辖市人民政府——向国务院卫生行政主管部门报告。这种金字塔一般的层级报告制度，强调逐级，强调不得越级上报，与效率原则相背，不利于疫情的及时防控。虽然2019年，我国已经建成了全球规模最大的传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统。但是法律规定相对滞后，未及时修改层级报告制度，导致在疫情发生后依然适用了效率低下的层级报告制度，网络直报系统发挥的作用并不明显，说明我国当前法律中的层级报告制度与实践脱节，难以满足重大公共卫生事件防治的要求。

3.应急机制公布不规范。

疫情开始后，从2020年1月23日浙江省率先启动重大突发公共卫生事件一级响应，至1月29日西藏自治区最后启动重大突发公共卫生事件一级响应。在此过程中，各地政府发布应急机制文本形式层次各异，有的用通知，有的用公告，还有通过新闻媒体媒体发布应急机制，层次不齐，适用形式不够严谨规范。同时，各地政府在发布的应急机制中所援引的法律依据大不相同，有些地方援引“两法一例”中的一个或者多的条文，也有些地方不援引任何依据，直接启动一级响应。当前我国应急机制公布形式不规范，依据不统一，这体现出我国各级政府在处理应急事件时的无序状态。

4.突发事件信息公布权利上收不合理。

《传染病防治法》第三十八条和《突发公共卫生事件应急条例》第二十五条都规定了国务院卫生行政主管部门负责向社会发布传染病的信息，也可以授权省一级人民政府卫生行政主管部门发布本行政区域内突发事件的信息。虽然立法的目的是收紧公布体制，加大对突发公共卫生事件，特别是爆发、流行信息的公布权利严格规制，平衡社会各项利益，预防社会动乱，避免对国内外造成负面影响。虽然出发点是考虑大局的，但违背属地管理原则，属地管理原则考虑到我国幅员辽阔，重大公共卫生事件发生、分布与传播的地区差异性较大，在中央统一领导下，发挥地方的自主性与能动性，管理本地区较为特殊的事项。本次疫情中湖北省是爆发区和重点治理区，需要由国务院卫生行政主管部门即国家卫健委授权来公布，而不是湖北地方政府按照当地情况及时自行公布，不利于爆发传染病的地区及时让社会公众知悉，以便进一步采取防控措施。本次疫情中，市一级的政府无权公布疫情也成为武汉原市长行政不作为和对行政事故甩锅的借口。

5.应急保障机制滞后。

我国应急法律中均有建立突发公共卫生事件应急物资储备制度的相关规定，但规定均比较概括笼统，可操作性弱，在储备执行机构、储备方式、物流保障措施、储备品类、抗疫物资的接收和调度方面权责划分和财政保障缺乏相应的规定［6］。疫情期间，多地医疗机构因防护物资急需防控物资而自行公开募集物资。湖北省、武汉市红十字会抗疫物资的接收与调配工作中，频频出现统计出错，红十字会和情防控指挥部对物资抗疫物资分配的责任分工不明确，相互推诿。此次重大公共卫生事件中，应急物资储备的信息不对称，未做到协同管理，统一调配，应急保障机制滞后，极大的影响了物资调配的效率。

三、突发公共卫生事件应急措施法治化的构建

（一）树立和运用法治思维

法治思维是指一种以合法性为出发点，追求公平正义为目标，按照法律逻辑与法律价值观思考问题的思维模式［7］。法治思维的重要参考指标是在决策和行为时要考虑决策和行为是否符合现行法律规范的要求，即是否具有合法，可见，合法性是法治思维的基本指引。习近平总书记强调防控疫情中，从立法、执法、司法、守法各环节发力，切实推进依法防控、科学防控和联防联控。树立和运用法治思维来应对公共卫生 事件，即运用法律原则、规则、原理、精神和方法，对此事件进行观察、分析和解决的思维路径。

具体应对公共卫生事件中，要求政府机构和决策者在行使公权力和履行公职时，严格贯彻行政法的基本原则，尤其是比例原则、尊重和保障人权原则和权责一致原则，要树立和运用法治思维要求将法治思维要素，即规范思维、程序思维、公开性思维、强制性思维、合理性思维［8］，自觉以宪法和法律为准绳，遵守法律程序，运用法律规范，刚正不阿，合理合法做好突发事件预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等方面工作［9］。

（二）推动应急法律体系完善

紧急时期的法治能够实施的前提在于法的建立，即要能够有法可依。当下我国紧急时期法体系不够完善，不可否认，紧急时期的法律体系确实并不常用，但因为其缺失、低效已经给国家和人民面临重大公共卫生事件时带来巨大损失。

1.尽快制定和出台《紧急状态法》。

紧急状态能够与《宪法》中的“紧急状态”对应，与宪法衔接。理论界也有多位学者提倡将《紧急状态法》的制定提上日程，早日纳入应急法律体系，目的在于确立非常规突发事件应对中的特殊法律秩序［10］。笔者认为，《紧急状态法》至少应该包括如下主要内容：第一，规定紧急状态下应急管理的基本准则、应急预案及程序流程，包括界定可以宣布紧急状态的具体情形，宣布进入紧急状态的范围、时间和解除紧急状态的程序等。第二，保障紧急状态下公民的权利范畴和权利受到侵犯时的救济途径。第三，规范公权力机关在应对紧急状态时采取的手段措施，防止权力滥用。

2.构建应对复合性突发的公共卫生事件时法律适用的金字塔体系。

针对新冠疫情此类复合性突发的公共卫生事件，“两法一例”在适用上难以契合、衔接的问题，有学者提出应当强化系统立法的思维，对于已有立法之间存在的冲突问题进行整合处理，并以特别法的形式提升应急法律在国家法律体系中的总体地位与优先地位［11］。笔者认为，在“两法一例”使用上，应该突出《突发事件应对法》在突发事件发生时作为普通法优先适用的地位，其本身是为应对非常时期和非常事件而制定，其定位应当一个更具操作性的行动指引，而不应只是作为一部政治宣言［12］。对于规定不明确的地方，再适用《传染病防治法》中爆发、流行时的防控部分的相关规定，如果这部法规定也不明确，再找《突发公共卫生应急条例》中的相关规定，最后找《国家突发公共卫生事件应急预案》和地方性的应急预案，由此确立以《突发事件应对法》为核心，其他法律、法规、规章、应急预案有机结合构建金字塔一般的突发公共卫生事件应急体系，有力、有效应对突发公共卫生事件。《突发事件应对法》在最上层，但由于其规制的是四类突发事件，针对突发公共卫生事件针对性规定比较模糊，难以面面俱到，具体适用时仍然需要通过金字塔结构向下寻求具体法律依据。同时，不能忽视应急预案的针对性功能，因为应急预案较为具体地规定了应对公共卫生事件中的各种细节问题，可操作性比较强，在符合上位法的规定下，应该充分发挥其预授权机制的作用，指导防控实践。

（三）完善应急处置具体机制

1.完善预警机制。

针对当下我国突发公共卫生事件中预警机制存在的问题，首先将《国家突发公共事件总体应急预案》中关于预警信息的内容和发布方式，上升到法律层面，进一步完善预警信息包括的具体内容以及发布方式。其次在《传染病防治法》中增加“疫情预警”一章，与“疫情报告、通报和公布”相并列，提高对预警机制的重视程度，在这一章中需整合分散在各个法律规范中的预警制度的内容，明确预警的内涵、预警主体、预警方式、预警内容等［13］。最后各级政府应围绕各类社会公共事件，建立起跨区域、跨部门的信息共享数据库，打破区域化、分散化和碎片化的信息分布格局，实现各类信息资源的融合对接和共享利用，提升数据资源的使用效率。切实以数据信息的动态采集为导向，对公共事件的诱因和演变过程进行全天候的监测与预警，规范各类信息的收集、处理和反馈程序，从而构建起主动防御性的公共卫生预警体系。

2.完善传染病直报系统，将突发事件的信息公布权限适当下放。

我国在未来修订《传染病防治法》和《突发事件应对法》时，一方面应当取消现行法律中繁琐复杂，并且严重影响效率的层级报告制度，规定符合实践的传染病直报制度，并将在疫情防控过程直报系统运用中积累的经验通过法律形式加以规定，同时还可借鉴域外关于直报制度的立法经验，建立起先进的符合实践需要同时具有前瞻性的直报制度。另一方面可以将重大公共卫生事件的信息公布权限适当下放至省一级的政府，无需经过国务院卫生行政主管部门的授权，符合传染病属地管辖的原则，便于各省因地制宜公布突发事件，允许各省存在差异化。将信息直报制度与突发事件信息公布权限适当下放两者相结合，有利于督促各省人民政府注重本省内调查实情，在党中央和国务院的领导下，带领下级政府尽早把控风险，及时、准确、全面地发布突发事件的相关信息。

3.规范紧急状态公布形式，统一法律依据。

紧急状态公布形式的相关规范以及法律依据的统一是体现政府依法防控和有序防控的的标志之一，但在现行法律中对此并无明文规定。我国可以在未来制定《紧急状态法》时明确紧急状态只能用政府公告的形式进行最先公布，有利于体现政府抽象行政行为的合法性和权威性，同时避免社会中的不实谣言给公众造成负面影响，在以公告形式最初公布之后，可以用其他形式转发，例如新闻媒体报道，微信微博推送等。《国家突发公共卫生事件应急预案》第1.3条根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，突发公共卫生事件划分为四级。该预案是依据《传染病防治法》等七个法律文件制定，各省启动的突发公共卫生事件的响应级别的法律依据应当是《传染病防治法》，以其他法律文件作为依据有失妥当，关于法律依据应该在修订《传染病防治法》中增加。

4.明确公权力界限与完善追责机制。

在疫情防控过程中，存在有些行政机构的行为超越法律规定的职责和权限，跨越公权力边界，过度的克减私权。虽然在《突发事件应对法》 《传染病防治法》中授权有权机关为防控疫情而采取必要的应急手段，对公民自由予以限制，但这些规定大都比较粗放和概况，可操作性不强，加之每个人对法律理解可能因其背景和阅历而有所不同，为防控疫情不可避免地会采取“一刀切”的方式，导致公权力的扩张和对应的私权的限缩。未来修订法律时，需要详细具体明确行政机构的权利边界范围和不同情形区别对待的“差异化方案”，同时完善对行政不作为和行政乱作为的行政机关工作人员追责机制，倒逼行政机关工作人员严格依法采取合理有效措施，提高行政效率。

5.改进应急保障机制。

加强应急物资储备体系建设需要坚持“居安思危”的理念，应急防控物资储备要做到“未雨绸缪”。第一，定期对城市应急防控设施和物资等进行统计和整理，明确应急物资的所属单位、所在位置、数量等基本信息，并实行应急物资储备登记管理制度。第二，加快建立以市为中心建立应急物资储备体系，并以区县为支系，按照人口和地域面积建立应急物质的储备仓库，定期检查仓库中的储备物资。第三，加强应急互联网平台建设，汇聚各行业应急专家、应急队伍、应急设备、应急物资信息，促进应急储备信息的互通和共享，有利于必要情况下相互支援［14］。第四，未来修订《预算法》时，需要明确各级政府年度财政预算中，公共卫生预算不至少要占比5%，为应对突发公共卫生事件做好充足的预算保障，增强政府应对突发公共卫生事件的风险抵抗能力。第五，完善公开募集物资的相关法律规定，为相关主体紧急情况下有序募集物资提供法律保障和法律依据。

四、结语

目前疫情防控形势趋稳向好，防控成效明显，但“抗”疫尚未结束，各地防控疫情仍然“在路上”。对于此次疫情防控过程中凸显出的法治问题依旧值得理性思考，尤其是突发公共卫生事件处理的法治化，事关现在，事关未来。从树立和运用法治思维入手，完善法律体系和具体法律制度，构建符合实际的应急机制，尤其是针对应急机制方面需要完善预警机制、完善传染病直报系统、规范紧急状态公布形式、明确公权力界限与完善追责机制和改进应急保障机制。以法治作为公共卫生事件应对的重要抓手，进行完善和改进，才能做到以不变应万变，从容应对突发公共卫生事件，减少各方面的损失，减低对各项秩序的负面影响，保障国家的经济、政治、文化、社会生活依法、有序、平稳进行。

本期插图均为雷震扬国画作品